鮑鍵

《刑事訴訟法》第57條、第187條明確和規(guī)范了偵查人員出庭的相關(guān)內(nèi)容及身份：一是偵查人員為說明證據(jù)收集合法性而出庭說明情況，其出庭身份有別于證人身份；二是偵查人員就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證。偵查人員出庭有助于審判機(jī)關(guān)進(jìn)一步查明案件事實(shí)，也必然會導(dǎo)致庭審對抗性加強(qiáng)，會給公訴人庭審活動帶來挑戰(zhàn)和壓力。

一、問題的提出

[基本案情]某危險(xiǎn)駕駛案中，被告人表示認(rèn)罪，僅對是否構(gòu)成逃逸存在辯解。兩名承辦本案的偵查人員（交警）在出庭時，面對辯護(hù)人提出的問題，無法正面有效的回答，導(dǎo)致公訴人在庭審活動中陷入被動。首先，在該案中，系由A警官帶領(lǐng)兩名協(xié)警參與抓獲被告人，而B警官系接到指令后趕到醫(yī)院配合A對被告人抽取血樣，B與A均在《抓獲經(jīng)過》上簽字，辯護(hù)人提出B并非實(shí)際當(dāng)場參與抓獲被告人的偵查人員，故《抓獲經(jīng)過》程序違法，應(yīng)予排除。其次，B警官簽字的血樣提取登記表時間是3點(diǎn)30分，但警方同時提交的對某證人所做筆錄，制作時間是3點(diǎn)10分到4點(diǎn)10分，這份筆錄也有B警官的簽名，但抽取血樣與制作筆錄的地點(diǎn)有一段不小的距離。辯護(hù)人要求B警官解釋，B警官表示先對被告人抽血，另一名偵查人員對證人進(jìn)行詢問，后趕至詢問地點(diǎn)參與詢問。辯護(hù)人表示程序違法，證據(jù)必須排除。再次，該案中證人與被告人均一同飲酒，但偵查人員稱對被告人系在其醒酒后制作筆錄。辯護(hù)人提出根據(jù)對證人筆錄的制作時間看，證人也處于醉酒狀態(tài)，不符合制作筆錄的要求。最后，辯護(hù)人提出，乙醇檢驗(yàn)報(bào)告中的受檢血液編號和血樣提取登記表上的號碼不一致，中間又缺失檢材的流轉(zhuǎn)保管登記。一名偵查人員表示可以通過觀看錄像解決，一名偵查人員表示記不清。

由于以上四個問題出現(xiàn)，導(dǎo)致盡管被告人本人表示認(rèn)罪，但由于出庭公訴人員與偵查人員對于辯護(hù)人針對控方證據(jù)提出的質(zhì)疑無法進(jìn)行有效應(yīng)對，審判機(jī)關(guān)對本案未當(dāng)庭作出判決，并引發(fā)媒體對于偵查機(jī)關(guān)的公信力的質(zhì)疑。從提高司法公信力的角度來看，筆者認(rèn)為，在可以預(yù)見的未來，偵查人員出庭作證或者說明情況將會成為一種常態(tài)化的行為。因此，無論偵查機(jī)關(guān)還是檢察機(jī)關(guān)，要從理念到方法強(qiáng)化對于偵查人員出庭活動的準(zhǔn)備和應(yīng)對。

二、庭審思維模式的差異與舉證責(zé)任

從本文案例不難看出，我國目前仍然沿襲了單軌制證據(jù)調(diào)查模式，即辯護(hù)人主要根據(jù)公訴方的案卷材料，對公訴方的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)疑，辯護(hù)意見都是以偵查人員搜集的證據(jù)為基礎(chǔ)。[1]但是在實(shí)踐中，如果辯護(hù)人通過對偵查人員偵查行為的合法性問題進(jìn)行質(zhì)疑，最終對偵查活動所取得的證據(jù)提出質(zhì)疑，則無異于釜底抽薪，對庭審的進(jìn)度和結(jié)果都會產(chǎn)生巨大的影響。當(dāng)然，這與我國法律規(guī)定的刑事案件舉證責(zé)任關(guān)系密切。

