田旭

摘 要：刑罰應當是寬和力和威懾力的統(tǒng)一，刑罰的威懾力是刑罰的力量之源，刑罰的寬和力則是刑罰的正義根基。從刑罰威懾力和寬和力兩個角度出發(fā)，可以修補傳統(tǒng)刑罰預防目的理論的不足，完善一般預防，構建犯罪中預防，改變長久以來刑罰預防作用的斷裂狀態(tài)，全面覆蓋犯罪發(fā)展過程。

關鍵詞：刑罰寬和力；刑罰威懾力；犯罪中預防；多層次預防

中圖分類號：D914 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）07-0056-04

人類在漫長的聚居生活中，逐漸形成了一套世所認同的社會倫理秩序，而為了維護人類社會生存和發(fā)展所需要的基本秩序，就需要建立一套具有強制力的制裁方法——刑罰。所謂刑罰的目的，是指國家通過制定、適用和執(zhí)行刑罰所期望達到的社會效果。在我國，刑法界的通說認為我國刑罰的目的是預防犯罪，包括特殊預防和一般預防。

一、刑罰的寬和力和威懾力

刑罰作為一種由國家掌握的制裁方法，必然具有威懾力，同時，任何事物都是一個多種力量作用的矛盾體，刑罰也不例外。從人類整體看，刑罰是對人的懲罰，即人對自我的懲罰，本質上是一種自我約束。因為是一種自我的“懲罰”，所以具有威懾性，同時因為是對“自我”的懲罰，又決定了其具有寬和性。因此，威懾力和寬和力，是共存于刑罰之內的兩種力，二者互相制約，共同構成了刑罰之力。其中，刑罰的威懾力是破壞性的，因而必須以強制性為基礎，刑罰的寬和力則是修復性的，以非強制的引導為基礎。所謂刑罰的寬和力限制了國家適用刑罰的范圍。刑罰的寬和力限制了刑罰的具體措施，要求必須把犯罪人作為公民看待，并以符合社會基本倫理的方式給予懲罰；同時，刑罰的寬和力要求國家不能濫用刑罰，必須有度，因為“天下之惡不勝刑，而刀鋸不足以裁”，“刑之威施于刀鋸之所及，而不施于刀鋸之所不及”，這也是刑罰謙抑性的根據(jù)?？梢哉f，節(jié)制威懾力的刑罰寬和力是刑罰的正當性基礎。

長久以來，研究刑罰的視角局限于刑罰的威懾力，在討論刑罰對犯罪的預防時，傳統(tǒng)理論也往往以刑罰的威懾力作為立論基礎，只從刑罰的制裁性角度來分析，而忽略了刑罰的寬和力。實質上，刑罰的寬和力在實現(xiàn)刑罰的預防目的中發(fā)揮著重要作用，有必要在刑罰理論中引入寬和力，構建更加全面的刑罰預防理論。

二、刑罰威懾力和刑罰寬和力對刑罰一般預防作用的影響

貝卡利亞提出以預防犯罪作為刑罰的目的，邊沁則首次將刑罰的目的明確劃分為一般預防與特殊預防，構建了雙面預防的完整體系。我國目前通說也認同這一觀點，認為所謂特殊預防，是指通過對犯罪人適用、執(zhí)行刑罰，防止其重新犯罪?？梢?，特殊預防的對象只能是犯罪人，也即實施了危害社會的行為，依法應當承擔刑事責任的人；所謂一般預防，是指通過制定、適用和執(zhí)行刑罰，防止社會上可能犯罪的人走上犯罪道路。一般預防的對象不是犯罪人，而是沒有犯罪的社會成員，包括危險分子、不穩(wěn)定分子、刑事被害人以及其他社會成員[1]?？梢?，通說認為刑罰的特殊預防是通過對犯罪人的物理強制和對其產生精神威懾來表現(xiàn)的；刑罰的一般預防作用，則只能靠對犯罪人適用和執(zhí)行刑罰，以期對其他社會成員造成一定的心理影響。

