李凱　舒雋英

編者按：侵占罪的本質(zhì)在于行為人意圖由對委托物、遺忘物、埋藏物的合法占有變?yōu)榉欠ㄋ?。對于貨幣這一特殊的動產(chǎn)而言，其具有占有與所有相一致的特殊性，貨幣能否成為侵占罪的對象？同屬于失去控制的物，如何判斷其究竟是遺忘物還是遺失物？類似這些問題既是刑法的研究對象，也是民法需要面對的基礎性范疇。另外，侵占罪作為一種告訴才處理的案件類型，尚具有某些程序上的特殊性，如檢察機關公訴后，法院認為系告訴才處理的案件，應如何適用程序的問題。本期特約選一組稿件，對侵占罪中的若干實體和程序問題加以研討。

【典型案例】被告人管某未經(jīng)工商管理部門登記注冊，設立C糧油貿(mào)易行（以下簡稱C糧行）做大米生意，將某貨倉一樓四區(qū)1405、1407庫位作為倉庫，管某任總經(jīng)理，由其家人協(xié)助其開展經(jīng)營活動。自1997年7月起，A糧油貿(mào)易行（以下簡稱A糧行）即與管某做大米生意，口頭約定管某不出本錢，由A糧行發(fā)大米到C糧行所在地，自行收貨后交管某，由管某根據(jù)A糧行確定的指導價并結合市場行情自行銷售大米。從1997年7月至1998年1月，A糧行共發(fā)價值約900萬元人民幣的大米給管某（相關貨款已返還A糧行）。從1998年2月起，A糧行又將價值為5064676元人民幣的大米交由管某代銷，扣除管某已付貨款及墊付運費等費用，截止7月31日管某未及時向A糧行返還的貨款為1680205元人民幣，在A糧行的催要下管某出具了一張欠條，并先后返還了25萬元人民幣給A糧行。

B糧油貿(mào)易行（以下簡稱B糧行）業(yè)務員宣某與管某相識后。商議做大米生意，口頭約定管某不出本錢，B糧行將大米交由管某代賣，管某提取一定比例的利潤。1997年9月B糧行曾發(fā)三車大米給管某，金額約為30萬元人民幣（相關貨款已返還B糧行）。1998年6月至7月，B糧行共發(fā)四個車皮大米給管某，管某將大米售出后分別于7月5日、10日、20日、8月12日返還貨款總計35萬元人民幣。由于沒有得到剩余貨款，B糧行的宣某一直代表公司向管某追討，8月14日，管某便給宣某開具了一張蓋有本人名章的某商店票面金額為168870元人民幣的轉(zhuǎn)帳支票（經(jīng)調(diào)查，該店原所有人稱店面已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，其并未申請過賬戶和支票）。并寫了一張10萬元人民幣的欠條。8月17日，因銀行反映帳戶金額不足，宣某又找到管某，為此管某再次簽發(fā)了一張同等票面金額的轉(zhuǎn)賬支票給宣某，該支票于8月21日再次因賬面金額不足被退票。宣某即去管某住處尋找管某，發(fā)現(xiàn)管某及其家人已搬家，于是前往公安機關報案。公安機關立案后，于1998年10月23日通過技偵手段將管某抓獲。

對于上述事實，被告人管某辯解稱未能及時返還貨款是因為購貨方拖欠貨款，其沒有非法占有被害人貨款的目的，

公安機關經(jīng)偵查后證實，在管某處沒有發(fā)現(xiàn)大米購買方的欠款憑證，管某曾反映有若干人拖欠其大米款，但經(jīng)查并不屬實：案發(fā)后經(jīng)多方調(diào)查管某親友均不交代管某及其家人下落，多次聯(lián)系管某的手機均關機，同時發(fā)現(xiàn)管某家中的家具和生活用具均已搬空，后系使用技偵手段才將管某抓獲。

一、爭議問題

關于本案的性質(zhì)認定，具有以下四種不同意見：

第一種觀點認為，管某的行為系普通的民事違約，只應當承擔民事責任。主要理由是：管某及其所有的C糧行是基于與A、B糧行訂立的代銷合同而為上述二公司代為銷售大米，并從中賺取利潤的。雖然其實施了怠于返還貨款的行為，但這是一種怠于履行合同義務的違約行為。完全可以由權利人通過民事訴訟途徑主張權利，獲得救濟。同時，雙方之間存在長期合作關系，尤其是管某曾經(jīng)成功為A、B糧行成功銷售并如期返還了100余萬元的大米，且在被A糧行追討的情況下仍在陸續(xù)返還貨款。此外，雖然管某目前所列舉的幾家拖欠米款的單位未被查實，但不排除其確實系因其他人拖欠米款導致無法向A、B二公司返款，對此管某已經(jīng)提出了辯解意見，在未徹底證實確無他人拖欠米款的情況下，無法達到排除合理懷疑的證明標準。因此，不應當將其所實施的行為認定為犯罪，