舉證責(zé)任是指對己方主張?zhí)峁┳C據(jù)予以證明的責(zé)任。舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)法的核心內(nèi)容，因而是刑事證據(jù)制度的核心。刑事訴訟法明確公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)。公訴人在庭審中的舉證內(nèi)容主要包括訊問被告人，詢問被害人、證人、鑒定人，申請法庭出示物證、宣讀書證、未到庭證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄和其他作為證據(jù)的文書，播放作為證據(jù)的視聽資料、電子數(shù)據(jù)等。有學(xué)者認(rèn)為：“證明責(zé)任是提供證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任的統(tǒng)一。說服責(zé)任，是指負(fù)有證明責(zé)任的訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)運(yùn)用證據(jù)對案件事實(shí)進(jìn)行說明、論證，使法官形成對案件事實(shí)的確信的責(zé)任。由此可見，僅僅提出證據(jù)并不等于履行了證明責(zé)任，還必須盡可能地說服裁判者相信其所主張的事實(shí)存在或不存在?！盵2]

筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)在承擔(dān)舉證的過程中，不僅僅是向法庭展示能夠支持起訴書證明被告人有罪的責(zé)任，還要應(yīng)對被告人及其辯護(hù)人對證據(jù)提出的質(zhì)證意見，證明證據(jù)來源的合法性和客觀性，分析證據(jù)與指控事實(shí)的關(guān)聯(lián)性和證明力問題，從而構(gòu)筑起完備的證明體系，使得審判機(jī)關(guān)能夠形成確信，排除合理懷疑，支持指控意見。檢察機(jī)關(guān)要完成充分的舉證責(zé)任，而被告人及其辯護(hù)人只要能夠攻擊控方舉證中的任何一個薄弱環(huán)節(jié)，以致于案件不能達(dá)到證據(jù)確實(shí)充分的要求，或者案件不能排除合理懷疑，控方即要承擔(dān)舉證不利的后果。如果將刑事案件的審判環(huán)節(jié)比喻為控辯雙方的一次足球比賽，那么作為控方不僅要積極進(jìn)攻，更要注意防守，而辯方只要找準(zhǔn)控方的致命漏洞，進(jìn)球得分，控方即承擔(dān)失敗的結(jié)果。盡管從目前的我國司法實(shí)踐來看，辯護(hù)人不愿自行收集證據(jù)的情況依然存在，辯護(hù)人往往寄希望于對控方證據(jù)進(jìn)行質(zhì)疑以達(dá)到辯護(hù)的目的。不過在庭審中，通過對偵查人員出庭詢問的直接質(zhì)疑是攻破控訴堡壘作為直接和有效的方式。而公訴人則需要通過偵查人員出庭證明偵查活動的合法性，偵查所收集證據(jù)具有真實(shí)性、客觀性及充分性的要求。

三、客觀性證據(jù)審查模式下公訴人思維模式的轉(zhuǎn)變

證據(jù)問題是訴訟的核心問題，刑事訴訟程序均圍繞證據(jù)的搜集、使用和采信而展開；在司法實(shí)踐中，產(chǎn)生冤假錯案的主要原因是證據(jù)的搜集、使用和判斷發(fā)生錯誤，而辯護(hù)人常見的對于偵查人員出庭的質(zhì)疑也多集中于此。

