胡乩生

【典型案例】汪某（本案失主）于2006年3月26日14時許，攜帶一個手機(jī)包裝盒（內(nèi)裝一部當(dāng)日新購買的三星D608型手機(jī)及電池）到某銀行營業(yè)廳辦理存款，在填寫單據(jù)時將該包裝盒放在供客戶填寫單據(jù)的桌子上，填好單據(jù)后汪某到銀行柜臺去辦理存款業(yè)務(wù)，將包裝盒落在營業(yè)廳的桌子上忘記帶走，汪某辦理完存款業(yè)務(wù)后，即離開銀行。江某（本案犯罪嫌疑人）于同日15時許。也到該銀行辦理業(yè)務(wù)，在填寫開戶申請單時發(fā)現(xiàn)桌子上有一手機(jī)包裝盒，江某即認(rèn)為該手機(jī)為他人的遺失物，遂將盒子內(nèi)的手機(jī)及電池取出帶走。失主汪某此后返回銀行取走手機(jī)包裝盒，旋即發(fā)現(xiàn)包裝盒內(nèi)的手機(jī)及電池丟失，汪某向公安機(jī)關(guān)報案后，警察根據(jù)銀行內(nèi)的監(jiān)控錄像及從銀行紙簍內(nèi)提取的江某所填寫的單據(jù)等證據(jù)，查找到了江某，江某遂將手機(jī)及電池交出退還給汪某。經(jīng)價格鑒定，手機(jī)價值為人民幣2800元。公安機(jī)關(guān)以江某涉嫌盜竊罪立案偵查，某區(qū)檢察院以江某涉嫌犯盜竊罪向某區(qū)法院提起公訴；、后在法院審理期間。檢察院以證據(jù)變化為由撤回起訴。最終對江某作無罪處理。

一、分歧意見

刑法意義上，對本案中江某的行為性質(zhì)及處理方式，存在三種意見：一是認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)追究刑事責(zé)任：二是認(rèn)為侵占他人遺忘物的行為屬于侵占罪的性質(zhì)，但數(shù)額未達(dá)到侵占罪的起刑點，不構(gòu)成侵占罪：三是認(rèn)為情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪。筆者同意第三種意見。

二、江某的行為不構(gòu)成侵占罪

侵占罪是將代為保管的他人財物，或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。江某的行為是否構(gòu)成侵占罪，首先需要確定案件中的手機(jī)屬于遺忘物還是遺失物。

遺忘物與遺失物具有不同的法律屬性和法律后果，在刑法意義上，只有他人的“遺忘物”才能成為侵占罪的犯罪對象。我國法律并沒有明確規(guī)定遺忘物與遺失物的概念。但通常認(rèn)為，“遺忘物”是指當(dāng)事人由于一時粗心而失去占有，但能夠憑借記憶等線索而較明確地去查找的財物，也就是說，失主對“遺忘物”知道何時何地丟的，也比較容易找回來。而“遺失物”則不同，失主只知道財物丟失但是不確定丟失的時間地點。本案中，失主汪某將新購買的手機(jī)遺落在銀行桌子上，喪失了對手機(jī)的實際控制。但汪某作為一名具有完全民事行為能力的正常人，應(yīng)該記得新購手機(jī)并帶去銀行的情況，當(dāng)發(fā)現(xiàn)手機(jī)丟失后，也能夠回憶起手機(jī)丟失的時間和地點。事實上，汪某發(fā)現(xiàn)手機(jī)不見后很快就到銀行來尋找，這也足以印證手機(jī)不屬于遺失物、而是遺忘物。

本案盡管符合侵占罪中犯罪對象的要件要求，但由于以下兩方面的原因，并不能構(gòu)成侵占罪：

首先，涉案手機(jī)的價值未達(dá)到侵占罪“數(shù)額較大”的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。構(gòu)成侵占罪，尚需滿足“數(shù)額較大”的要求。以北京市為例。該案發(fā)生于2006年，根據(jù)北京市高級法院、市檢察院、市公安局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于八種侵犯財產(chǎn)犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的通知》（京高法發(fā)（1998）第188號），侵占罪的“數(shù)額較大”為一萬元以上二。本案中涉案手機(jī)價值僅僅為2800元，未達(dá)到侵占罪的入罪門檻。

其次，江某沒有“拒不歸還”的情形。雖然失主汪某通過警察的介入才查找到嫌疑人江某，但由于江某隨即將手機(jī)歸還給了失主汪某，而不是拒絕歸還。所以江某沒有“拒不歸還”這一構(gòu)成侵占罪的必備要件。

三、江某的行為不構(gòu)成盜竊罪

江某在公共場所將他人遺忘的手機(jī)從包裝盒中取出拿走的行為，具有較強的盜竊罪的特征。但綜合事實與證據(jù)，并結(jié)合事前事后的具體情形，不應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪。具體分析如下：