第二種意見認為，管某的行為構成合同詐騙罪。主要理由是：管某利用未經(jīng)合法注冊的C糧行的名義與A、B糧行簽訂合同，并在合同履行過程中，虛構第三人拖欠米款的事實，攜帶貨款潛逃，致使二被害單位的直接經(jīng)濟損失達到了100余萬元，其行為符合刑法分則關于合同詐騙罪的犯罪構成要件，應當認定為合同詐騙罪。

第三種意見認為，管某的行為構成票據(jù)詐騙罪。主要理由是：被告人管某在與B糧行進行經(jīng)濟往來過程中，冒用其它單位名義向B糧行出具超出支付能力的支票，被發(fā)現(xiàn)后再次向B糧行簽發(fā)超出支付能力的支票，且票面金額高達10余萬元人民幣，故其行為應當認定為金融票據(jù)詐騙罪。

第四種意見認為，管某的行為構成侵占罪。其所實施的行為實質(zhì)上是對代為保管物非法據(jù)為己有，數(shù)額巨大，拒不歸還的侵占犯罪行為（以下稱為“委托物侵占犯罪行為”或“委托物侵占犯罪”）。

二、分析意見

筆者同意第四種意見，試做以下分析：

（一）區(qū)分委托物侵占犯罪與普通違約行為的關鍵在于受托人是否具有非法取得代為保管財物所有權的主觀故意

在研究基于履行委托性質(zhì)合同而產(chǎn)生的委托物侵占犯罪行為時，如何準確認定侵占犯罪與違約行為之間的關系是一個值得關注的問題。單純從客觀行為特征來看，委托物侵占犯罪也同樣是一種不履行委托合同中受托人返還義務的違約行為。因為，所謂“違約”是一個含義比較廣泛的概念，其基本形態(tài)分為不履行、不適當履行、遲延履行和根本違約四種。故有觀點認為，委托物侵占行為與違約行為之間是一種責任重合關系，導致同一行為可能同時需要承擔民事責任和刑事責任。例如，盜竊行為達到數(shù)額較大的標準后即構成犯罪，但不阻礙行為人承擔相應的民事責任。筆者認為，雖然委托合同中受托人違約行為確實具有委托物侵占行為的某些客觀特征，但這并不等于基于委托合同出現(xiàn)的所有受托人違約行為一經(jīng)達到一定數(shù)額均構成侵占罪。因為違約產(chǎn)生的原因是復雜的。并非所有受托人違約行為都應當為刑法所調(diào)整。例如，《合同法》第403條第一款明確規(guī)定：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務，受托人應當向委托人披露第三人。委托人因此可以行使受托人對第三人的權利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外?！憋@然在這種情況下，無論數(shù)額有多大，仍然應當被作為合同糾紛來處理。同時，實踐中也有判例表明，即使基于受托人過錯產(chǎn)生的違約行為也并非都被作為刑事案件處理。

由此可見，在區(qū)分委托物侵占犯罪與違約行為時，不能夠單純從客觀方面來考量，而是應當重點關注受托人在實施行為時的主觀故意，即受托人有無非法取得代為保管物所有權的故意。具體而言。在委托物侵占犯罪中，受托人具有將合法占有轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄋ械墓室?，基于此種主觀故意，其必然會有否定委托人的所有權人身份、宣示自己的所有人身份或阻止所有權人主張自己的權利的行為。具體可能表現(xiàn)為，以所有權人身份處分他人財物、占有他人財物孳息、使用后致使他人財物的價值全部或部分滅失、使用欺騙手段變更持有為所有，以及攜帶代為保管的財物逃匿致使所有權人無法主張權利等，而在普通違約行為中，受托人僅僅有不履行、不適當履行、遲延履行或毀約的行為，但其并不否認委托人的所有權人身份、不反對委托人主張自已的權利，也即不具有非法取得所有權的主觀故意。

本案中，被告人管某在委托人向其追索貨款過程中與家人攜款外出逃匿的行為，可以充分證實其在主觀上具有明顯的非法取得貨款所有權的故意，且涉案金額巨大。故其行為已超出普通違約行為的范疇，所應當承擔的不應當僅僅是民事責任。

