饒明黨　王大江

本文案例啟示：招搖撞騙罪的法定最高刑為10年有期徒刑，這導致在實踐中對招搖撞騙數(shù)額特別巨大的行為，只能以詐騙罪處理。這一處理模式在量刑上可以做到罪刑均衡，但在定罪上卻無法充分評價行為人的犯罪行為。只有在立法上提高招搖撞騙罪的法定刑配置，才能充分評價招搖撞騙數(shù)額特別巨大的行為。

[基本案情]2007年10月，犯罪嫌疑人杜某在某市偶遇方某，交談中得知方某來該市為其和其弟辦理申請移民美國的手續(xù)，杜某遂自稱是市公安局出入境辦事處的工作人員，并接過方某所帶的材料翻了翻，頗似內(nèi)行地指出方某不符合申請移民條件，并表示有能力幫助其辦理移民。方某當即將有關材料和“活動費”人民幣25萬元交給杜某。后杜某借口辦理存在困難，“活動費”不夠，又陸續(xù)從方某處拿走人民幣30萬元。期間，杜某不斷炫耀自己受領導器重，博得方某好感后玩弄方某。此后方某見申請久無回音。到市公安局打聽，才知上當。方某精神遭受嚴重摧殘。乃至精神失常。幾度自殺，因家人及時勸阻未果。

一、爭議意見及評析

對于杜某的行為定性，存在三種不同意見：

第一種意見認為，杜某構成詐騙罪，不構成招搖撞騙罪。因為招搖撞騙罪主觀目的中的所謂“非法利益”，既包括騙取財物，也包括騙取信任、職位、榮譽及政治待遇等。但以假冒身份騙取感情。是否屬于騙取非法利益值得研究。從刑法謙抑性角度考慮，為避免打擊面過大，這種情況不宜以招搖撞騙罪論。但是，《刑法》第279條的規(guī)定和司法解釋并未對招搖撞騙罪中的“非法利益”作明確、特別的限制，無論是從文義還是司法實踐來看。冒充國家機關工作人員騙取感情都是“非法利益”的應有之義。另外。招搖撞騙罪侵犯的是復雜客體，其主要客體是國家機關威信及其對社會的正常管理秩序，次要客體是公共利益和公民、法人及其它組織的合法權益。一般情況下。欺騙感情屬于道德譴責的范疇，法律尤其是刑法都不應該介入，但在行為人冒充國家機關工作人員欺騙感情的情況下，其行為既有損國家機關的威信和社會正常管理秩序，又侵害了公民的合法權益，被害人的感情理應受到法律的保護。因此，這種意見只評價了杜某騙取財物的行為，而忽略了杜某冒充公安人員欺騙、玩弄女性的行為，只定罪為詐騙罪，不足以評價杜某的犯罪行為，是不妥當?shù)摹?/p>

第二種意見認為，杜某構成招搖撞騙罪，不構成詐騙罪。杜某以謀取非法利益（財物和玩弄女性）為目的。明知自己不具有市公安局出入境辦事處工作人員的身份，卻故意假冒，實施招搖撞騙的行為，騙取被害人方某人民幣55萬元，并利用方某對國家機關工作人員身份的信任，獲得其好感，進而玩弄，造成方某精神失常的嚴重后果，侵害了國家機關的威信、社會管理秩序和方某的人身、財產(chǎn)權益，完全符合招搖撞騙罪的構成要件，應以招搖撞騙罪論處。但是，從量刑的角度出發(fā)，杜某冒充國家機關工作人員騙取財物55萬元，數(shù)額巨大，且玩弄方某造成其精神失常等嚴重后果，情節(jié)嚴重。如果認定為招搖撞騙罪，其法定最高刑為10年有期徒刑；如果認定為詐騙罪，其法定最低刑為10年，法定最高刑為無期徒刑。罪刑均衡原則要求在犯罪性質(zhì)相同、危害程度相同、行為人的人身危險性相同的情況下，所處刑罰必須相同。該判重刑的不能判輕刑。該判輕刑的也不能免除處罰，等等。相同情形下的詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑，而招搖撞騙罪的法定最高刑為10年有期徒刑，并且本案中杜某還實施了玩弄方某的行為，如果對杜某以招搖撞騙罪論處，則會造成明顯的罪刑不均衡。因此。這種意見在定罪層面是合理的，但在量刑層面卻與罪刑均衡原則相違背，也是不妥的。

