徐君龍

一、基本案情

2012年9至10月，邵某為追求精神刺激，先后4次駕駛二輪摩托車，在其居住城區(qū)馬路上尾隨騎電動(dòng)車的婦女，待行至兩車并排，乘其不備，抓摸4名被害婦女胸部。后迅速駕車逃離。

二、觀點(diǎn)分歧

邵某的行為是否構(gòu)成犯罪？構(gòu)成何罪？第一種觀點(diǎn)認(rèn)為。邵某的行為不構(gòu)成犯罪。理由是邵某乘婦女不備“襲胸”的次數(shù)較少，社會(huì)危害性不大，根據(jù)刑法謙抑原則，對(duì)其進(jìn)行行政拘留即能達(dá)到恫嚇阻止再犯之目的，因此沒必要納入刑法視野。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，邵某的行為構(gòu)成尋釁滋事罪。理由是邵某的行為是一種追逐、攔截他人的行為，侵犯的客體是社會(huì)秩序，符合尋釁滋事罪之構(gòu)成要件。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，邵某的行為構(gòu)成強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪。邵某的行為侵犯的對(duì)象是婦女，尾隨并乘機(jī)抓摸婦女乳房的行為，是乘婦女不備的猥褻行為，婦女來不及反抗，具有強(qiáng)制性，是強(qiáng)制猥褻婦女。同時(shí)，尾隨婦女行為又是一種追逐、攔截婦女的行為，屬于強(qiáng)制侮辱婦女，因此邵某的行為應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，邵某的行為構(gòu)成強(qiáng)制猥褻婦女罪。理由大致與第三種觀點(diǎn)相似，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪是一個(gè)選擇性罪名，尾隨婦女行為不是一種追逐、攔截婦女的行為，應(yīng)單獨(dú)認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻婦女罪。

第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，邵某乘婦女不備的猥褻行為，婦女來不及反抗，不具有強(qiáng)制性，因此無法認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，可以定性為侮辱罪。

三、評(píng)析意見

（一）區(qū)分罪與非罪

犯強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪必須體現(xiàn)為手段的強(qiáng)制性。是該罪與一般違法行為相區(qū)分的標(biāo)志。有學(xué)者認(rèn)為。本罪客觀方面的“暴力、脅迫或者其他方法”應(yīng)當(dāng)與強(qiáng)奸罪中“暴力、脅迫或者其他手段”作出相同解釋，強(qiáng)制性要達(dá)到使被害人難以反抗、不敢反抗、不知反抗的程度。而乘人不備“襲胸”方式，屬于不及反抗情形，難以體現(xiàn)出強(qiáng)制性特征，而隨意擴(kuò)大解釋將其歸人“其他方法”有違背罪刑法定的嫌疑。由于“襲胸”的行為手段并無強(qiáng)制性，所以只能是猥褻，無法定性為強(qiáng)制猥褻。與強(qiáng)奸罪客觀方面作相同解釋，得到國(guó)外立法例的作證，如德國(guó)刑法典將強(qiáng)制猥褻與強(qiáng)奸罪規(guī)定在一個(gè)條文中，法定刑也完全相同。

筆者認(rèn)為，強(qiáng)制性不能僅指手段的強(qiáng)制性，而主要是指行為本身違背婦女的意志，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪既在婦女不能、不敢、不知反抗、防備時(shí)進(jìn)行，也在不及反抗、防備時(shí)發(fā)生，強(qiáng)制性主要表現(xiàn)為行為的性質(zhì)而不是手段的性質(zhì)。否則。一定要認(rèn)為只有采取強(qiáng)制手段才構(gòu)成犯罪，那么，用酒灌醉、要藥物麻醉、乘婦女不備而猥褻等行為均不構(gòu)成犯罪。因此，不能把是否采取強(qiáng)制性手段作為區(qū)分罪與非罪的界限標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)別罪與非罪的標(biāo)志只能是行為是否違背婦女意志，因此不存在違背罪刑法定嫌疑。至于，國(guó)外立法例將強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻罪放在同一法條中，僅僅是限于強(qiáng)制猥褻罪的結(jié)果加重情節(jié)（即強(qiáng)制猥褻致死傷罪）中，不能簡(jiǎn)單據(jù)此將二罪的客觀方面等量齊觀，強(qiáng)制猥褻的法定刑明顯要輕于強(qiáng)奸罪，以比較輕微的暴力實(shí)施猥褻行為的。也能成立強(qiáng)制猥褻罪。

