童陳琛

摘 要 最近一段時(shí)間，《中國合伙人》的熱映也讓我們對(duì)合伙這一共有形式又有了新的直觀的認(rèn)識(shí)，從電影中我們也知道隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以合伙等方式為代表的共有形式已經(jīng)成為市場的重要組成部分。在市場的發(fā)展過程中，共有關(guān)系當(dāng)中的主體也在不斷變化，這也產(chǎn)生了原共有人之間所形成的分管契約是否對(duì)新加入共有人具有約束力的問題。

關(guān)鍵詞 共有 分管契約 約束力

分管契約是共有人之間所達(dá)成的關(guān)于共有物的利用或管理的協(xié)議，它按份共有關(guān)系的存續(xù)過程中普遍存在。而正如我們所知道的那樣，分管契約是由共有人之間達(dá)成的，但是，由于市場的可變性，共有人主體也是可變的，或增加，或減少，或主體變更。而讓我們困惑的是，共有人之間所訂立的分管契約究竟是否對(duì)新的共有人具有約束力，這一問題我國現(xiàn)行物權(quán)法也并未做明確規(guī)定，筆者在此謹(jǐn)以自己淺薄的學(xué)術(shù)水平針對(duì)這一問題提出自己的看法，希望能對(duì)這一問題的解決作出一絲小小的貢獻(xiàn)。

一、按份共有和共同共有有無區(qū)分的必要性

我國《物權(quán)法》第九十三條明文規(guī)定“不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)可以由兩個(gè)以上單位、個(gè)人共有。共有包括按份共有和共同共有”，從本法條可以明確看出，我國物權(quán)法對(duì)共有的形式具有明確的劃分，即按份共有和共同共有。但是在筆者看來，物權(quán)上的按份共有和共同共有究竟有無區(qū)別之必要，是值得推定的，在下文中筆者將首先對(duì)這一問題進(jìn)行分析和探究。

從橫向來看，大論法系的多數(shù)國家和地區(qū)不承認(rèn)共同共有作為一種共有形態(tài)單獨(dú)存在，僅僅將共有看做按份共有，而共同共有僅僅是按份共有中的一種特殊形態(tài)，如法國，日本，意大利，我國的澳門地區(qū)等。

從縱向來看，按份共有起源于羅馬法，按份共有具有極強(qiáng)的個(gè)人主義色彩，而這也是與羅馬法的個(gè)人主義精神所互相契合的。從這一層面來看，按份共有是每位共有人像對(duì)物具有獨(dú)立所有權(quán)那樣行使自己的權(quán)利，但是與一般所有權(quán)的區(qū)別在于，這種所有權(quán)的行使，僅僅是在一定的范圍內(nèi)。而這種按份共有關(guān)系的形成，則是基于某種偶然性，從而使得共有人之間達(dá)成某種契約而使其穩(wěn)固下來。而共同共有起源于日耳曼法，它“家族關(guān)系”這一概念，也就是共同共有產(chǎn)生的原因，基于某種家族關(guān)系而存在的，如家庭關(guān)系，夫妻關(guān)系。

從上述文字，我們可以看出，不論是按份共有還是共同共有，它們所產(chǎn)生的基礎(chǔ)都是基于某種關(guān)系，按份共有是基于偶然之后的某種契約關(guān)系，共同共有是基于家庭關(guān)系而存在。兩者從本質(zhì)上來看，都是基于某種關(guān)系而存在的，但是共同共有可以看做是特殊的按份共有形式。除此以外，在共同共有的存在，是基于共同關(guān)系的存在而存在，主體之間并未存在契約的約束，當(dāng)共有關(guān)系破裂之后，共同共有可以轉(zhuǎn)化成為按份共有，從而在新的共有主體之間形成新的契約關(guān)系，也就是說，兩者之間也存在在某些轉(zhuǎn)化的關(guān)系，共同共有往往可以經(jīng)由某種轉(zhuǎn)化，從而實(shí)現(xiàn)從共同共有到按份共有的跨度。