需要指出的是，在司法實踐中犯罪嫌疑人或被告人為擺脫個人的刑事責任，往往會提出許多辯解理由，如何應對這些辯解、“排除合理懷疑”應當達到什么程度，往往是困擾辦案人員的難題。筆者認為，應當強調(diào)刑事訴訟法所要求排除的是“合理懷疑”，而非一切“可疑”。因此，“合理懷疑”中的“懷疑”應當是有一定事實、證據(jù)基礎，并符合邏輯和常識的。而不能夠僅僅是一種主觀推測或猜想，在本案中，雖然被告人提出了不能履行返還義務的原因是第三人拖欠貨款，但是卻不能夠提供第三人欠款的相關證據(jù)，已經(jīng)提供的若干線索又已被排除，因此基于現(xiàn)有證據(jù)查證情況可以認為已經(jīng)排除了“合理懷疑”。至于是否還有他人拖欠管某貨款，在沒有出現(xiàn)證據(jù)線索或管某未提供出新的線索前，均不能夠成為影響案件認定的、需要被排除的刑事訴訟法意義上的“合理懷疑”。同時，在面對行為人的辯解時應當充分結合現(xiàn)有證據(jù)以判斷其辯解的真實性，而不能夠只聽犯罪嫌疑人、被告人的一面之詞。例如，在本案中行為人舉家逃匿的行為就是證實其具有非法取得所有權的有力證據(jù)，已經(jīng)可以有效反駁行為人所提出的辯解理由。

（二）區(qū)分委托物侵占犯罪與詐騙類犯罪的關鍵點在于非法取得所有權故意的產(chǎn)生時間

委托物侵占犯罪的實質(zhì)是委托人在基于委托關系將財物交付行為人代為占有后（但委托人并無將財物所有權出讓的意圖），受托人產(chǎn)生了變合法持有為非法所有的故意，并在此種故意的支配下實施了將委托人數(shù)額較大的財物據(jù)為己有，拒不歸還的行為。從犯罪故意產(chǎn)生的時間節(jié)點上看，一定是在財物已交付、轉(zhuǎn)移占有之后，且被害人在交付財物時基于一種真實的自愿。而詐騙類犯罪則不然，無論是普通詐騙還是合同詐騙。行為人犯罪故意的產(chǎn)生一定早于財物交付、轉(zhuǎn)移占有之前，且被害人交付財物是基于被欺騙后的自愿交付，即若被害人了解實情則不會交付。因此，區(qū)分委托物侵占犯罪與詐騙類犯罪的關鍵在于通過在案證據(jù)所還原的事實，準確認定行為人犯罪故意產(chǎn)生的時間節(jié)點、

本案中，當事人之間確立的代為銷售大米的協(xié)議（或合同）具有委托性質(zhì)，基于此種合同性質(zhì)，相對人在合同確立、生效時已完成了財物的轉(zhuǎn)移、占有。同時，現(xiàn)有證據(jù)也證實在合同關系確立后，管某和A、B兩公司均正常開展過經(jīng)濟活動，且數(shù)額同樣巨大。因此，現(xiàn)有證據(jù)可以證實受托人在取得委托財物時并不具有非法取得所有權的主觀故意，因此也就不能夠?qū)⑵湫袨檎J定為合同詐騙罪。

（三）判斷是否構成票據(jù)詐騙罪應當遵循主客觀相一致的原則

本案中，管某確有冒用某商店支票的行為，還有向他人開具超出支付能力支票的行為。對于管某的上述行為是否構成票據(jù)詐騙罪，筆者認為關鍵在于正確理解刑法分則條款的含義，并遵循主客觀相一致的原則來審查、評價被告人的行為性質(zhì)。

如果管某的行為構成票據(jù)詐騙罪，那么根據(jù)《刑法》第194條第1款第3項、第4項的規(guī)定，他應當實施了“冒用他人匯票、本票、支票的”和“簽發(fā)空頭支票或者與預留印鑒不符的支票，騙取財物的”行為，但“冒用他人支票”通常是指，擅自以合法持票人的名義使用自己沒有支配權的他人票據(jù)行為。冒用的對方必須是不明真相的人。然而在本案中，雖然管某使用的是其它單位的支票，但從現(xiàn)有證據(jù)證明的情況來看，蓋有管某名章的支票并未被銀行拒絕受理，也即銀行認可了該支票的效力，而商店原所有人關于商店未領取過支票的證言只能證實商店轉(zhuǎn)讓前的情況，不能夠排除管某在商店轉(zhuǎn)讓后通過某種途徑取得了合法持票人身份的合理懷疑。因此，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實管某的行為系刑法分則意義上的冒用他人支票的行為，同時，根據(jù)《刑法》第194條第1款第4項的規(guī)定，行為人簽發(fā)空頭支票應以騙取財物為目的。而本案中結合現(xiàn)有證據(jù)可以認定管某簽發(fā)空頭支票的主要目的是為了拖延返還貨款，而非騙取財物，因為此時財物已在管某的實際控制之下，因此管某的行為并非刑法意義上的簽發(fā)空頭支票行為。綜上，根據(jù)主客觀相一致的原則，管某的行為不構成票據(jù)詐騙罪。