（二）區(qū)分此罪與彼罪

當(dāng)侮辱罪的對(duì)象是婦女時(shí)，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪與侮辱罪有一些相似之處。如侵害的都是婦女的人格尊嚴(yán)，都可以表現(xiàn)為暴力、脅迫方法進(jìn)行等，但兩罪的區(qū)別較為明顯，可以從主觀意識(shí)、侵害對(duì)象、實(shí)施方式等方面辨別，如強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女一般是基于精神空虛，為發(fā)泄刺激其性欲而為，而侮辱罪一般是出于報(bào)復(fù)、嫉賢妒能等動(dòng)機(jī)；強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的侵害對(duì)象往往帶有隨意性，而侮辱罪的對(duì)象一般是針對(duì)特定的某個(gè)或某幾個(gè)婦女：強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女既可以公然進(jìn)行。也可以暗地里實(shí)施，而侮辱罪則必須采取能夠讓第三者看到或聽到的方式進(jìn)行。因此，區(qū)分起來較為簡(jiǎn)單，不再贅述。

《刑法》第237條第1款將猥褻與侮辱并列，在符合強(qiáng)制性要求的大前提下，如何區(qū)分強(qiáng)制猥褻和侮辱婦女對(duì)本案的定性至關(guān)重要。有學(xué)者強(qiáng)調(diào)侮辱婦女行為“損害婦女的人格和尊嚴(yán)”，由此與猥褻婦女的侵犯婦女的性的自由權(quán)相區(qū)分，但事實(shí)上。強(qiáng)制猥褻婦女罪在侵犯婦女性的自由權(quán)的同時(shí)，侵害其人格和尊嚴(yán)，因此，這種區(qū)別不可能存在。高銘暄教授試圖從形式上對(duì)猥褻婦女和侮辱婦女進(jìn)行區(qū)別，猥褻婦女必然是行為人的身體接觸婦女身體。通過對(duì)婦女身體的解除達(dá)到性心理的滿足。而侮辱婦女，則不一定以自己的身體接觸。尋求精神上的刺激。然這一觀點(diǎn)很容易被挑剔，比如，露陰行為完全屬于公然猥褻行為，不具有強(qiáng)制性，沒有身體接觸，不能認(rèn)為它是猥褻行為之外的侮辱行為。而認(rèn)為侮辱行為“不一定”接觸婦女的身體。這個(gè)留有余地的表述表明侮辱行為也可能接觸婦女的身體。已經(jīng)將“強(qiáng)迫婦女為自己手淫”這種接觸身體的行為認(rèn)定為侮辱行為。刑法理論中，無論是大陸法系還是英美法系國(guó)家，都認(rèn)為猥褻行為既可能接觸身體，也可能不接觸婦女身體。

筆者認(rèn)為，猥褻行為與侮辱行為具有同一性，侮辱行為并不是獨(dú)立于猥褻行為之外的一種行為，根本無法從主觀或形式上作出區(qū)分，司法實(shí)踐中，也很難將二者硬性區(qū)分。雖然從表面上看，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪是一個(gè)選擇性罪名。但完全可以將刑法第237條中的猥褻與侮辱視為同位語，而沒有必要視為選擇性罪名。

結(jié)合本案，邵某為尋求精神刺激，以獲取性滿足，駕車乘多名被害人婦女不備“襲胸”，行為手段明顯違背婦女意志，屬于強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪客觀方面的“其他方法”中不及反抗、防備的情形。具有強(qiáng)制性特點(diǎn)；且因侵害對(duì)象的不特定性，明顯不適用侮辱罪，符合《刑法》第237條第1款之規(guī)定，宜認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，而非檢察機(jī)關(guān)起訴書指控的強(qiáng)制猥褻婦女罪。