張倞

我國《合同法》對于違約金責任規(guī)定過于籠統(tǒng)，且對兩種性質(zhì)的違約金沒有作出明確的區(qū)分，對約定違約金與其他違約責任形式能否并用的問題也規(guī)定得不明確，使司法實踐中產(chǎn)生很多問題。針對這種情況，筆者認為，應參照大陸法系其他國家的做法，對合同法的相關規(guī)定進行完善，使之更加明確具體，準確地區(qū)分兩種性質(zhì)不同的違約金，減少在法律適用上面臨的困境。

一、對約定違約金與約定損害賠償額的計算方法分別規(guī)定

既然法律規(guī)定了兩種不同的方式，就應該有其實際的意義，如果能夠相互替代，則完全沒有必要規(guī)定兩種方式，因此，應該在法律規(guī)定上對這兩種不同的責任形式作出分別的規(guī)定，進一步厘清此二者的關系，明確其具體的適用范圍，以及在適用上有重合的矛盾應如何解決。因為單純懲罰性質(zhì)的違約金和約定的損害賠償金，二者在目的、性質(zhì)上均有不同，在作用上也有所區(qū)別，因此可以相互補充，同時存在。但是賠償性的違約金在性質(zhì)上則與約定的損失賠償金沒有本質(zhì)的不同，在作用上也幾乎沒有區(qū)別，實在沒有必要同時存在，作重復的規(guī)定，二者選擇其中一種適用即能解決問題，而我國法律對于違約金責任的規(guī)定有過于籠統(tǒng)之嫌，容易引起適用上的困難和理解上的差異。因此，要對這兩者作分別規(guī)定，以明晰相關法律關系，更有利地指導實踐。

二、明確違約金的參照標準

違約金既然是當事人為違約行為而專門設定的一種制度，它的目的就在于預防違約行為的發(fā)生，使得當事人自覺履約，以確保訂立合同的目的得以實現(xiàn)，所以它不應該以實際損失的發(fā)生為必要條件，那應該是賠償損失或者解除合同等救濟方式來解決的問題，它的發(fā)生就應當以約定的違約行為出現(xiàn)為必要，一旦出現(xiàn)了合同中所規(guī)定的違約行為就應當適用違約金責任，而是否造成了實際損失則在所不論，這樣才與當初設立該責任形式的初衷相吻合，也能更好地發(fā)揮各種違約責任形式的不同功能與作用。另外，對于懲罰性違約金而言，實際損失并不是其主要的調(diào)整標準。而《合同法》第114條第2款也沒有對賠償性違約金和懲罰性違約金加以區(qū)別規(guī)定，籠統(tǒng)地說以違約造成的實際損失為標準明顯不合理。我們可以對其他立法關于違約金調(diào)整問題的一些規(guī)定加以靈活借鑒，如我國臺灣民法第252條規(guī)定的“約定之違約金過高者，法院得減至相當之數(shù)額”，而不再用“損失”一詞，從而可以將懲罰性違約金也納入到該法條的調(diào)整范圍中來，對兩種性質(zhì)不同的違約金進行統(tǒng)一的規(guī)制。

三、對懲罰性違約金進行合理規(guī)制

合理規(guī)制懲罰性違約金，首先，應對懲罰性違約金作出一個最高限額的強制規(guī)定。在實踐中，允許當事人任意約定懲罰性質(zhì)的違約金是否可行，是否要訂立一個標準或上限加以約束呢，對此，筆者持肯定的態(tài)度。因為自由總是相對的，在合同法上也是如此，雖然私法強調(diào)當事人的意思自治，法律一般不進行干涉，但是過分的自由帶來的往往是負面的效果，如果對當事人約定的違約金數(shù)額不加以任何干涉，則約定過高的違約金很有可能面臨嚴重的道德風險，既限制了債務人某些正常的民事權利，也可能引發(fā)債權人一方為追求高額的違約金而故意制造機會促成債務人違約，如此一來，則與法律規(guī)定違約金責任的本旨完全背道而馳。對于賠償性質(zhì)的違約金來說，由于其是對未來損害賠償額的預定，對其則有了一個相對明確的調(diào)整標準，法院及仲裁部門可以依照實際損失的大小對它作出相應調(diào)整，而對于單純懲罰性質(zhì)的違約金來說，因為它注重對違約方的制裁，與實際損失并沒有直接的聯(lián)系，所以對它就缺乏一個合理與否的判斷標準，所以，筆者認為，應當對其規(guī)定一個合理的上限，允許當事人在該規(guī)定內(nèi)充分自由地協(xié)商，自主決定違約金的數(shù)額，這將可以避免上述不利情況的出現(xiàn)，有利于保護當事人雙方的利益和合同的履行。具體可參照我國《擔保法》中關于定金適用的規(guī)定，通過立法或司法解釋的形式明確規(guī)定，合同當事人明確約定懲罰性違約金的，以不超過主合同標的額的百分之二十為限。其次，明確規(guī)定對于懲罰性違約金的數(shù)額違約方不能申請有權機關進行調(diào)整。因為懲罰性違約金的適用不以實際損害的發(fā)生為前提，不管損害是否發(fā)生，只要具備了相關責任構(gòu)成要件，違約方都應當向?qū)Ψ街Ц哆`約金。因而筆者認為，法律或司法解釋應明文規(guī)定：如果當事人約定的違約金是懲罰性違約金時，在違約行為發(fā)生后，無論違約是否造成了實際損害也不論造成損害的大小，違約方均應按照約定支付違約金，違約方不能依《合同法》第114條第2款的規(guī)定向人民法院或者仲裁機構(gòu)提出減少違約金數(shù)額的請求。

四、完善違約金調(diào)整的相關規(guī)定

針對《合同法》關于違約金調(diào)整規(guī)定存在的缺陷，完善違約金調(diào)整的法律規(guī)定，應從以下方面著手：

首先，要明確調(diào)整違約金請求權的行使期限。鑒于前文所述，由于合同法中缺少對調(diào)整違約金請求權行使期限的規(guī)定，而引發(fā)一審、二審、再審過程中實體法與程序法的矛盾，應在我國立法中對該項權利的行使期限作出規(guī)定，以避免裁判結(jié)果無所適從的尷尬。筆者認為，當事人請求變更違約金數(shù)額的權利應當自簽訂合同之日起一年內(nèi)行使，以此來敦促合同當事人在約定違約金條款時要謹慎行事，法定期限即一年后不得再提出變更違約金數(shù)額的請求，從而維護財產(chǎn)關系的穩(wěn)定性。

其次，對增加或者減少違約金的數(shù)額問題作出更加明確的規(guī)定。根據(jù)違約金的性質(zhì)不同，法律對于能否增加或減少違約金的數(shù)額應作出不同的規(guī)定。對于單純懲罰性質(zhì)的違約金，因為其與實際造成的損失沒有必然的聯(lián)系，所以不能因與實際損失的比較而加以增減，此種違約金的適用并不以實際損失的發(fā)生為必要條件，所以不論是否真的發(fā)生了實際損害，均不能被免除。由此種性質(zhì)所定，其能與其他的違約責任形式并用，但是與定金并用卻不行，因為他們二者具有相同的性質(zhì)。法院或者仲裁機構(gòu)可以決定對單純賠償性質(zhì)的違約金予以適當?shù)恼{(diào)整。賠償性質(zhì)的違約金一般不能與其他違約責任承擔形式同時適用，以免引起沖突與重復。

（作者單位： 國家知識產(chǎn)權局專利局專利審查協(xié)作北京中心）