（四）認定代銷合同履行過程中針對貨款實施的委托物侵占犯罪，其關鍵在于判斷雙方當事人之間是否存在委托關系，行為人是否具有代為保管責任，是否具有非法取得貨款所有權的故意和行為

1.雙方當事人之間應當存在委托關系。委托物侵占犯罪所侵犯的法益有二，一是財物的所有權：二是委托關系。因此，當我們判斷代銷合同關系中是否存在委托物侵占犯罪時，首先應判斷雙方當事人之間是否存在委托關系，也即侵占罪所侵犯的法益。而這又需要我們準確界定代銷合同的法律性質(zhì)。通常認為，商品代銷是指代銷人接受他人委托，以委托人或自己的名義為他人買賣貨物的行為。其法律特征有二：一是基于委托關系而成立；二是受托人對貨物取得臨時占有，貨物所有權并不轉(zhuǎn)移給代銷人，以此區(qū)別于買賣合同。代銷合同作為一種無名合同，其與《合同法》規(guī)定的行紀合同最相類似，均以委托作為其基礎法律關系。在代銷合同中，代銷人正是基于此種委托關系而取得對貨物的占有（而非所有權），且此種委托關系的存在貫穿于代銷行為的全過程，始于財物交付，終于貨款返還。

本案中，管某做生意不出本錢，被害人發(fā)大米到C糧行所在地后再交給管某銷售，并確定好指導價或底價，之后由管某根據(jù)給定的價格自行定價出售，因此管某與被害人之間存在委托關系，

2.行為人對被侵占對象應當具有保管職責，并具有非法取得貨款所有權的主觀故意和客觀行為。在代銷合同關系中，受托人對代售商品具有代為保管職責是毋庸置疑的，對此《合同法》第416條規(guī)定：“行紀人占有委托物的，應當妥善保管委托物?！蹦敲?，受托人是否可以基于代銷行為取得對貨款的代為保管職責呢？答案也是肯定的。根據(jù)《合同法》第404條的規(guī)定：“受托人處理委托事務取得的財產(chǎn)，應當轉(zhuǎn)交給委托人?！睋Q言之，在代銷合同中受托人有返還、轉(zhuǎn)交貨款的義務（通常代銷合同中會對返還期限作出約定），那么在履行完畢轉(zhuǎn)交義務前，也就必然會產(chǎn)生對作為貨幣形式存在的貨款的保管義務。但需要注意的是，由于貨幣存在轉(zhuǎn)移占有即發(fā)生所有權轉(zhuǎn)移的特殊性因此，我們不能單純以受托人是否在保管期間實施過挪用、處分貨款行為作為是否構成委托物侵占犯罪的依據(jù)。而是應當關注三個問題：一是合同約定的貨款返還期限是否已經(jīng)屆滿（如果雙方?jīng)]有約定的話，可以將委托人第一次索要貨款等合理時間點設定為貨款返還期間屆滿日）；二是受托人是否確實取得了代銷商品的全部或部分貨款；三是受托人是否有非法取得貨款所有權的主觀故意和客觀行為。即非法占為己有、拒不歸還的故意和行為（具體行為表現(xiàn)前文中已經(jīng)述及，在此不再贅述）。同時，筆者認為“非法占為己有”與“拒不歸還”兩個條件之間不應當是“且”的關系，而應當充分認識到后者是對前者的補充說明。即是否是“非法據(jù)為己有”往往要由“拒不歸還，的行為來加以證明。

本案中，現(xiàn)有證據(jù)可以排除管某沒有及時收到貨款的合理懷疑，且A、B二公司曾經(jīng)多次向其主張權利（可以視為履行期限已經(jīng)屆滿），但管某通過出具借條、空頭支票等方式拖延返還貨款，后甚至做出舉家逃匿的行為，上述客觀表現(xiàn)應當視為是拒絕歸還行為的具體表現(xiàn)，由此可以證實其在主觀上具有非法取得所有權的故意。綜上，管某的行為應當認定為委托物侵占犯罪。

三、案件處理結果

法院經(jīng)審理后認為，被告人管某以非法占有為目的，拒不歸還兩自訴人委托其銷售大米的貨款，數(shù)額巨大，其行為已構成侵占罪，依法判處被告人管某有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元。