劉科　徐亮

一、基本案情

2011年3月，被告人林某某在擔(dān)任A公司副總經(jīng)理期間，與該公司員工、被告人李某某密謀成立自己的公司，生產(chǎn)、銷售與A公司相同的產(chǎn)品，為此開始各自收集在工作中掌握的A公司的技術(shù)信息。2011年4月，被告人林某某、李某某從A公司離職，并違反與公司簽訂的保密協(xié)議，將各自在工作中掌握的公司技術(shù)信息資料帶走，2011年6月。林某某以其姐姐的名義與被告人劉某某在廣東省某市成立了B公司，被告人林某某負(fù)責(zé)B公司的日常管理，被告人李某某擔(dān)任B公司的銷售總監(jiān)。并將之前收集的技術(shù)信息應(yīng)用于生產(chǎn)活動(dòng)；2011年7月，被告人林某某許諾高額報(bào)酬，引誘A公司原銷售部門的業(yè)務(wù)骨干加盟B公司。這部分業(yè)務(wù)骨干先后將他們?cè)诠ぷ髦姓莆盏腁公司的銷售記錄、客戶電話、營(yíng)銷策略等經(jīng)營(yíng)信息帶至B公司。并應(yīng)用于開拓市場(chǎng)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。B公司利用A公司的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，大肆生產(chǎn)、銷售與A公司相同的產(chǎn)品，搶奪A公司的客戶。造成A公司銷售利潤(rùn)大幅減少。經(jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)鑒定，由于林某某等人的侵權(quán)行為，A公司共損失人民幣6975649.96元。

二、分歧意見(jiàn)

本案在審理過(guò)程中，認(rèn)為林某某等人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪并無(wú)異議，存在爭(zhēng)議的是構(gòu)成單位犯罪還是自然人犯罪？

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，本案構(gòu)成單位侵犯商業(yè)秘密罪。理由是：被告單位B公司使用明知是他人非法披露的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成特別嚴(yán)重的后果；被告人林某某、李某某作為B公司的主要負(fù)責(zé)人，違反約定。披露、使用、允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密，使用明知是他人非法披露的商業(yè)秘密，屬于單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，本案屬于“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司實(shí)施犯罪的”情形，應(yīng)認(rèn)定為自然人犯罪。

三、評(píng)析意見(jiàn)

本案形式上完全符合單位犯罪的構(gòu)成特征，但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司實(shí)施犯罪的”的規(guī)定，應(yīng)按照自然人犯罪論處。《解釋》的法理依據(jù)以及實(shí)踐中如何認(rèn)定這種行為，值得進(jìn)一步探討。

盡管我國(guó)理論界對(duì)于單位是否應(yīng)該成為犯罪主體還有不同意見(jiàn)，但在1997年刑法典中規(guī)定單位犯罪以來(lái)，至少在立法和司法層面上解決了單位是否可以構(gòu)成犯罪的問(wèn)題。一般認(rèn)為，單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位謀取非法利益，經(jīng)單位集體決定或者主要負(fù)責(zé)人員決定，故意或者過(guò)失實(shí)施依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的行為。構(gòu)成單位犯罪，一般需要同時(shí)具備以下條件：其一，目的是為本單位謀取非法利益：其二，由集體決定或者主要負(fù)責(zé)人員決定：其三，以單位名義進(jìn)行。同時(shí)具備以上條件的，原則上按照單位犯罪處理，否則按照自然人犯罪處理。

然而，現(xiàn)實(shí)情況是復(fù)雜的。在1997年刑法典頒布不久，實(shí)踐中就出現(xiàn)了一些個(gè)人為了實(shí)施違法犯罪而設(shè)立公司、企業(yè)等單位，然后再以該單位的名義實(shí)施犯罪的案件。這些案件形式上完全符合單位犯罪的構(gòu)成要件：為本單位謀取非法利益（該利益最終通過(guò)股份分紅等方式流入自然人手中）、以本單位的名義實(shí)施犯罪行為、由本單位集體決定或者由其負(fù)責(zé)人員決定。但是，這種情況如果按照單位犯罪論處。則會(huì)存在以下弊端：其一，會(huì)寬縱某些犯罪分子。由于某些單位犯罪采取的是區(qū)分制處罰方式。對(duì)于直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的處罰輕于犯同種罪行的自然人的刑事責(zé)任，因而按照單位犯罪處罰，將會(huì)使有些被告人逃脫更為嚴(yán)厲的刑事制裁。其二，從理論上說(shuō)，為了實(shí)施違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位。再利用該單位進(jìn)行犯罪活動(dòng)的行為，本質(zhì)上是把單位當(dāng)作了犯罪工具，此時(shí)對(duì)單位的處罰就不應(yīng)該是判處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，而應(yīng)按照《刑法》第64條“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠”、“供犯罪所用的本人財(cái)物。應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收”的規(guī)定，對(duì)該單位所有財(cái)產(chǎn)按照犯罪所得之物或者所用之物的處理原則，全部追繳、沒(méi)收或者退賠給被害人?；诎凑諉挝环缸镎撎幍牟缓侠硇?，對(duì)于上述情形。外國(guó)一些立法例采用法人人格否認(rèn)的原理，對(duì)其直接按照自然人犯罪論處，由自然人承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

