宋高祥

摘 要 在小組醫(yī)療監(jiān)督過失中，對(duì)監(jiān)督和管理者的過失行為應(yīng)當(dāng)按照醫(yī)療事故罪來定罪，而不是按玩忽職守罪處理。我國刑法尚未完全認(rèn)可監(jiān)督過失理論，但是引入監(jiān)督過失理論可以解決小組醫(yī)療監(jiān)督過失犯罪中監(jiān)督過失責(zé)任認(rèn)定的根據(jù)問題，從而有助于規(guī)范對(duì)小組醫(yī)療過失犯罪中監(jiān)督者過失責(zé)任的認(rèn)定。本文就是在醫(yī)療事故罪的框架之下，從監(jiān)督過失的角度展開，并從小組醫(yī)療監(jiān)督過失的實(shí)行行為、注意義務(wù)和因果關(guān)系方面進(jìn)行認(rèn)定，最后論述其限縮條件信賴原則，以此避免不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大處罰范圍。

關(guān)鍵詞 小組醫(yī)療 監(jiān)督過失 認(rèn)定 信賴原則

實(shí)踐中，發(fā)生小組醫(yī)療過失事故后，法院的一般做法是將直接導(dǎo)致事故發(fā)生的醫(yī)務(wù)人員按醫(yī)療事故罪定罪，而那些對(duì)事故負(fù)有監(jiān)督、管理責(zé)任的醫(yī)務(wù)人員按照玩忽職守罪定罪，但筆者以為，對(duì)小組醫(yī)療過失事故中負(fù)有監(jiān)督、管理職責(zé)的醫(yī)務(wù)人員的刑事責(zé)任問題，應(yīng)從監(jiān)督過失的角度為出發(fā)點(diǎn)，按醫(yī)療事故罪定罪處罰。

一、問題的提出

小組醫(yī)療，又稱為團(tuán)體醫(yī)療，指的是隨著醫(yī)療的復(fù)雜化，各個(gè)分支領(lǐng)域的專門化，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)中不同的部門具有互補(bǔ)技能的醫(yī)務(wù)人員組成的小組，共同參與對(duì)同一患者的協(xié)作醫(yī)療的行為。

現(xiàn)代醫(yī)療行為是一個(gè)高度復(fù)雜的過程，對(duì)同一患者的醫(yī)療有數(shù)名醫(yī)務(wù)工作者參與，有分工又有協(xié)作，分工使得醫(yī)療行為有效便捷的進(jìn)行，而協(xié)作則保證診療過程安全進(jìn)行。正是基于這樣的關(guān)系，才產(chǎn)生了在醫(yī)療過程中的監(jiān)督和被監(jiān)督關(guān)系，從而才有可能對(duì)負(fù)有醫(yī)療事故負(fù)監(jiān)督、管理職能的人追究相應(yīng)的監(jiān)督過失責(zé)任。

監(jiān)督過失概念起源于20世紀(jì)60年代的日本。當(dāng)時(shí)日本經(jīng)濟(jì)高速增長，給民眾帶來巨大利益的同時(shí)，各種社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)也相伴而生，出現(xiàn)了一些公害案件。但這字兒案件僅追究直接責(zé)任人的刑事責(zé)任，對(duì)負(fù)有指揮、命令權(quán)限的管理者、監(jiān)督者往往不被追究刑事責(zé)任，為了克服這種不公正現(xiàn)像，監(jiān)督過失責(zé)任理論應(yīng)運(yùn)而生，典型案例就是森永公司奶粉中毒案。

該理論在我國的適用上尚未得到完全認(rèn)可，但筆者以為，將該理論引入到醫(yī)療事故罪中必要而可行，可以克服按玩忽職守罪定罪帶來的不合理現(xiàn)行。

1、不符合玩忽職守罪的主體要件

玩忽職守罪屬于瀆職罪，主體為國家機(jī)關(guān)工作人員。根據(jù)我國刑法93條以及最高人民法院《全國法院審理犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：國家機(jī)關(guān)工作人員是指在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，包括在各級(jí)國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。而我國醫(yī)院屬于事業(yè)單位，負(fù)有監(jiān)督管理責(zé)任的醫(yī)務(wù)人員并不屬于國家機(jī)關(guān)，將其過失行為按照玩忽職守罪定罪處罰明顯不當(dāng)。

2、兩者保護(hù)的法益并不相同

玩忽職守罪的客體是國家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)，客觀方面表現(xiàn)為嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或不認(rèn)真履行職責(zé)致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，其侵害的是帶有公共性質(zhì)的公共法益；而在醫(yī)療過失案件中，其主體由于僅限于醫(yī)務(wù)工作人員和患者，這種明顯的個(gè)人法益是不能被定義為公共法益的。

