劉焰

【摘要】民法基本原則是民法的母法，是市民社會中具有普遍適用效力和衡平作用的指導(dǎo)思想和根本準(zhǔn)則。本文通過探析確立民法基本原則的準(zhǔn)則，以期重新審視我國民法基本原則在我國的適用問題，使我國民法基本原則漸趨科學(xué)、規(guī)范并具有可操作性，同時為司法實(shí)踐中有關(guān)基本原則適用問題的矛盾和沖突提供一個解決的途徑和平臺。

【關(guān)鍵詞】確立準(zhǔn)則；道德準(zhǔn)則；民法基本原則的適用

長期以來，有關(guān)民法基本原則的適用問題一直存在著很大的爭議。重新審視我國民法基本原則及其在現(xiàn)行司法環(huán)境下的適用問題，以期解決它在司法實(shí)踐和現(xiàn)實(shí)生活中的一些矛盾和困惑 。

一、民法基本原則的基本理論問

在大陸法系，立法者首先要確定基本原則，其主要原因在于，大陸法系是成文法，現(xiàn)實(shí)生活的紛繁復(fù)雜和不斷的變化發(fā)展以及認(rèn)識主體的時代局限性、認(rèn)知能力的有限性、事物特性暴露的充分程度使得法律不可能窮盡現(xiàn)實(shí)社會中的一切問題，法律漏洞在所難免，立法總是不全面、落后于時代的?；驹瓌t作為現(xiàn)實(shí)社會與法律規(guī)范之間的調(diào)節(jié)器就顯得必不可少的。民法基本原則是民法的母法和基石，民法中的一切權(quán)利義務(wù)都是從基本原則中衍生而來，基本原則貫穿于全部民法之中、適用于民事活動各個領(lǐng)域，是指導(dǎo)一切民事行為、民事立法、民事司法活動的根本準(zhǔn)則。江平教授認(rèn)為，“民法基本原則是體現(xiàn)市民社會和商品經(jīng)濟(jì)根本要求、貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導(dǎo)思想和基本準(zhǔn)則”其功能主要體現(xiàn)為 ：

1、它是民事立法的基本準(zhǔn)則

民法的基本原則是民法價值理念的體現(xiàn)和濃縮，民事立法活動必須忠于民法的價值理念而不能偏離其價值軌道，由于民法價值的高度抽象性，在具體的立法活動中，就應(yīng)以其具體表現(xiàn)形式的民法基本原則為指導(dǎo)和基本準(zhǔn)則，一切民事法律制度和法律規(guī)范都應(yīng)以民事基本原則為基礎(chǔ)并貫穿于整個立法過程中。

2、是進(jìn)行民事活動的基本準(zhǔn)則

民法基本原則既是對民事主體合法權(quán)益的保障，也是對其濫用權(quán)利的一種制約和必要限制。它既以強(qiáng)行法形式賦予民事主體以平等、意思自治、公平正義為核心的廣泛權(quán)利，也充分保障、補(bǔ)充及救濟(jì)法律規(guī)范以外的合法權(quán)益，同時，它又能衡平各種權(quán)利之間、個體權(quán)利與社會整體利益的矛盾和沖突。

3、是補(bǔ)充法律漏洞、進(jìn)行法律解釋的基本準(zhǔn)則

民法的基本原則因其概括性和模糊性使其具有很強(qiáng)的彈性空間和極大的包容性，當(dāng)現(xiàn)行法律落后于急劇變化的社會生活時，此種抽象的彈性規(guī)則便可以起到指導(dǎo)和補(bǔ)充規(guī)則的作用。

二、民法基本原則的確立準(zhǔn)則

民法基本原則研究是民法哲學(xué)中的重要內(nèi)容，是民法學(xué)與法哲學(xué)的結(jié)合部分。原則應(yīng)比規(guī)則上位，比原理下位。它反映并體現(xiàn)當(dāng)時現(xiàn)實(shí)社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑，包含民法的一般原理和價值理念，效力貫穿于民法始終并宣示民法的價值取向和民法的本位。它與民法價值、民法功能以及本位問題密切相關(guān)。而所有這些問題在市民社會都不可避免的涉及道德的問題。從社會和文化淵源的層面來看，許多現(xiàn)在的成文法源自人類社會長期奉行的道德準(zhǔn)則，法律是最低限度的道德。如民法價值理念所追求的公平、正義，民法基本原則中的誠實(shí)信用、公序良俗無一不是道德發(fā)展的結(jié)果。道德內(nèi)容是確立基本原則很重要的因素。但二者畢竟有區(qū)別，法律不僅要考慮道德的因素，還要考慮經(jīng)濟(jì)、社會和人的全面發(fā)展以及法律本身所要求的技術(shù)成分。只有那些對社會正常秩序的維護(hù)至關(guān)重要的道德要求才有上升為法律的必要，除此以外的其他道德要求則應(yīng)被排除在法律義務(wù)之外，并且法院判案應(yīng)盡量避免涉及道德的判斷。這是因?yàn)榈赖戮哂胁淮_定性，它只是一部分人的價值觀和生活方式，許多道德領(lǐng)域是有爭議的，它不體遵守，在這些領(lǐng)域應(yīng)屬于法律無權(quán)進(jìn)入的自由領(lǐng)地，人們有行動選擇自由，這一自由領(lǐng)域的保障，是為維護(hù)人的尊嚴(yán)和人格的自由發(fā)展所必需的。