第三種意見認為，杜某構成詐騙罪和招搖撞騙罪，應該數(shù)罪并罰。杜某是在兩個罪過的支配下，分別實施了刑法分則所規(guī)定的兩個具體犯罪構成要件的行為。故構成兩個罪。但是，此種意見定罪的理論根據(jù)和刑法依據(jù)卻值得商榷。在理論上，杜某的行為構成連續(xù)犯，屬于處斷的一罪而非數(shù)罪，連續(xù)犯成立的主觀基礎是行為人基于同一犯罪意圖，包括同一或概括的故意：客觀基礎是行為人實施了數(shù)個性質(zhì)相同的犯罪行為：時間要求是數(shù)行為在一定時間內(nèi)連續(xù)實施，數(shù)行為具有連續(xù)性，即實行行為形態(tài)的類似性、行為情況的同質(zhì)性、行為經(jīng)過的同種性、時間的接近性：法律依據(jù)是數(shù)行為觸犯同一罪名。杜某的行為在主觀基礎、客觀基礎、時間要求和法律依據(jù)上，都符合連續(xù)犯的構成特征，成立連續(xù)犯，以一罪處理。另外，禁止重復評價要求在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構成事實予以兩次或兩次以上的法律評價。這一原則要求在定罪時，一個行為只能定一個罪名，而不能定兩個罪名，并且一個行為在一個罪名的構成要件中只能使用一次，而不能重復使用。本案中，杜某實施了兩個行為（騙取財物和玩弄女性），但在認定其構成招搖撞騙罪時已對兩行為均予以了評價，如果再單獨將其騙取財物的行為認定為詐騙罪，則是對騙取財物行為的重復評價。因此，這種意思雖然在量刑層面能做到罪刑均衡，但在定罪層面卻與刑法理論和刑法規(guī)范相違背，也是不妥的。

二、招搖撞騙罪法定刑引發(fā)的司法尷尬

法律是一種規(guī)范，毋寧說它是一種實踐理性。如果說立法是這一實踐理性的最初環(huán)節(jié)，那么，司法就是這一實踐理性的最后保障。也就是說，正義的法律實現(xiàn)方式首先通過立法來實現(xiàn)，但立法難免有所缺陷，于是司法就不僅僅是逐字逐句對立法的實施，還承擔著彌補立法不足，實現(xiàn)正義的使命。司法正義將合理的確定性和法則的可預見性與適度的自由裁量相結合，這種形式優(yōu)于實現(xiàn)正義的其他任何形式。也許正是在此意義上，正義才作為司法活動最根本的價值目標，成為人們對司法的終檄企盼和要求。刑事司法對犯罪行為予以的評價包括定罪和量刑兩個密切聯(lián)系而又地位不同的組成部分。其中，定罪處于基礎性、前提性的地位，沒有定罪就沒有量刑，而量刑是定罪的目的和歸宿，并且在一定程度上反作用于定罪，司法實踐中應注意要在定罪和量刑層面對犯罪行為進行與其社會危害性相適應的完整、適當?shù)脑u價，禁止重復評價和不足評價。

毫無疑問，本案中杜某的行為已構成犯罪，應受到刑法的譴責與評價。本案的三種觀點基于不同的角度和理由，在刑法規(guī)定的界限之內(nèi)，提出了可能的處理意見，實際上已經(jīng)窮盡了刑法規(guī)定含義內(nèi)的所有可能的保護方式。也就是說，對杜某行為的處理，在罪刑法定原則要求下，只能采用三種意見之一，而不能再出現(xiàn)其他的處理方式，否則必然與刑法規(guī)范、刑法的基本精神和原則相違背。但是針對本案，司法機關無論采用哪種意見，均不能在刑法規(guī)定的界限之內(nèi)對嫌疑人的犯罪行為予以充分評價，從而突顯出司法的尷尬，主要體現(xiàn)在：

其一，禁止不足評價是充分評價的要求之一，是指針對侵害法益的一行為或數(shù)行為，都應給予充分、完整的評價，而不能有意或無意的對應評價的行為不予評價，即“有所不足”。第一種意見認定杜某構成詐騙罪，在定罪層面忽略了對嫌疑人玩弄女性行為的評價，不能充分評價杜某的犯罪行為，是典型的不足評價。即使將嫌疑人玩弄女性的行為當作量刑情節(jié)，從而能夠判處適度的法定刑，但定罪不合理也是與充分評價相違背的。也就是說，第一種意見在刑法規(guī)定內(nèi)充其量只能做到量刑適度，而不能做到定罪合理。

其二，充分評價是定罪合理和量刑適度的統(tǒng)一，量刑不當，無論是輕罪重判還是重罪輕判，都使本來合理的定罪喪失其應有的意義，不能達到教育、改造人和預防犯罪的目的，有損法律的嚴肅性和權威性。第二種意見認定杜某構成招搖撞騙罪，在定罪層面能夠做到對犯罪行為的合理評價，但在刑法規(guī)定的法定刑幅度內(nèi)，并不能判處與其社會危害程度相當?shù)男塘P，無法充分發(fā)揮量刑的作用。也就是說，第二種意見在刑法規(guī)定內(nèi)只能做到定罪合理，無法做到量刑適度，從而與刑法公正和罪刑均衡原則相違背。