在刑罰一般預防中，刑罰的威懾力一直是刑罰預防作用中考慮的重點所在，由于沒有考慮到刑罰的寬和力，研究視角單一，使得研究結論不盡準確。從刑罰一般預防作用發(fā)揮的對象來看，包括：無潛在犯罪傾向人，潛在犯罪傾向人兩種，通說中所做的分類都可以概括在這兩種人之中。針對這兩種不同類型的社會人，是由刑罰的不同力量在起作用。將刑罰寬和力引入刑罰，可以多角度看待刑罰的一般預防作用，從而發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)刑罰的一般預防理論中的不足之處。實質上，刑罰的一般預防作用，并不是只能以刑罰威懾力發(fā)揮作用，而是靠刑罰寬和力主導、刑罰威懾力為配合來發(fā)揮作用的。

（一）刑罰預防作用中的刑罰的寬和力適用于無犯罪傾向人

針對一個不具有犯罪傾向的社會人，刑罰是否能夠對其產生影響？又如何對其產生影響？以刑罰威懾力為基礎的傳統(tǒng)刑罰預防理論無法圓滿解釋這個問題，因為對于沒有犯罪傾向的社會人來說，其行為自然與刑罰的要求相符，因而并不需要考慮刑罰的威懾力。引入刑罰寬和力，則可以合理解釋刑罰對社會人的影響，此時，刑罰對于此行為狀態(tài)下的社會人，是接受、認同的，呈現(xiàn)的是同向力，當人們的行為符合刑罰的期待時，刑罰并不需要展現(xiàn)自身嚴厲的一面。無論是從縱向的歷史維度，還是從橫向的社會維度看，生活在某一社會之中的絕大多數(shù)都是無犯罪傾向的人。這類人的價值觀、倫理情感代表著社會的主流價值觀和基本倫理。刑罰的寬和力要求刑罰符合并維護他們的價值觀與基本倫理情感，因而能夠引起他們的共鳴，使他們以犯罪為生活的反面，從而自覺地使自己遠離犯罪。刑罰寬和力與其利益的相互統(tǒng)一，客觀上也激勵了他們同犯罪行為做斗爭的勇氣。在這種情況下，刑罰的預防作用被大大延伸，即不只是一部刑法典對潛在犯罪人產生的心理規(guī)范效果，同時還凝聚了社會人本身所具有的實際監(jiān)督和保護，使刑罰依靠潛在犯罪人內心而發(fā)揮的心理性預防有了外部的實際支撐?，F(xiàn)階段我國廣大人民并無法深入地學習和了解法律，特別是對刑法還沒有全面的、深刻的認識，導致刑法與公眾的社會生活之間存在隔膜。因此，社會個體的一部分行為并不完全依靠刑法來指導，而是依靠自己生活社區(qū)對某類行為的容忍程度和價值評價來指導自己的行為。當社區(qū)對某一行為容忍度較低，責難程度較高時，就會對生活在此一社區(qū)的潛在犯罪人形成強大壓力，使其有所顧忌。認同刑罰價值規(guī)范的社會人，會通過自覺的遠離、防范甚至是干涉，來孤立和防范犯罪行為，將刑罰一般與否作用實在化，從而有效瓦解犯罪的土壤。這是刑罰本身具有的寬和力所起的效果。

綜上所述，刑罰的寬和力，或曰刑罰的正向作用力，可以從兩方面對無犯罪傾向人產生影響：一是符合人類生活倫理的刑罰，才可以得到大多數(shù)人的認可，刑罰所反對的就是公眾所反對的，公眾就會自覺地避免成為自己所反對和厭惡的人，從而將自己與犯罪行為隔離開來；二是犯罪行為表面上破壞的是法律的權威，實質上傷害了無犯罪傾向的社會人的基本倫理情感，對某一個體的傷害同時也是對其他社會人的傷害，趨利避害的本能會促使公眾自覺地與犯罪行為作斗爭，成為刑罰預防的堅實后盾，提供強大的保護力。