道德與法律的關(guān)系就像錢鐘書先生的“圍城”那樣，如果法律是管“圍城”之內(nèi)的事情，那么道德就是管轄“圍城”之外的事情?！耙缘氯敕ā笔欠勺非蟮拿篮媚繕?biāo)，但在今天法治還不健全的現(xiàn)實(shí)國情下，它會動搖法治的根基，最終會使法治消于無形。通過上述關(guān)于道德與法律相互關(guān)系的剖析，我們可以看出，道德是確立民法基本原則時一個很重要因素，但它仍應(yīng)有適當(dāng)?shù)南拗?，道德在基本原則中的過度膨脹會影響法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性。確立民法的基本原則還應(yīng)考慮許多其他因素：從法哲學(xué)的價值層面來看，民法基本原則應(yīng)是克服法律局限性的有效方法，因此應(yīng)具有高度抽象和概括性；從政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的價值層面來看，民法基本原則應(yīng)集中反映并體現(xiàn)和服務(wù)于當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)要求、效率要求；從功能價值層面來看，民法基本原則應(yīng)宣示和承載民法的價值理念和價值追求；從實(shí)踐價值層面來看，民法基本原則應(yīng)具有相對的可行性和技術(shù)性，對一切民事立法、民事行為、民事司法具有可供執(zhí)行的指導(dǎo)意義和準(zhǔn)則功能。而我國民法通則中確立的民法基本原則，道德內(nèi)容所占的比例太多，缺乏復(fù)雜的技術(shù)性和可行性；內(nèi)容單薄，缺乏相應(yīng)的靈活性和的彈性空間。尤其是將一些具體的規(guī)則或者特別法中的原則作為整個民法的基本原則欠科學(xué)。我國現(xiàn)行民法基本原則有待完善甚至需要重新整合、定位。此外我們還應(yīng)確立一套有關(guān)基本原則的適用位階，當(dāng)幾個基本原則可以同時適用而又相互沖突的時候，就應(yīng)優(yōu)先適用位階較高的基本原則。

三、民法基本原則之適用

民法的基本原則能否作為判案的依據(jù)直接適用？ 這一問題，目前在我國學(xué)界和司法界都存有很大的爭議。許多學(xué)者認(rèn)為，法律基本原則作為法院判案的依據(jù)直接適用是可以的。因?yàn)椤懊穹ɑ驹瓌t是其效力貫穿民法始終的根本規(guī)則，是對作為民法主要調(diào)整對象的財產(chǎn)關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律的集中反映，是克服法律局限性的工具。它是制定民事基本法的立法準(zhǔn)則，也是制定民事特別法的準(zhǔn)則。它既具有行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則的功能，又具有授權(quán)法官進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動的功能。

民法基本原則具有不確定性、模糊性，可以通過對其解釋使法律得到靈活的運(yùn)用，彌補(bǔ)法律的漏洞和不足，同時授予法官自由裁量和個案具體問題具體對待的權(quán)力?？v觀英美法系各國，法官均享有依據(jù)基本原則進(jìn)行自由裁量的權(quán)利。

目前，我國民法基本原則欠科學(xué)性、合理性，我國的法治環(huán)境還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有形成，人們的法律意識才剛剛建立還有待提高，法制不成熟還有待健全，在這樣的現(xiàn)實(shí)國情下，民法的基本原則作為判案的依據(jù)直接適用將會引起很多問題，對我國法治建設(shè)只會弊大于利，具體體現(xiàn)以下幾點(diǎn)。1、直接適用民法基本原則判案沒有法律依據(jù)。2、民法基本原則因其本身固有的特點(diǎn)例如概括性、模糊性和非規(guī)范性等特征，使它不具有作為行為規(guī)范所要求的明確的行為模式和確定的保證手段的構(gòu)成成份，它本身并未提供具體的可操作的行為模式，只能作為民事活動、民事立法、民事司法的指導(dǎo)原則，而不能像民法的其他法律條文一樣，可以直接適用。3、法官直接適用民法的基本原則，會使法律的平等適用遭到破壞，尤其是它不利于保護(hù)在道德上有瑕疵和犯罪的人的合法權(quán)益。

四、結(jié)語

民法基本原則不能作為判案的依據(jù)直接適用，不代表民法的基本原則就作為民法的裝飾品完全不使用，民法基本原則的功能和作用，在前文中已經(jīng)詳細(xì)闡明。不僅如此，事實(shí)上，民法基本原則是可以與其他具體法律規(guī)范相結(jié)合，共同作為判案的依據(jù)直接適用的，尤其是在幾個法律規(guī)范可以同時適用，但適用不同的法律規(guī)范會得出不同的判決甚至完全相反的判決的情形下，就不能不考慮民法基本原則的指導(dǎo)意義并結(jié)合適用之。

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