因此在本文將要探究的問題之中按份共有和共同共有之間并無區(qū)分的必要，在下文我將重點(diǎn)談?wù)撆c按份共有有關(guān)的契約約束力問題。

二、分管契約的法律價(jià)值以及其成立的條件

黃茂榮先生曾經(jīng)說過“為實(shí)現(xiàn)法律之價(jià)值，必須將之具體化為法律規(guī)定。法律規(guī)定為一種設(shè)計(jì)，以實(shí)現(xiàn)該法律價(jià)值為其目的?！狈止芷跫s也是這樣，一個(gè)制度的設(shè)計(jì)必須要遵循一定的規(guī)律以及價(jià)值，這樣的分管契約才是有效率，才是真正能作用于實(shí)踐的。

一個(gè)合理的分管契約必定需要符合一定的價(jià)值目標(biāo)，即：提高共有物的利用率；減少交易成本；保護(hù)交易安全；保持法律體系的和諧。這才是一個(gè)分管契約訂立的目標(biāo)，也是法律目標(biāo)所實(shí)現(xiàn)的最好的價(jià)值體現(xiàn)，因此在按份共有當(dāng)中，我們也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)這種價(jià)值取向。

分管契約，在締約的過程之中，必然要征求共有人的同意，只有共有人達(dá)成合意之后才能締造該分管契約。就拿一般的合伙來講，合伙人在達(dá)成合伙協(xié)議的時(shí)候，必須要征得合伙人的同意，要不必然會(huì)造成合伙過程中的混亂。既然分管契約是基于這種合意而達(dá)成的，那么不可否認(rèn)的是這種分管契約在性質(zhì)上應(yīng)該屬于民事合同。合同成立的構(gòu)成要件有：（1）締約人，締約人必須是雙方以上的人；（2）意思表示一致。締約人須就合同條款至少是主要條款達(dá)成合意，合同才能成立；（3）標(biāo)的。

由此，我們可以知道，分管契約的成立和其他契約的成立并無太多的區(qū)別。 而討論分管契約的約束力問題，在下文中我也將圍繞契約效率對(duì)原共有人和新加入共有人之間有無達(dá)成合意的問題來討論，而這些討論都是基于共有人之間的意思表示來進(jìn)行，更確切點(diǎn)來說，是圍繞著各個(gè)共有人之間是否具有真實(shí)的意思表示來討論。

三、對(duì)于分管契約約束力的討論

經(jīng)過上文的分析，筆者得出兩大結(jié)論：（1）按份共有和共同共有從本質(zhì)上來講是一致的，除此以外，共同共有和按份共有也存在著某種可轉(zhuǎn)化性；（2）分管契約和大多數(shù)契約一樣，都是基于雙方共同的意思表示，至于有關(guān)意思表示的真實(shí)性問題，則直接關(guān)系到分管契約的約束力問題?？偟恼f來，筆者在下文的討論中，將圍繞著意思表示這大前提，以按份共有為代表，討論原共有人之間的分管契約對(duì)新加入共有人的約束力。

拿按份共有來說，第三人在成為共有人之前，往往會(huì)以書面或者非書面的形式簽訂某種分管契約，而第三人入伙應(yīng)當(dāng)以接受原合伙合同的基本內(nèi)容為前提，而是否以知曉原契約，才是是否可以以原合伙契約為基本內(nèi)容的前提，針對(duì)這一現(xiàn)象，我們將分情況討論。

新加入共有人在分管契約簽訂之前知曉原分管契約的存在。

這一種情況，是指共有人在簽訂分管契約之前已經(jīng)知曉分管契約的大前提之下。正如上文所說的那樣，一定的契約往往代表著一定的價(jià)值取向，針對(duì)這種情況，如果新共有人認(rèn)可原契約，那么就說明新的共有人認(rèn)同這一種價(jià)值取向，那么在簽訂契約的時(shí)候必定會(huì)基于原契約的基本內(nèi)容而制定新的契約，那么這種關(guān)系就好比是憲法和部分法的關(guān)系，新的契約是基于原契約而產(chǎn)生的，那么很顯然，原有契約對(duì)新加入第三人肯定存在約束力。如果在第三人知曉原契約，但是不采納的話，當(dāng)然其價(jià)值取向和原共有人也就不盡相同，因此該第三人也就無法成為新的共有人，很顯然在本文中也就沒有討論的必要的。