傳統(tǒng)庭前審查模式中，公訴人一般是以定罪立場審查案件和事實(shí)，這樣的立場和思維方式可稱之為“一維”模式，即側(cè)重于從有罪的維度去構(gòu)建定罪體系，遇到證據(jù)“間隙”或“漏洞”，則不余遺力地去填漏、補(bǔ)缺，而沒有考究這是否是個無罪的“無底洞”。反思近年來發(fā)生的一些錯案，案件中并非沒有可深挖而可以證偽的可能，但當(dāng)年的辦案人和辦案機(jī)關(guān)遇到這些問題的反應(yīng)和作法，往往是去填漏、補(bǔ)缺，或者做所謂的“合理解釋”，從而使“有罪的證據(jù)體系”得以形成。但公訴人可能恰恰忽略了證據(jù)瑕疵與問題，這些漏洞一旦被辯護(hù)人抓住，將直接影響庭審質(zhì)量，甚至可能產(chǎn)生案件質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)。

其實(shí)，公訴人遇到該類問題時，不妨采取“抗辯”式的思維方式去對待這些證據(jù)瑕疵、漏洞。這樣的思維方式可稱之為“二維”模式，即從有罪與無罪、罪重與罪輕兩個角度去審查案件，甚至在構(gòu)建“有罪”體系的過程中，也不妨思考“無罪”體系。筆者以為，“一維”模式體現(xiàn)了口供中心主義的立場，即只要有口供，就可以構(gòu)建有罪證據(jù)體系。而“二維”模式則與客觀性證據(jù)為中心的審查模式相互契合。

證據(jù)是刑事訴訟活動的基石，是案件質(zhì)量的核心?？陀^性證據(jù)相較言詞證據(jù)的主觀性、易變性，更具可靠性、穩(wěn)定性。修改后的《刑事訴訟法》將“尊重和保障人權(quán)”、“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”寫入法律，進(jìn)而確立非法證據(jù)排除規(guī)則，明確檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)指控犯罪證據(jù)合法性的舉證責(zé)任。2011年，最高人民檢察院在征求意見的基礎(chǔ)上，對審查報(bào)告格式進(jìn)行了較大調(diào)整，突出了案件事實(shí)、證據(jù)的認(rèn)定和分析，也進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了客觀性證據(jù)的先導(dǎo)作用。

但客觀性證據(jù)本身不具有當(dāng)然的證明價值，一方面其需要通過偵查行為被獲取，另一方面需要通過一定的行為將其與案件事實(shí)進(jìn)行聯(lián)系。如以物證為例，物證對于證明案件事實(shí)的證明作用往往表現(xiàn)為“雙聯(lián)性”，即表現(xiàn)為聯(lián)系何人以及聯(lián)系何事這兩個基本事實(shí)要素的橋梁。在司法實(shí)踐中，如果辦案人員忽略了其中一個環(huán)節(jié)，就會使物證的證明鏈條出現(xiàn)斷缺并導(dǎo)致證明結(jié)果的錯誤。[3]

從本文案例來看，辯護(hù)人對于偵查人員的當(dāng)庭質(zhì)詢，實(shí)際上就是要否定作為定案關(guān)鍵的客觀性證據(jù)，即血液鑒定的檢材是否與被告人身上采集樣本一致，是否被污損等，從而試圖推翻血液鑒定意見，進(jìn)而提出無罪的辯護(hù)意見。從司法實(shí)踐來看，辯方對于偵查人員出庭的質(zhì)詢，已不僅僅局限于偵查行為是否合法，其最終目的是要撼動作為控方定案依據(jù)的客觀性證據(jù)及證據(jù)體系。

因此，筆者認(rèn)為，在當(dāng)前情況下，公訴人對于偵查人員出庭的詢問，要注意從以往的偵查程序詢問向細(xì)節(jié)化、縱深化方向發(fā)展，這就要求公訴人在詢問中從理念、方法及內(nèi)容的進(jìn)一步轉(zhuǎn)變，即詢問模式要從“一維”走向“二維”。