我國(guó)立法對(duì)于上述情形并未進(jìn)行明確規(guī)定，但是《解釋》第2條規(guī)定：“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處”?！安灰詥挝环缸镎撎帯?。言外之意是按照自然人犯罪論處，這與國(guó)外立法例所體現(xiàn)的精神是一致的。

按照《解釋》的規(guī)定，“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司實(shí)施犯罪”的認(rèn)定，需要同時(shí)具備以下兩個(gè)條件：其一，行為人設(shè)立公司的目的是進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)；其二，行為人設(shè)立公司后，以該公司的名義進(jìn)行了犯罪的活動(dòng)。這兩個(gè)條件具有邏輯上的時(shí)間先后關(guān)系，即行為人先基于從事違法犯罪活動(dòng)的目的而設(shè)立公司，然后再利用該公司進(jìn)行犯罪活動(dòng)。

本案林某某等人的行為名義上是單位犯罪，但從實(shí)質(zhì)上看屬于“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司實(shí)施犯罪”的情形，應(yīng)按照自然人犯罪處理，理由是：

其一，被告人林某某等設(shè)立B公司的目的是進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)。從本案有關(guān)證據(jù)來(lái)看，早在B公司成立之前，被告人林某某就已經(jīng)與李某某密謀成立公司進(jìn)行侵犯商業(yè)秘密的違法犯罪活動(dòng)。為此，他們開始收集有關(guān)的技術(shù)信息資料并將該資料提供給即將成立的B公司。可以說(shuō)，設(shè)立B公司的目的是進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)這一點(diǎn)是非常明確的。

其二，B公司進(jìn)行了侵犯商業(yè)秘密的犯罪活動(dòng)。根據(jù)《解釋》第2條，以違法犯罪活動(dòng)為成立目的的公司，如果成立以后沒(méi)有進(jìn)行足以構(gòu)成單位犯罪的犯罪活動(dòng)，則行為人的行為徑直認(rèn)定為自然人犯罪就可以了，談不上形式上屬于單位犯罪而實(shí)質(zhì)上按照自然人犯罪論處的問(wèn)題。也就是說(shuō)，“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司實(shí)施犯罪”的情形中要求成立后的公司必須進(jìn)行了相應(yīng)的可歸責(zé)于單位的犯罪活動(dòng)。如何判斷公司成立以后的行為是單位犯罪還是自然人犯罪呢？筆者認(rèn)為，關(guān)鍵在于該犯罪行為是否代表了單位意志。如果代表了單位意志。則該行為可以認(rèn)定為單位犯罪行為；如果僅僅是代表了個(gè)人意志，則不能認(rèn)定為單位犯罪行為。當(dāng)然，作為一個(gè)組織體。單位意志的判斷還需依賴于一些客觀因素，包括是為單位謀取非法利益還是為個(gè)人謀取非法利益、是否經(jīng)過(guò)單位集體研究決定或者主要負(fù)責(zé)人員決定等因素來(lái)加以認(rèn)定。如果犯罪以單位的名義進(jìn)行，所得利益歸屬于單位，而且犯罪經(jīng)過(guò)單位的集體決定或者是由主要負(fù)責(zé)人員決定實(shí)施的，應(yīng)認(rèn)定為代表了單位意志，該行為屬于單位犯罪：反之，如果僅僅是單位的個(gè)別人員實(shí)施犯罪，未得到單位的許可?；蛘咚美嫖礆w屬于本單位，應(yīng)認(rèn)定為沒(méi)有代表單位意志，該行為屬于自然人犯罪。

依據(jù)上述理論，林某某等人在公司成立以后實(shí)施的侵犯商業(yè)秘密行為是否可以歸責(zé)于B公司，即認(rèn)定是單位犯罪，關(guān)鍵也是看該行為是為了被告單位謀取非法利益還是為林某某等個(gè)人謀取非法利益、是否經(jīng)過(guò)了被告單位的集體決定或者主要負(fù)責(zé)人員決定的。從現(xiàn)有證據(jù)來(lái)看，林某某等人在公司成立以后實(shí)施的侵犯商業(yè)秘密行為應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪：首先，林某某等人的行為是為被告單位謀取非法利益。所謂“為單位謀取非法利益”，是指違法犯罪所得收益直接或者說(shuō)首先歸屬于單位，而不是直接歸屬于實(shí)施犯罪行為的自然人。至于歸屬于單位以后。單位按照股份或者其他分配原則進(jìn)行分配，不影響“為單位謀取非法利益”的認(rèn)定。在本案中，B公司實(shí)際上是由林某某等人控制的企業(yè)，所得非法利益也都?xì)w屬于該單位所有。其次，被告人林某某負(fù)責(zé)被告單位的日常管理，李某某是銷售總監(jiān)，二人實(shí)際上已經(jīng)構(gòu)成了被告單位最為核心的經(jīng)營(yíng)管理層，是被告單位的主要負(fù)責(zé)人員。因此他們的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本單位的行為。

綜上，林某某等人為進(jìn)行侵犯商業(yè)秘密的行為而設(shè)立B公司，再以B公司的名義實(shí)施侵犯商業(yè)秘密的犯罪活動(dòng)，應(yīng)認(rèn)定為“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司實(shí)施犯罪”的情形。按照自然人犯罪論處。