劉宗武

一、基本案情

2010年4月至2011年4月期間，王某在其租住的房間內(nèi)，以“六合彩”、“扎金花”、打麻將等方式開設賭場吸引他人參與賭博，張某在其開設的賭場內(nèi)放高利貸，專門向參賭人員提供賭資，約定1000元每天利息為100元。每月利息為500元，其中張某為李某、劉某等20多名不特定的賭博人員發(fā)放高利貸貸款，提供賭資累計達63萬元。獲取高額利息達23.9萬元，在索債過程中，對部分借款人有威脅性的語言和非法扣押他人車輛的行為，甚至使用暴力毆打他人。

二、分歧意見

第一種意見認為，張某對賭博人員發(fā)放高利貸，提供賭資是民事借貸行為，是民法調(diào)整的范疇，根據(jù)民法平等主體之間等價有償、意思自治原則，只要雙方意思表示達成一致，就可完成交易。這是正常的經(jīng)濟交往行為。不需要也不應_當成為刑法調(diào)整的對象。所以張某的行為不構成犯罪。

第二種意見認為，張某的行為構成非法經(jīng)營罪。張某向不特定的多數(shù)人發(fā)放高利貸款，涉案金額高達63萬元，獲取高額利息達23.9萬。張某的行為違反了《中國人民銀行法》關于未經(jīng)許可不得非法從事人民幣經(jīng)營業(yè)務的規(guī)定，張某以高達百分之十的日息向賭博人員發(fā)放高利貸的行為嚴重擾亂市場秩序的行為。該行為應定性為非法經(jīng)營罪。

第三種意見認為，張某的行為構成開設賭場罪。根據(jù)刑法的規(guī)定開設賭場是指行為人主觀上具有開設賭場的故意，客觀上實施了開設賭場的行為或者以賭博為業(yè)。一般認為行為人客觀支配下以營利為目的開設、承租專門的賭博場所或提供賭博用具吸引他人參與賭博和利用計算機網(wǎng)絡以營利為目的建立賭博網(wǎng)站或者擔任賭博網(wǎng)站的代理進行賭博活動，這兩種方式下行為人為賭博提供資金組織賭博的行為以開設賭場罪定罪。本案中。張某在王某賭場內(nèi)對賭博人員發(fā)放高利貸，提供賭資的行為即構成開設賭場罪的客觀行為要件。

第四種意見認為，張某的行為構成賭博罪。張某對賭博人員發(fā)放高利貸到賭博場所提供賭資主觀上以營利為目的客觀上實施了聚眾賭博的行為，完全符合賭博罪的主客觀要件，應定性為賭博罪。

三、法理評析

筆者同意第四種意見，即張某的行為應定性為賭博罪。理由如下：

（一）張某的行為不宜定性為非法經(jīng)營罪

1.不符合非法經(jīng)營罪的構成要件。《刑法》第225條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的……（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。”從該條文可以得知違反國家規(guī)定、擾亂市場秩序、情節(jié)嚴重是非法經(jīng)營罪犯罪客觀方面包括的三個必要條件。

首先，對于是否違反國家規(guī)定，根據(jù)刑法第九十六條規(guī)定，刑法所稱的違反國家規(guī)定指違反法律、行政法規(guī)的相關規(guī)定。在司法實踐中出現(xiàn)的認定發(fā)放高利貸行為構成非法經(jīng)營罪的一些判決，其判決依據(jù)是國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》。但《辦法》本意應當是追究那些需要中國人民銀行批準但未經(jīng)其批準的“中國人民銀行認定的非法金融業(yè)務活動”。張某向賭博人員發(fā)放高利貸屬于民間借貸。民間高利貸不需要、不應當也不可能由中國人民銀行批準，所以不屬于未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事的非法金融業(yè)務活動。

其次，對于是否擾亂市場秩序，有觀點認為高利貸是一種嚴重擾亂國家正常金融秩序和經(jīng)濟秩序的“毒瘤”，貽害無窮。筆者認為，張某在賭場向不特定的人員發(fā)放高利貸的行為，與其說擾亂了市場秩序，不如說是擾亂了社會秩序更為準確。