3、從解釋輪上，醫(yī)療事故罪可以將監(jiān)督過失涵蓋其中

醫(yī)療事故罪的客觀方面表現(xiàn)為醫(yī)務(wù)人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人死亡或嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康。這里所說的“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”即是對(duì)團(tuán)體醫(yī)療過失犯罪客觀方面的描述，也是對(duì)團(tuán)體醫(yī)療過失犯罪主觀方面的描述。而負(fù)有監(jiān)督、管理職責(zé)的醫(yī)務(wù)人員之監(jiān)督過失在客觀方面表現(xiàn)為違反醫(yī)療規(guī)章而對(duì)未受自己監(jiān)督的醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督和指導(dǎo)，從而導(dǎo)致醫(yī)療行為不符合醫(yī)療規(guī)范，患者未得到及時(shí)救治等結(jié)果。從主觀方面講，處于監(jiān)督指導(dǎo)地位的醫(yī)務(wù)人員對(duì)受自己監(jiān)督管理的醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療行為往往采取不重視的態(tài)度。

二、小組醫(yī)療監(jiān)督過失責(zé)任的認(rèn)定問題

（一）小組醫(yī)療監(jiān)督過失責(zé)任的理論依據(jù)

1、舊過失論

該理論認(rèn)為，故意與過失的區(qū)別只是在責(zé)任階段，過失是與故意并列的責(zé)任條件或責(zé)任形式，屬于主觀的心理狀態(tài)。過失意味著行為人不注意的心理狀態(tài)，而這種不注意是指違反注意義務(wù)。舊過失論是以結(jié)果預(yù)見義務(wù)為中心的過失論，把因不注意而沒有預(yù)見結(jié)果解釋為過失的本質(zhì)。

2、新過失論

該理論將舊過失論以結(jié)果預(yù)見可能性為中心的過失概念轉(zhuǎn)變?yōu)橐越Y(jié)果避免義務(wù)為中心的過失概念，認(rèn)為即使有預(yù)見可能性，但只要行為人履行了結(jié)果避免義務(wù)就不成立過失犯。

3、新新過失論

又稱為危懼感說。認(rèn)為作為認(rèn)定注意義務(wù)前提的預(yù)見可能性，不一定需要具體的預(yù)見，對(duì)危險(xiǎn)的發(fā)生只要有模糊的不安感、危懼感就足夠了。亦即即使沒有具體的預(yù)見可能性，只要不能消除危懼感時(shí)，就能認(rèn)定過失。

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取新過失論的觀點(diǎn)。舊過失論“由于過度忽視行為的層面，幾乎等同于追究結(jié)果責(zé)任，形成過苛的結(jié)論，而有造成處罰范圍擴(kuò)大的疑慮”。所以不足以采用。

“新新過失論”也不可取。首先，在小組醫(yī)療當(dāng)中，各醫(yī)務(wù)人員都是經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)的，對(duì)可能產(chǎn)生的危險(xiǎn)完全有感知能力，有過失的預(yù)見可能性，而一旦治療行為發(fā)生失敗，醫(yī)務(wù)人員必須承擔(dān)責(zé)任，不論醫(yī)務(wù)人員如何努力來履行結(jié)果回避義務(wù)，這明顯不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大了處罰的范圍。其次，若采取危懼感說會(huì)大大阻礙醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，特別是在一些新興的醫(yī)療技術(shù)領(lǐng)域，這種危懼感是很容易預(yù)見的，為了避免不利后果發(fā)生，醫(yī)療人員必定不敢采用新的治療方法，。

采用“新過失論”則可以很好的解決小組醫(yī)療監(jiān)督過失問題。醫(yī)療人員不僅有注意義務(wù)，同時(shí)還要有結(jié)果回避義務(wù)。在盡到回避危害結(jié)果的責(zé)任情況下，就免于醫(yī)療人員的刑事責(zé)任，保障了醫(yī)療人員的合法權(quán)益，避免不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大處罰范圍。

（二）小組醫(yī)療監(jiān)督過失的認(rèn)定

從三個(gè)方面來把握：醫(yī)療過失的實(shí)行行為、注意義務(wù)以及因果關(guān)系。

1、小組醫(yī)療監(jiān)督過失的實(shí)行行為

關(guān)于過失犯的實(shí)行行為主要有兩種觀點(diǎn)：

（1）基于形式的義務(wù)違反說角度

該說認(rèn)為違反作為客觀注意義務(wù)的內(nèi)容的結(jié)果回避義務(wù)是過失犯的實(shí)行行為，它是脫逸一定基準(zhǔn)行為的行為。大塚仁采取這種觀點(diǎn)：“過失犯中的實(shí)行行為，可以認(rèn)為是行為人開始了是過失犯構(gòu)成要件行為的違反注意義務(wù)的行為”。