（二）刑罰作用中的威懾力適用于潛在犯罪傾向人

對于具有實施此類犯罪行為傾向的人來說，刑罰對其起的主要是威懾作用，刑罰的存在使他們有所顧忌，不敢輕易地去實施犯罪行為，此時功利的計算所產生的心理強制確實在起著重要的作用。在這個方面，刑罰的一般預防功能就體現(xiàn)為以法律后果為基礎的內心威懾。但有學者認為，現(xiàn)代法治社會中，面對龐雜的法律叢林，別說是普通公民，即使是專攻法律的學者、專家也根本沒有可能知道所有法律的具體規(guī)定，既然如此，普通公民就絕不可能是在指導法律規(guī)范或者是在對法律規(guī)定的刑罰帶來的痛苦和愉悅算計后才去行為的[2]。據(jù)此認為費爾巴哈的心理強制說理論缺乏事實根據(jù)，然而這是以偏概全的結論。不可否認，一個人不可能知曉所有的法律規(guī)定，但是“不可能知曉所有的法律規(guī)定”不等同于“不可能知曉任何法律”。實踐表明，人們是能夠知曉一定的法律規(guī)定的，特別是長久以來人類社會一直用法律禁止的不當行為以及法律規(guī)定的可以從輕處罰的基本情節(jié)。社會人是理性人，當然犯罪中有眾多類型并不受理性的控制，如激情犯、忘卻犯等等，但同時必須承認，有一部分潛在犯罪人是對能夠理性思考并決定是否實施某種犯罪行為。

刑罰的強制包括隱性作用（心理強制）和顯性作用（物理強制），刑罰的顯性作用可以直觀考察，但是隱性作用則難以發(fā)現(xiàn)，但不能因此而否認刑罰的隱性作用。以下兩個例子可以證明刑罰的隱性作用的存在：1944年9月，德國占領丹麥，逮捕了所有的丹麥警察，在沒有警察的7個月中，犯罪劇增，其中，搶劫案件的數(shù)量增長了12倍，小偷的數(shù)量增長了10倍[3]。1919年7月3日，英國利物浦市近半數(shù)警察罷工，在罷工期間，該市大約有400家商鋪被洗劫[4]。可見，在刑罰能夠產生作用的時候，新增的絕大多數(shù)小偷和搶劫犯都是不敢實施此類犯罪的。

心理強制有其存在的依據(jù)，但同時也應當承認其影響的范圍并不涵蓋所有的犯罪人和犯罪類型，而是只能對部分犯罪人且在部分犯罪類型中產生影響。

（三）刑罰寬和力平衡著一般預防與人權保障

許多學者擔心強調刑罰的一般預防功能會導致濫用刑罰侵犯人權，這是因為沒有將刑罰寬和力納入刑罰的一般預防功之中，僅僅認為刑罰的一般預防作用在于對社會公眾的威懾才得出的結論。另外，這是一種為了反對而反對的論點，事實上，保證人之為人的基本權利和尊嚴，這是人類社會所有規(guī)則的底線，試問，又有哪一位學者會認可為了達到一般預防可以無視公民的基本權利而毫無節(jié)制地使用刑罰呢？

刑罰威懾的效果并非針對所有社會人，而是只對社會人中具有犯罪傾向的潛在犯罪人產生影響。人人都可能變成犯罪人只是一種理論上的假設，客觀事實是社會中絕大多數(shù)的人并不會去實施與刑法規(guī)定相抵觸的行為。因為從人類整體上看，刑罰所懲罰的行為，正是社會人所反對的行為。刑罰應當具有寬和力，因為刑罰作為一種最低標準的自我約束的社會規(guī)則，必須考慮公眾的實際能力，不能對社會公眾作出過高的要求，否則刑罰就是不公正的，也會因不合法理而失去正當性。刑罰的寬和力要求刑罰符合絕大多數(shù)社會人的倫理情感和價值觀念，這是刑罰所要維護的核心，這是刑法正義的基礎，也是刑罰發(fā)揮一般預防功能最為重要的基礎。刑罰的寬和力表現(xiàn)在對人類基本生活倫理和價值觀的維護，刑罰的威懾力針對的也恰恰是破壞這些倫理情感和價值觀念的行為，只有符合社會一般人的價值，人們才會自覺地遵守刑罰，才會因為自身利益與刑罰的合一性而主動同犯罪行為做斗爭。對于潛在的犯罪傾向的人，刑罰在內心起到抽象威懾的同時，還可以借由認同刑罰的一般人從外部起到實際的威懾作用。如果刑罰過于強調其威懾力，忽視和違背社會倫理價值，或者與之相抵觸，刑罰就不會得到人們的認同，人們不僅不會去遵守刑罰，不會反對別人對刑罰的干涉，甚至可能親自去嘗試挑戰(zhàn)刑罰。