其三，禁止重復評價也是充分評價的要求之一，其意味著如果某個要素已被認定為行為構成一個犯罪的事實根據(jù)，則不得將該要素再作同一行為成立其他犯罪的事實根據(jù)：如果某個要素已被認定為行為構成一個犯罪的事實依據(jù)，則不得將該要素再作為將同一行為從重量刑的依據(jù)，即“過猶不及”。第三種意見認定杜某構成詐騙罪和招搖撞騙罪兩個罪，實行數(shù)罪并罰，其缺陷在于對嫌疑人騙取財物的行為在定罪中予以了重復評價，這同樣有損刑法公正和罪刑均衡原則。

三、招搖撞騙罪的法定刑完善

關于上述司法尷尬的解決，也是刑法學界長期關注的問題，不同的刑法學者提出了許多獨到的見解，代表性觀點如下：

有的學者認為，在招搖撞騙騙取數(shù)額較大的公私財物時，招搖撞騙罪與詐騙罪構成法條競合，適用重法優(yōu)于輕法，具體而言，可分為三種情況：（1）騙取財物數(shù)額較大，詐騙罪的法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，而招搖撞騙罪的構成沒有數(shù)額限制，當招搖撞騙罪情節(jié)嚴重時，其法定最高刑為10年有期徒刑，此時按招搖撞騙罪定罪量刑；（2）騙取財物數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)，詐騙罪的法定刑高于招搖撞騙罪，按詐騙罪定罪量刑；（3）騙取財物數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)。詐騙罪法定最高刑為無期徒刑，招搖撞騙罪法定最高刑為10年有期徒刑，按詐騙罪定罪量刑。如果行為人招搖撞騙所騙取的只是財物，按照這種方法的確可以解決問題，但本案中，嫌疑人杜某除騙取數(shù)額巨大的財物之外。還實施了冒充國家機關工作人員玩弄女性的行為，適用詐騙罪定罪量刑忽略了對嫌疑人玩弄女性這一犯罪行為的評價，構成典型的不足評價。況且，《刑法》第266條第2款指出，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，因此，當行為人的行為同時觸犯詐騙罪和招搖撞騙罪時，招搖撞騙罪屬于此規(guī)定所說的“本法另有規(guī)定”，應該適用，否則就是對刑法規(guī)定的違背。

也有學者認為，基于詐騙罪與招搖撞騙罪是法條競合關系和刑法第266條第2款的規(guī)定，對冒充國家機關工作人員騙取財物的行為均以招搖撞騙罪論處。則會造成明顯的罪刑不均衡。因此，應當認為，冒充國家機關工作人員招搖撞騙，原則上不包括騙取財物的現(xiàn)象，即使認為包括，但也不包括騙取數(shù)額巨大財物的情況。這樣解釋，既有利于正確處理招搖撞騙罪與詐騙罪的關系，也不至于違反刑法規(guī)定。此觀點確實避免了對刑法第266條第2款規(guī)定的違反，但它仍然沒有解決對于行為人招搖撞騙玩弄女性、同時騙取數(shù)額巨大財物的行為的定罪量刑問題。在這種主張下，對本案的處理結果仍然是按詐騙罪定罪量刑。如上所述，依舊忽略了對嫌疑人招搖撞騙玩弄女性這一行為的評價，無法做到對犯罪行為的充分評價。行為人單獨實施招搖撞騙玩弄女性的行為構成招搖撞騙罪，為何當行為人招搖撞騙玩弄女性，同時騙取數(shù)額巨大的公私財物時卻忽略對行為人玩弄女性行為的評價呢？況且，刑法對非法利益的具體含義并沒有做出特別、明確的限制，騙取財物是謀取非法利益的當然之義，人為強行的解釋將騙取財物排除在非法利益之外，也是不可取的。

刑事審判是司法機關依照刑法規(guī)定對嫌疑人行為進行評價的過程，司法的尷尬在許多情況下是由于立法的缺陷所導致的，因此，司法尷尬的最終解決還是得依賴于刑事立法的完善。正因為刑法規(guī)定招搖撞騙罪的第279條與規(guī)定詐騙罪的第266條之間的不協(xié)調(diào)，導致了在處理本案時的司法尷尬，其解決的合理選擇仍然是對刑法條文的修改。基于本文分析，筆者建議，將刑法規(guī)定招搖撞騙罪的第279條第1款修改為：冒充國家機關工作人員招搖撞騙的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的。處十年以上有期徒刑或無期徒刑。如此一來。對本案嫌疑人杜某冒充國家機關工作人員招搖撞騙玩弄女性，同時騙取數(shù)額巨大的公私財物，造成嚴重后果的行為按招搖撞騙罪定罪量刑，既能做到對該行為的定罪合理和量刑適度。又不與刑法第266條第2款的規(guī)定相違背，還有利于規(guī)定招搖撞騙罪和詐騙罪條文之間的協(xié)調(diào)，從而也使刑法學界對此問題的長期爭論得到一個妥善的解決。