首先，公訴人要善于運(yùn)用逆向思維，即公訴人應(yīng)站在辯方的角度預(yù)測辯方可能對出庭偵查人員提出質(zhì)詢的問題。以往公訴人由于缺乏逆向思維，通常是單純站在控方的立場，有時礙于大控方的整體利益，不重視對可能存在的非法取證行為的嚴(yán)格審查，忽視可能的證據(jù)瑕疵。然而，根據(jù)現(xiàn)行法律，某些偵查瑕疵獲得的證據(jù)，公訴人如不能補(bǔ)正或者作出合理解釋，該證據(jù)將排除在定罪證據(jù)之外。因此，公訴人要樹立逆向思維，既要從辯方的角度審視控方證據(jù)，特別是偵查活動的瑕疵，又要把握指控證據(jù)尤其是言詞證據(jù)可能產(chǎn)生的動態(tài)變化，以便做好庭審應(yīng)對。

其次，公訴人要注意對于偵查活動搜集的客觀性證據(jù)與對于案件關(guān)聯(lián)性的詢問。在詢問偵查人員時，對客觀性證據(jù)的搜集，既要重視收集過程，更要注重挖掘和運(yùn)用客觀性證據(jù)蘊(yùn)涵的相關(guān)信息，確立關(guān)聯(lián)性。如請偵查人員說明通過現(xiàn)場勘驗(yàn)、檢查、扣押筆錄，確定案發(fā)現(xiàn)場遺留物與案件的關(guān)聯(lián)性等。

再次，公訴人要注意詢問在偵查活動中，基于客觀性證據(jù)，發(fā)現(xiàn)派生性證據(jù)、再生性證據(jù)的情況。如某強(qiáng)奸殺人案件，偵查人員在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)一鞋印，根據(jù)該鞋印的特征，查找該鞋底的銷售地區(qū)，在對該地區(qū)流動人員排查中發(fā)現(xiàn)被告人的情況。這種通過客觀性證據(jù)將被告人與案件建立起聯(lián)系的內(nèi)容，如果可以在詢問中得到充分的展示，將非常有利于控方的指控。此外，公訴人要注意詢問客觀性證據(jù)與被告人供述、被害人陳述及證人證言的印證關(guān)系、發(fā)生時間等。如詢問被告人供述與客觀性證據(jù)的發(fā)生系“先供后證”還是“先證后供”，是否基于被告人供述發(fā)現(xiàn)非親歷性無法獲知的證據(jù)或隱蔽性客觀證據(jù)等。又如可以要求偵查人員說明根據(jù)被告人辯解情況，偵查人員事后核實(shí)的相關(guān)情況等。

最后，公訴人要注意通過詢問偵查人員，還原或者重構(gòu)案發(fā)情況、闡明案件偵破路徑，特別是注意要求偵查人員說明案件偵破中非依靠言詞證據(jù)獲得的證據(jù)的情況，以便合議庭對被告人的行為產(chǎn)生內(nèi)心確信。

四、全面穩(wěn)固控方證明體系——公訴人對偵查人員的詢問方法

被告人及其辯護(hù)人針對偵查人員出庭所做的質(zhì)疑其重點(diǎn)就在于通過對偵查人員的質(zhì)疑，促使合議庭對于偵查所取得的證據(jù)的合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性以及充分性產(chǎn)生懷疑，從而影響控方“證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)。而公訴人對于偵查人員詢問的目的則不局限于證明偵查行為的合法性，更要通過對偵查人員的詢問以證明偵查獲取的證據(jù)具備真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性及充分性的要求，客觀性證據(jù)與言詞證據(jù)能夠建立有效的印證關(guān)系，通過發(fā)揮客觀性證據(jù)在查證犯罪事實(shí)中的獨(dú)立屬性，證明控方證據(jù)體系已達(dá)到完備、充分的標(biāo)準(zhǔn)。因此，改進(jìn)公訴人對偵查人員的詢問方法則顯得尤為重要。