（2）基于法益侵害的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的視角

該說認(rèn)為犯罪的本質(zhì)在于侵害或威脅法益，所以具有導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的違反注意義務(wù)的行為才是犯罪的實(shí)行行為。

小組醫(yī)療監(jiān)督過失屬于過失的下位概念，也應(yīng)該遵循上述理論。筆者以為，對(duì)小組醫(yī)療監(jiān)督過失的實(shí)行行為采用第一種觀點(diǎn)比較合適。第一種的觀點(diǎn)可以將第二種觀點(diǎn)包含的實(shí)質(zhì)的法益危險(xiǎn)包含其中。作為監(jiān)督者的醫(yī)療人員，有結(jié)果預(yù)見的可能性和結(jié)果的回避義務(wù)，又因?yàn)檫^失犯是一種結(jié)果犯，在其未采取有效措施避免結(jié)果發(fā)生時(shí)，這就已經(jīng)使得法益得到緊迫的威脅，包含著實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性。采用此種觀點(diǎn)也使得判斷標(biāo)準(zhǔn)明確；另外強(qiáng)調(diào)這種結(jié)果避免義務(wù)可以使監(jiān)督管理者始終謹(jǐn)記自己應(yīng)履行的義務(wù)，防止懈怠。

2、未履行注意義務(wù)

監(jiān)督過失的注意義務(wù)不是預(yù)見到自己的行為直接引起危害結(jié)果，應(yīng)當(dāng)采取回避該結(jié)果的措施的義務(wù)，而是預(yù)見到自己的行為會(huì)惹起被監(jiān)督人的過失行為，進(jìn)而可能惹起危害后果，應(yīng)當(dāng)采取回避結(jié)果的措施的義務(wù)。小組醫(yī)療中監(jiān)督、管理者預(yù)見到自己的行為可能會(huì)導(dǎo)致被監(jiān)督者的過失行為而引發(fā)危害結(jié)果，故應(yīng)采取積極的手段避免危害結(jié)果的發(fā)生的義務(wù)。小組醫(yī)療監(jiān)督過失中的注意義務(wù)包括預(yù)見義務(wù)和回避義務(wù)，而預(yù)見義務(wù)首先必須要有預(yù)見可能性，所以要先來探討一下預(yù)見可能性的問題。

（1）預(yù)見可能性

關(guān)于預(yù)見可能性主要有3種觀點(diǎn)：主觀說、客觀說和折中說。

主觀說認(rèn)為：預(yù)見可能性的判斷應(yīng)以行為當(dāng)時(shí)行為人本人的能力為標(biāo)準(zhǔn)，在行為人的注意能力低于一般人的時(shí)候，即便在一般人具有預(yù)見能力的場(chǎng)合也不能認(rèn)為行為人自身具有注意能力?？陀^說則認(rèn)為：預(yù)見可能性的判斷應(yīng)以社會(huì)上一般人的能力為標(biāo)準(zhǔn)，因而只要一般人能夠預(yù)見，即便行為人本人沒有預(yù)見，也要追究其過失責(zé)任。折中說認(rèn)為：行為人的能力比一般人高的場(chǎng)合，以一般人的能力為標(biāo)準(zhǔn)；比一般人低的場(chǎng)合，則以行為人的能力為標(biāo)準(zhǔn)。

筆者贊同主觀說的觀點(diǎn)，在小組醫(yī)療中，醫(yī)務(wù)人員業(yè)務(wù)知識(shí)和水平明顯的高于一般人。由于醫(yī)療行為是具有高度風(fēng)險(xiǎn)的行為，這就更要求醫(yī)務(wù)人員具備高于一般人的注意義務(wù)，如采取客觀說的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于一些醫(yī)療行為，特別是一些疑難病例治療方法，一般人根本不具備相關(guān)的知識(shí)，而需要醫(yī)務(wù)人員特別注意，但采用一般人的標(biāo)準(zhǔn)的話，明顯的有放縱犯罪之嫌。折中說也沒有采用的必要，因?yàn)獒t(yī)療人員的水平不能低于一般人，沒有適用折中說的余地。正如陳興良教授所說“客觀說因?yàn)橐话闳说臉?biāo)準(zhǔn)來衡量一個(gè)人有無預(yù)見能力，確有客觀歸罪和放縱犯罪之嫌，相比之下，主觀說缺陷較小，因?yàn)樽⒁饬x務(wù)的有無是關(guān)系到是否構(gòu)成過失犯的問題，在刑事責(zé)任上，客觀歸罪是絕對(duì)不允許的，是和我國刑法的性格格格不入的，至于說主觀說的消極性是可以克服的”