新共有人在簽訂分管契約之前不知曉原分管契約的存在。

因?yàn)槲覀兯懻摰氖且呀?jīng)成為新共有人的問題，因此，在此之前我們假設(shè)第三人已經(jīng)在不知情的情況下成為新的共有人。那么針對(duì)這種情況，我們就要討論新共有人的主觀原因，從而探討原共有契約新共有人的約束力問題了。

所謂的“不知曉”可分為善意的不知曉和惡意的“不知曉”，我將做如下定義，善意的不知曉是指第三人在簽訂新契約前完全不知道原分管契約的存在；惡意的不知道是指第三人在簽訂新契約之前已經(jīng)知曉分管契約的內(nèi)容，而事后對(duì)外宣稱自己不知道。

新的共有人為善意不知曉的情況，原共有契約的約束力討論。

如果第三人在成為新共有人之前，在完全不知曉具有原分管契約的前提下，從而簽訂了新的分管契約，我們將之定性為善意的不知曉。針對(duì)這種情況，我們可以這樣來討論，如果原契約和新契約所約定的基本內(nèi)容和所取得價(jià)值取向一致的話，我們可以推定新共有人已經(jīng)對(duì)原分管契約持認(rèn)可的態(tài)度，那么我們可以這樣認(rèn)為，即原分管契約對(duì)新加入第三人存在約束力。如果新的分管契約與原分管契約存在基本內(nèi)容和價(jià)值取向上的沖突，那么在這種情況下，原分管契約對(duì)新共有人肯定不存在約束力。那么我們可以推定新的分管契約無效，可以以締約過失讓原共有人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，在征得新共有人同意的情況下，可以適當(dāng)修改新的分管契約或者原共有契約，使其價(jià)值取向得到統(tǒng)一或者原共有人按新的契約承擔(dān)締約過失責(zé)任后，新共有人繼續(xù)活著退出共有關(guān)系。

也就是說，在新共有人為善意的情況下，原分管契約對(duì)新共有人的約束力視情況而定。

新的共有人為惡意不知曉的情況，原共有契約的約束力討論：

如果第三人在成為新共有人之前，在知曉具有原分管契約的前提下，從而簽訂了新的分管契約，而事后對(duì)外宣稱自己不知道，我們將之定性為惡意的不知曉。針對(duì)這種情況，在共有關(guān)系存續(xù)期間，如果因?yàn)樾路止芷跫s問題造成共有物出現(xiàn)出現(xiàn)損毀或其他情況，導(dǎo)致共有人損失的話，那么如果新共有人以不知曉原分管契約為理由向原共有人追償締約過失責(zé)任的話，那么如果有證據(jù)證明新共有人為惡意的話，由新共有人和原共有人按照原共有契約共同承擔(dān)賠償責(zé)任，那么在此種特定情況下我們可以將原分管契約有關(guān)賠償責(zé)任的約束力置于新共有人之上，即在該情況下原契約仍對(duì)新共有人有約束力。假定新共有人與原共有人所訂立契約存在價(jià)值取向和基本內(nèi)容的差異，而在共有關(guān)系存續(xù)期間被發(fā)現(xiàn)的話，又有證據(jù)證明新共有人為惡意的情況下，則直接推定新的共有人認(rèn)可原契約的效力，所以原分管契約存在約束力，并且新契約無效。

因此針對(duì)這種當(dāng)新共有人為惡意的情況來講，那么原分管契約無論在什么情況下都具有至高無上的效力和約束力，直接約束新共有人，而不論新契約與原起源是否存在價(jià)值取向和基本內(nèi)容的區(qū)別。在筆者看來，之所以認(rèn)可這種方式，是因?yàn)榛谛鹿灿腥说膼阂鈶?yīng)該基于其一定的懲罰，正如法諺說的那樣“任何人都不得從其違法行為中獲利”，新共有人明顯違背了民法中的誠實(shí)信用原則，那么他也不得讓原共有人承擔(dān)所有責(zé)任，讓自己獲益。

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（作者單位：湖北文理學(xué)院）