刑罰的寬和力決定了刑法是保障公民（善良人與犯罪人）基本權利的“大憲章”，決定了刑法只能用公民認同的基本道理來設定自己的規(guī)范，只有依據(jù)這些最基本道理制定出的刑法才會對社會生活產生真正的作用。但法律上的效力只能在毫不脫離民眾生活實際的情況下才能實現(xiàn)，否則民眾生活就會拒絕服從它；一項法律只有在其實際運用于大多數(shù)情況下時都能指望切實可行時，才會產生效力[5]。在這種情況下，受到刑事懲罰的行為，不僅是立法者認為需要使用刑罰加以懲罰的行為，而且是社會人這一集合體認為應當禁止的行為。在此，刑罰的威懾力和刑罰的寬和力得以完美結合。

刑法是一種自我約束，其作為法律的一種，應當遵守法律“不可強人所難”的基本原理。同時，國家由公眾所組成，是社會人的虛擬代表，其主掌適用于公眾自身的具有強大破壞力的刑罰，必須首先得到公眾的認可，只有被公眾接受的刑罰才是合法合理的，這是刑罰的正當性基礎，也正因為刑罰應得到公眾的認可，受此制約的刑罰就不會與保障人權這一基本原則相沖突。

綜上所述，刑罰的寬和力在刑罰的一般預防中應當處于主導地位，而非是僅僅依靠刑罰的威懾力造成的威嚇效果。二者針對不同對象，共同發(fā)揮著刑罰的一般預防作用。

三、刑罰的威懾力和寬和力對刑罰預防范圍的拓寬——犯罪中預防

根據(jù)傳統(tǒng)學說，刑罰的預防作用體現(xiàn)在一般預防和特殊預防。通過二者作用的時間可以劃定二者在犯罪過程中涵蓋的階段，一般預防對實施犯罪之前的社會人起制約作用，特殊預防對實施犯罪之后被處以刑罰的犯罪人起制約作用。

犯罪是一個動態(tài)持續(xù)的過程，社會人在這一動態(tài)過程中扮演不同的社會角色，包括犯罪實施前的潛在犯罪人、犯罪實施階段的犯罪人、審判階段的被告人以及處罰階段的受刑人。傳統(tǒng)學說在說明刑罰預防作用的時候，只強調了潛在犯罪人和受刑人這首、尾兩個社會角色，忽略了刑罰對犯罪實施過程中的犯罪人產生的影響。實質上，犯罪行為的實施階段，是刑罰寬和力和威懾力相互輔助共同發(fā)揮刑罰預防作用的重要階段，充分利用刑罰的影響可以在一定程度上降低甚至是消除犯罪造成的社會傷害。

（一）刑罰在行為人決意犯罪后發(fā)生實質性制約

傳統(tǒng)學說未將犯罪的實施過程納入到刑罰的預防作用影響，是因為僅僅考慮了刑罰的威懾力，認為刑罰以其具有的威懾力對行為人產生心理威嚇，使行為人考慮到刑罰的痛苦而避免實施犯罪行為?？梢坏┬袨槿诵纬煞缸餂Q意，決定違反法律禁止規(guī)定，刑罰的威懾便無法再發(fā)揮預防作用，而只能待抓捕行為人后使其承擔實際刑罰來實施特殊預防。

在行為人犯罪決意形成階段，刑罰的威懾力所起的只是一種心理強制作用，此時的刑罰對行為人并不產生直接而實質性的影響，僅是觀念性的預防作用。因此當犯罪人形成犯罪決意，確立了實施犯罪的打算，其所突破的也只是觀念性刑罰所起的心理強制防線。當行為人實施犯罪時，因為絕大部分犯罪總是持續(xù)性而非是瞬時性的，所以犯罪總是通過連續(xù)的行為來完成。此時，行為人在刑罰視野內的任何一個舉動，都會影響到行為人的刑事責任的輕重，刑罰也從開始的概括性的心里強制，轉變成為具體性的行為指導。刑罰不再是整體性的存在，具體的刑罰規(guī)定開始借助于減輕、加重行為人刑事責任這一途徑來影響犯罪人的行為?？梢哉f，行為人形成犯罪決意并著手實施犯罪時，突破的只是宏觀意義上的觀念性刑罰，而開始考慮具體的刑罰規(guī)定。此時，刑罰在微觀層面上發(fā)揮預防作用。