（2）預(yù)見義務(wù)

監(jiān)督者的監(jiān)督義務(wù)具有雙重性，不僅表現(xiàn)在監(jiān)督者對(duì)自己的監(jiān)督行為及其后果具有預(yù)見，同時(shí)還因基于其監(jiān)督者的特殊地位和所承擔(dān)的職責(zé)，對(duì)他所監(jiān)督的對(duì)象——被監(jiān)督者的行為及其可能產(chǎn)生的后果負(fù)有預(yù)見義務(wù)。在小組醫(yī)療中，監(jiān)督、管理者的預(yù)見義務(wù)應(yīng)當(dāng)是預(yù)見到自己盡最大限度的努力進(jìn)行對(duì)患者的治療，預(yù)想到可能會(huì)出現(xiàn)的不利后果，同時(shí)還要對(duì)下屬的被監(jiān)督者進(jìn)行提醒和關(guān)注對(duì)被監(jiān)督者的業(yè)務(wù)進(jìn)行重點(diǎn)關(guān)注，避免出現(xiàn)業(yè)務(wù)不達(dá)標(biāo)而導(dǎo)致的損害后果。至于預(yù)見到的程度，筆者以為，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到具體的危害結(jié)果發(fā)生即可。

（3）避免義務(wù)

這里的避免義務(wù)就是認(rèn)真履行職責(zé)，避免由于自己的過失導(dǎo)致被監(jiān)督人實(shí)施過失行為的義務(wù)。

3、因果關(guān)系

在確定了小組醫(yī)療監(jiān)督過失的實(shí)行行為、注意義務(wù)之后，就有必要探討因果關(guān)系問題。

因果關(guān)系在理論上主要有條件說、原因說、相當(dāng)因果關(guān)系說等。筆者贊成相當(dāng)因果關(guān)系說。相當(dāng)因果關(guān)系說以條件關(guān)系的存在為前提，主張根據(jù)根據(jù)一般人社會(huì)生活中的經(jīng)驗(yàn)，在通常情況下，某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被認(rèn)為是相當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，就認(rèn)定該行為與該結(jié)果具有因果關(guān)系。在相當(dāng)因果關(guān)系內(nèi)部，根據(jù)以什么范圍的情況為經(jīng)驗(yàn)判斷的基礎(chǔ)又有主觀的相當(dāng)因果關(guān)系說、客觀的相當(dāng)因果關(guān)系說、折中的相當(dāng)因果關(guān)系說三種。

筆者采用折中說。首先，要肯定條件關(guān)系的存在，這是對(duì)責(zé)任人進(jìn)行歸責(zé)的前提，如果沒有條件關(guān)系的存在，則無從談?wù)摎w責(zé)的問題，因?yàn)榇藭r(shí)沒有危害后果的發(fā)生，并未對(duì)法益造成危害。其次，要在存在條件關(guān)系的基礎(chǔ)上進(jìn)行相當(dāng)性的判斷。如果以行為人行為時(shí)一般人能夠認(rèn)識(shí)到的一般情況以及行為人特別認(rèn)識(shí)到的情況為基礎(chǔ)，從一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)來看該監(jiān)督者的過失行為通常會(huì)導(dǎo)致被監(jiān)督者的過失行為并進(jìn)而引發(fā)最終結(jié)果，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有相當(dāng)性。只要是監(jiān)督者能夠認(rèn)識(shí)和控制因?yàn)樽约旱倪^失沒有盡到監(jiān)督責(zé)任從而導(dǎo)致危害后果發(fā)生的就可以認(rèn)定監(jiān)督者的行為與結(jié)果之間存在相當(dāng)因果關(guān)系。

三、小組醫(yī)療監(jiān)督過失犯罪監(jiān)督責(zé)任的限縮事由

以上是成立小組醫(yī)療監(jiān)督過失需具備的要件，但是并不能說只要具備以上的條件就必然承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任，還要受到信賴關(guān)系的制約。有關(guān)小組醫(yī)療中能否適用信賴原則有分歧。