（一）公訴人庭前對出庭偵查人員詢問的準(zhǔn)備工作

首先，公訴人在庭前可以通過人民法院或者被告人及其辯護(hù)人、被害人、證人等送交的書面反映材料，或者通過庭前會議控辯雙方交換意見等途徑，了解可能存在的有關(guān)證據(jù)合法性爭議。對于新的材料或者線索，可以要求偵查機(jī)關(guān)或偵查人員對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行說明或者提供相關(guān)證明材料，必要時可以自行調(diào)查核實(shí)。人民檢察院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)存在《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的非法取證行為，應(yīng)當(dāng)在開庭前予以排除并通知人民法院、有關(guān)當(dāng)事人和辯護(hù)人。如果發(fā)現(xiàn)收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)及時要求偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)正或者作出書面合理解釋；不能補(bǔ)正或者無法作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。對于偵查機(jī)關(guān)的補(bǔ)正或者解釋，人民檢察院應(yīng)當(dāng)予以審查。經(jīng)偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)正或者能夠作出合理解釋，不影響物證、書證真實(shí)性的，公訴人應(yīng)當(dāng)通知人民法院、有關(guān)當(dāng)事人和辯護(hù)人，并按照查證的情況做好庭審準(zhǔn)備。對于經(jīng)查實(shí)不存在所謂非法證據(jù)排除情況，且沒有必要要求偵查人員出庭的，公訴人應(yīng)加強(qiáng)與審判機(jī)關(guān)的溝通、協(xié)調(diào)及說理。如果發(fā)現(xiàn)存在非法證據(jù)的情況，公訴人宜提前排除，而不必要求偵查人員出庭說明，以避免庭審陷入被動。

其次，對于公訴人認(rèn)為確有必要申請，或者人民法院要求偵查人員出庭的，公訴人應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與出庭偵查人員及其所在單位、部門的溝通、協(xié)調(diào)。從實(shí)踐情況看，在非法證據(jù)排除程序中偵查人員出庭說明情況的庭審中，經(jīng)常出現(xiàn)“未審被告人先審偵查人員”的情況，且由于所涉及問題往往沖擊性比較強(qiáng)，如辯護(hù)人要求偵查人員回答是否對被告人刑訊逼供等，偵查人員當(dāng)庭“自證無過錯”的回答往往不夠具有“說服力”。有的偵查人員有長期詢問他人的經(jīng)驗(yàn)，卻缺乏被詢問的經(jīng)歷，往往出現(xiàn)措手不及，無法有效應(yīng)答的情況。有的偵查人員認(rèn)為出庭接受詢問是沒有面子的事情，有畏難情緒，特別是一些自偵案件的偵查人員更是不愿出庭接受詢問。

公訴人在庭前準(zhǔn)備時，要根據(jù)已經(jīng)掌握的線索情況，分析辯方可能提出的問題，偵查人員的作證能力、所作證言是否穩(wěn)定、是否存在矛盾，抗交叉詢問承受力等等。對公訴人擬申請出庭的偵查人員，公訴人在庭前應(yīng)與其進(jìn)行溝通，做好其思想工作，打消其顧慮，向他們闡明作證的意義和重要性，特別是應(yīng)告知偵查人員其向法庭說明取證行為的合法性是其工作的重要職責(zé)。對作證中應(yīng)注意的一些問題，如作證的程序問題，進(jìn)行必要的說明，以消除其緊張情緒。此外，根據(jù)偵查人員的具體情況，可以對其進(jìn)行必要的“培訓(xùn)”。所謂培訓(xùn)，并非是公訴人誘導(dǎo)偵查人員作證，而是公訴人在預(yù)測辯方可能提出的問題基礎(chǔ)上，向其說明控辯雙方可能會在庭上提出的問題，偵查人員要根據(jù)個人親身經(jīng)歷回答所知所感的情況，而不要做猜測性、評價性的回答，回答問題要清楚明確等。在明確可能申請出庭的偵查人員后，公訴人應(yīng)在充分研究其證詞和思想動態(tài)基礎(chǔ)上，擬定有效的詢問提綱，并根據(jù)證言的證明力大小、待證事實(shí)與案件的相關(guān)性、證人的作證能力等，合理安排好偵查人員的出庭順序及發(fā)問內(nèi)容，必要時可以讓偵查人員根據(jù)公訴人的詢問提綱進(jìn)行必要的準(zhǔn)備，但公訴人不得以任何形式明示或暗示偵查人員按照公訴人的要求進(jìn)行回答。