因此，在行為人突破一般預防作用之后，并沒有完全擺脫刑罰的束縛，仍然在一定范圍內受到刑罰的具體影響。這種多層次的預防作用是由刑罰的威懾力和寬和力共同構建的，犯罪決意形成后，行為人未來的命運并沒有被完全鎖定，依然可以決定自己命運的走向，其在刑罰視野內的一舉一動都可能對未來生活的走向產生巨大影響。刑罰也仍可以通過具體的規(guī)定來對防止行為人完成犯罪，避免造成嚴重危害社會的結果發(fā)生。

（二）刑罰的預防具有多層性而非單層性

行為人對刑罰的突破分為兩個層次：第一層次為“要不要突破刑罰”，即要不要承擔刑罰處罰的問題；第二層次為“要在多大程度上突破刑罰”，即要承擔何種嚴重程度的刑罰處罰的問題，第二層次又因故意與過失分為不同的表現(xiàn)形式。同時刑法中規(guī)定的適用于犯罪的具體刑罰也是多檔化、梯度性的，而非單一性。因此，刑罰在行為人決定突破第一層的規(guī)制以后，依然可以在“在多大程度上突破刑罰”上對行為人產生實質性影響。

對于決意突破刑罰而實施犯罪的行為人，在其實施犯罪行為的過程中，刑罰依然在發(fā)揮著其預防作用。犯罪實施過程是一個動態(tài)發(fā)展的過程，從著手實施構成要件到完全符合構成要件，行為人的實施行為的不法程度是一個不斷累積由輕到重的過程，與之對應的刑事責任也是一個從輕到重的過程。與之相對，刑罰的寬和力要求針對個罪的具體刑罰具有梯度性，這就決定了行為人決意之后突破的，只是刑罰中某一罪的初始層次，其后續(xù)行為依然受到較高層次刑罰的影響。階梯式的刑罰設置客觀上也形成了多層的威懾，可以一定程度上影響行為人控制行為危害的程度，自覺不加重行為性質或者不為加重行為。刑罰威懾力與寬和力的結合將刑罰的基本價值觀傳遞給行為人，即使決意犯罪后，刑法依然對其不進一步加重傷害等符合刑法規(guī)范的行為給予認同，本質在于對被害人的保護。

四、結語

“犯罪中預防”是一般預防與特殊預防的過渡階段，是其連接點。正是通過實施犯罪行為，社會一般人才轉化成為了個別犯罪人，行為人轉變是連續(xù)的，刑罰的影響也是連續(xù)和全面的。這是一個新的領域，是犯罪人和被害人直接產生互動關系的領域，行為人此時的一舉一動都直接關系到后續(xù)由何種性質何種程度的刑罰產生，刑罰的預防作用雖有所淡化但依然對行為人的行為有不可忽略的影響，刑罰威懾力和刑罰寬和力的合理配合可以影響到行為人行為的選擇。如果說一般預防是刑罰寬和力主導，特殊預防是刑罰威懾力主導，那么犯罪實施中二者則難分輕重，因為每個人對刑罰的情感反應都可能不同，可能是對刑罰威懾的恐懼，也可能是對刑罰寬和的認同，二者在此階段共同發(fā)揮著事中預防的作用。

刑罰對犯罪人有巨大的作用力，其設置的合理與否在很大程度上決定了犯罪人對待被害人的態(tài)度，也影響著犯罪人實施的具體犯罪行為的危害程度。寬和并具有合理威懾的刑罰能夠更好地保護被害人，減少犯罪危害或避免危害結果發(fā)生；而不合理的刑罰則催生殘酷的犯罪人，使被害人受到本不應有的傷害，促使危害結果的產生。可以說，在某種程度上，什么樣的刑罰造就什么樣的犯罪人。因此，有必要在一般預防理論中引入刑罰的寬和力，并拓寬刑罰預防范圍，全面覆蓋犯罪動態(tài)發(fā)展的全過程，使刑罰更加合理。

參考文獻：

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〔2〕〔5〕陳忠林.違法性認識[M].北京：北京大學出版社，2006.197.

〔3〕〔4〕許發(fā)民.刑法的社會學分析[M].北京：法律出版社，2003.298.

（責任編輯 張海鵬）