持反對(duì)觀點(diǎn)的學(xué)者主要有2點(diǎn)：（1）信賴原則本來是作為道路交通領(lǐng)域中“危險(xiǎn)分配的原理”形成的，能否將其直接適用于為患者提供安全有效的醫(yī)療為目的的醫(yī)療小組的內(nèi)部分工，本來就存有疑問。（2）交通事故屬于對(duì)象型過失競(jìng)合，在交通事故領(lǐng)域適用信賴原則，涉及的是加害人和被害人之間的關(guān)系，是在加害人和被害人之間進(jìn)行責(zé)任分配且被害人一方還存在過失。而醫(yī)療過失屬于并行型過失競(jìng)合，被害的患者一方完全沒有任何過錯(cuò)，在小組醫(yī)療中適用信賴原則，完全是加害人之間根據(jù)沒有信賴、信賴的相當(dāng)性如何討論責(zé)任的減免，在加害人和被害人之間進(jìn)行危險(xiǎn)分擔(dān)這一信賴原則本來的思想已經(jīng)蕩然無存。為了共同加害人之間的合適淡化對(duì)被害人法益的保護(hù)，是不能夠被允許的。

德國多數(shù)說認(rèn)為，信賴原則雖產(chǎn)生于交通事故領(lǐng)域，但只要是在以分工和共同勞動(dòng)為必須的場(chǎng)景都具有妥當(dāng)性，典型的就是醫(yī)療領(lǐng)域，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)已經(jīng)從信賴原則能否適用于醫(yī)療領(lǐng)域，轉(zhuǎn)移到信賴原則能再多大范圍內(nèi)適用于醫(yī)療領(lǐng)域，適用的條件是什么。在日本肯定論也占據(jù)主流。

筆者也持贊同的觀點(diǎn)?，F(xiàn)代醫(yī)療是一個(gè)高度復(fù)雜、分工協(xié)作的過程，各個(gè)醫(yī)療人員在每一環(huán)節(jié)都有自己的特殊使命和職責(zé)，每個(gè)醫(yī)療人員都要恪盡職守，其有合理理由信賴他人也會(huì)盡到這種謹(jǐn)慎的防止危害結(jié)果的義務(wù)，這在實(shí)際上就是一種“危險(xiǎn)分配理論”，只要每個(gè)人都謹(jǐn)慎行事，危害結(jié)果便不會(huì)出現(xiàn)，所以在這種“危險(xiǎn)分配”的情況下，任何一人只要在自己的本職工作中盡到義務(wù)就足矣，在由他人的不謹(jǐn)慎而造成的危險(xiǎn)后果，其并沒有必要承擔(dān)責(zé)任，所以采用信賴原則并不會(huì)弱化其對(duì)被害人的法益保護(hù)，同時(shí)也不會(huì)不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大處罰范圍。

四、結(jié)語

在小組醫(yī)療過失中引入監(jiān)督過失理論，可以很好的解決在小組醫(yī)療過失中處于監(jiān)督管理職位的醫(yī)務(wù)人員的刑事責(zé)任，可以避免按玩忽職守罪定罪處罰帶來的不合理現(xiàn)象。

參考文獻(xiàn)：

[1]齊文遠(yuǎn)主編.刑法學(xué)（第二版）[M].北京大學(xué)出版社，2011：191.

[2]王波.團(tuán)體醫(yī)療過失犯罪中的監(jiān)督過失責(zé)任研究[J].法商研究，2012（4）.

[3]陳家林.外國刑法通論[M].中國人民公安大學(xué)出版社，2009：231-234.

[4]陳子平.刑法總論[M].中國人民大學(xué)出版社，2008：145.

[5]日高義博.管理、監(jiān)督過失與不作為犯論[M].神山敏雄先生古稀祝賀論文集（第一卷），東京成文堂，2006.

[6]大塚仁.刑法概論（總論）[M].馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社，2003： 158.

[7]黎宏.刑法總論問題思考[M].中國人民大學(xué)出版社2007年版。

[8]川端博.刑法總論講義[M].東京成文堂，2008：216.

[9]馬克昌.比較刑法原理——外國刑法總論[M].武漢大學(xué)出版社，2002： 250.

[10]陳興良.刑法適用總論·上卷[M].法律出版社，1999：177-178.

[11]錢葉六.監(jiān)督過失理論及其運(yùn)用[J].法學(xué)論壇，2010（3）.

[12]張明楷.外國刑法綱要.清華大學(xué)出版社，2007：123.

[13][日]船山泰范.醫(yī)療過失與過失論的使命[M].現(xiàn)代社會(huì)型犯罪的諸問題.勁草書房，2004：213.

[14][日]）神山敏雄.有關(guān)信賴原則界限之一考察[M].西原春夫先生古稀祝賀論文集（第二卷）. 64.

[15]曹非.醫(yī)療刑法基本問題研究[J].環(huán)球法律評(píng)論，2011（4）.

（作者單位：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院）