（二）公訴人在庭審中對于偵查人員的詢問技巧

偵查人員出庭作證或者說明情況通常有利于控方。因此，公訴人對于偵查人員的法庭詢問具有英美法系的“主詢問”的特征；而辯護(hù)人對于偵查人員的詢問就具有“交叉詢問”的特征。[4]通常情況下，任何一方所申請出庭的證人都是有利于己方的證人，往往會配合詢問者的提問。因此在這種情況下，詢問者要通過詢問，讓該證人闡述其所親歷的事實(shí)（普通證人）或根據(jù)其自身經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷（鑒定人、有專門知識的人），也即該借證人之口說出詢問者想要證明的某項(xiàng)事實(shí)。在這種場合下，詢問人應(yīng)通過詢問開放性的問題（如在哪里，什么時間，什么事情等），讓證人自行進(jìn)行回答。主詢問的目的重在“立論”，即希望借助證人的回答構(gòu)建某項(xiàng)有利于己方的事實(shí)或者再現(xiàn)某項(xiàng)信息，而使用開放性問題的最大好處在于表明是證人主動提供有關(guān)信息，以表明己方證據(jù)的可信度。

根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，偵查人員出庭主要承擔(dān)兩個責(zé)任：為說明證據(jù)收集的合法性而出庭說明情況以及就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證。因此，公訴人應(yīng)針對不同的出庭任務(wù)做好不同的應(yīng)對。對于為說明證據(jù)收集的合法性而出庭說明情況的偵查人員，其出庭說明情況有別于一般的證人作證行為。公訴人應(yīng)結(jié)合證據(jù)的取證主體、時間、地點(diǎn)、方式、來源等方面合法性問題進(jìn)行詢問。對于被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)是否系非法取得，公訴人應(yīng)著重詢問是否存在刑訊逼供逼取被告人供述及采用暴力、威脅等非法方法收集證人證言、被害人陳述的情況。對于其他客觀性證據(jù)，如勘驗(yàn)、檢查、搜查、提取、扣押等筆錄，應(yīng)要求偵查人員說明偵查行為的規(guī)范性操作步驟，偵查人員對于相關(guān)規(guī)范的熟悉程序，在本案中的具體操作方法，該具體操作方法是否符合法律規(guī)定，如不符合法律規(guī)定是否能夠說明合理理由等。在詢問中，公訴人宜采用“短問長答”的方式，即公訴人原則上不宜提示、提醒，應(yīng)要求偵查人員結(jié)合公訴人的提問，用自己的語言自行闡述。在詢問中，要特別重視偵查人員對于偵查行為的合法性解釋說明中，加強(qiáng)與客觀性證據(jù)的印證關(guān)系說明。對于就其執(zhí)行職務(wù)時目擊犯罪情況出庭作證的偵查人員，其該種作證行為具有一般證人證言的性質(zhì)。對該種作證情況，公訴人應(yīng)采用開放性問題，詳細(xì)就何時、何事、何地、何人、為何等結(jié)合案件事實(shí)進(jìn)行詢問，詢問中應(yīng)注意針對涉案細(xì)節(jié)進(jìn)行發(fā)問，以構(gòu)建指控事實(shí)。

注釋：

[1]何家弘：《短缺證據(jù)與模糊事實(shí)》，法律出版社2012年版，第346-348頁。

[2]卞建林主編：《刑事證明理論》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第177頁。

[3]同注[1]。

[4]在英美法國家，申請證人出庭一方對本方證人的詢問，稱為“主詢問”；另一方對該證人進(jìn)行的詢問，就稱為“交叉詢問”。主詢問和交叉詢問由于控辯雙方所處立場、目的不同，導(dǎo)致詢問方式存在較大差異。