首先，涉案手機(jī)處于無人占有的狀態(tài)。銀行的營業(yè)廳是一個開放的、人流量很大的交易等候場所，任何人都可以自由進(jìn)出，屬于法律意義上的“公共場所”。在公共場所，每個人應(yīng)該看管好自己的財物。其他人沒有義務(wù)和責(zé)任去照看他人的財物或者所有權(quán)（占有權(quán)）狀態(tài)不確定的物品。應(yīng)該說，這部手機(jī)客觀上處于一種無人對其實施有效控制的“占有”不確定狀態(tài)。

可能有人會認(rèn)為，客戶遺落在銀行營業(yè)場所的財物應(yīng)該是由銀行進(jìn)行“占有”，因為銀行營業(yè)場所具有嚴(yán)密的保安措施，有義務(wù)和能力保護(hù)客戶的財物安全。對此，筆者持不同看法。因為銀行及其員工既沒有受到汪某的委托，在客觀上也不能實際控制這部手機(jī)，無法有效占有。事實上，本案中銀行及其員工（含營業(yè)廳的保安員）一直都沒有發(fā)現(xiàn)營業(yè)廳桌子上這部手機(jī)的存在。所以，這部被遺落的手機(jī)并不是當(dāng)然地處在銀行的占有之下。

其次，江某拿手機(jī)的行為是撿拾而非竊取?！案`取”與“撿拾”都是取得物品占有的方式，但具有明顯不同的法律性質(zhì)。前者涉嫌盜竊，后者則無關(guān)犯罪。本案中，江某到銀行營業(yè)廳后發(fā)現(xiàn)了這部無人看管的手機(jī)，其從盒中取出手機(jī)并拿走、卻將包裝盒留在桌子上的舉動，在一定程度上表明其具有害怕被別人發(fā)現(xiàn)的心理狀態(tài)，但卻不能因此而認(rèn)為構(gòu)成秘密竊取。人們習(xí)慣于認(rèn)為放在屋子里的東西都是有人實際控制的，而往往忽略對屋子空間的法律屬性及財物的實際占有狀態(tài)的具體分析。本案中，事發(fā)在營業(yè)廳這一公共場所。涉案手機(jī)暴露在公眾視野之下。且不為任何人所實際控制，江某拿走手機(jī)的行為是完全公開的。而且，如果推斷江某的舉動是“偷”，則只能認(rèn)為當(dāng)時的手機(jī)是在銀行的“占有”下，則會導(dǎo)致“江某盜竊金融機(jī)構(gòu)”這樣嚴(yán)重的法律論斷，而這個結(jié)論顯然超出了公眾的預(yù)期范圍。

四、案后余思

（一）避免先入為主、有罪推定等慣性思維模式

這個案件作為盜竊案進(jìn)入了刑事訴訟環(huán)節(jié)，并進(jìn)入了法院審理程序。這一過程是值得思考的。

長期以來，有的司法工作者容易先入為主，帶著有罪推定的心態(tài)，動用刑事手段來解決不應(yīng)進(jìn)入刑事司法程序的普通糾紛問題。雖然我國法律已將無罪推定明確，但由于傳統(tǒng)習(xí)慣與經(jīng)驗做法的影響，使得有些本不應(yīng)升格為刑事案件的矛盾和糾紛被簡單化地升格處理。本案中一個普通的撿拾財物行為被作為刑事案件辦理，清晰的反映了上述傾向。雖然警方的行為在開始是正當(dāng)?shù)摹谑е鞯膱缶?，警方介入調(diào)查，找到拿走手機(jī)的江某，但在江某歸還手機(jī)之后，警方仍然立案偵查，并移送審查起訴。這一過程反映出警方在處理社會矛盾時的方式單一和程序僵化。

警方堅持以刑事案件查辦，也反映出公安機(jī)關(guān)立案容易銷案難的實際狀況。即使辦案人員也認(rèn)為不宜做刑事案繼續(xù)處理的，由于實際上存在的各種考核考評機(jī)制。使得承辦人也沒有足夠的意愿和能力去停止已經(jīng)啟動的刑事程序。這在客觀上需要檢察機(jī)關(guān)發(fā)揮好監(jiān)督作用，確保無罪的人不被刑事追究。

（二）深入貫徹“平和理性、文明規(guī)范”的執(zhí)法觀，強化證據(jù)客觀意識，確保檢察執(zhí)法效果

檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，有責(zé)任維護(hù)法制統(tǒng)一、保障公平正義。這要求加大法律監(jiān)督力度，深入貫徹“平和理性、文明規(guī)范”的執(zhí)法觀，全面全程落實無罪推定的要求，強化客觀證據(jù)意識。避免單純套用法條的簡單化執(zhí)法，避免只用刑法處理社會矛盾糾紛的機(jī)械化執(zhí)法。要創(chuàng)新刑事訴訟監(jiān)督工作模式，堅決摒棄檢察院只是“偵查、起訴、審判”流水線上的一個流程的錯誤定位。堅決做好法律的監(jiān)督者。要將不應(yīng)進(jìn)人刑事程序的案件堅決剔除掉、要堅決把握好在批捕、起訴環(huán)節(jié)發(fā)揮好既是訴訟程序參與者、又是法律監(jiān)督者的雙重定位，依法做好訴訟監(jiān)督，保障檢察執(zhí)法效果。