最后，對于是否情節(jié)嚴重，法律并沒有明確規(guī)定哪些情形是該款的“嚴重情節(jié)”，司法實踐的認定也各不相同，沒有統(tǒng)一的標準，具有較強的主觀性，這必然造成同案不同判，法官自由裁量權過大的局面。

2.有違罪責刑相適應原則。罪責刑相適應原則是貫穿刑事立法和刑事司法全過程的基本原則，各個法律條文之間也均能體現(xiàn)出重罪重罰、輕罪輕罰的原則。從量刑上看，《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪的法定刑最高為15年有期徒刑，而類似的第一175條的高利轉貸罪最高刑為7年有期徒刑。從法定刑上來說，非法經(jīng)營罪一般重于高利轉貸罪。但社會危害性后者顯然高于前者，但后者的法定刑卻輕于前者屬于罪刑不均衡，給刑事司法帶來困擾。罪責刑相適應是我國刑罰的基本原則，不可能重罪輕罰、輕罪重罰。因此，不宜將張某發(fā)放高利貸定性為非法經(jīng)營罪。

（二）張某的行為不屬于正常經(jīng)濟交往，也不構成開設賭場罪

1.張某的行為不屬于正常經(jīng)濟交往。首先，張某在王某開設的賭場內(nèi)向賭博人員提供賭博資金，雖是雙方自愿，但資金的用途是特定的，目的是使參賭人員的賭博行為得以完成和繼續(xù)并從中獲利。行為具有嚴重的違法性，當然行為具有嚴重的違法性并不等同于構成犯罪，但至少是違反了除刑法以外的其他法律法規(guī)，行為具有不合法性，而正常的經(jīng)濟交往首先要具備合法性這一不可缺少的前提條件。

其次，根據(jù)我國法律規(guī)定在個人借貸中，雙方當事人約定的利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍。在本案中張某對賭博人員提供高利貸賭資，約定1000元每天利息為100元。每月利息為500元，其利率顯然遠遠高于同類銀行貸款利率的四倍。根據(jù)法律規(guī)定對超出部分法律不予保護。

2.張某的行為不構成開設賭場罪。張某在王某開設的賭場內(nèi)放高利貸，并沒有事先與王某通謀，也沒有實施組織賭博的行為，但構成開設賭場罪的要件包括組織賭博的客觀行為要件以及事前進行通謀、意思聯(lián)絡的主觀要件?？杀景笍埬持皇窃谫€場發(fā)放高利貸，提供賭資，未參與組織賭博，也無法得知其與王某是否事前通謀，所以不以開設賭場罪定性。

（三）張某的行為應定性為賭博罪

1.從犯罪構成理論上分析，張某符合賭博罪的犯罪構成要件。首先，從主體要件來看，凡達到刑事責任年齡且具備刑事責任能力的人均可構成賭博罪。其次，從主觀方面來看，張某為賭博人員發(fā)放高利貸，為參賭人員提供賭資，是為了獲取錢財，而不是為了消遣、娛樂，其主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并且以營利為目的。再次，從侵犯的客體來看，張某為賭博人員發(fā)放高利貸，為參賭人員提供賭資，嚴重敗壞了社會主義的社會風尚。最后，從客觀方面來看，張某對賭博人員發(fā)放高利貸提供資金的行為加劇了賭博的危害性屬于賭博罪的幫助行為。

2.從共同犯罪理論上分析，本案是共同犯罪。有觀點認為，對賭博人員發(fā)放高利貸行為，并未直接參與聚眾賭博、開設賭場或以賭博為業(yè)，行為人主觀上沒有賭博的故意客觀上并未直接參與賭博活動，之所以對賭博人員發(fā)放高利貸是因為想獲取高額利潤，這種行為不符合主客觀相統(tǒng)一原則不宜定性為賭博罪。筆者認為對賭博人員發(fā)放高利貸，應根據(jù)不同的情形作出不同的刑法處理。第一種情形，根據(jù)共同犯罪理論，如果行為人事先與開設賭場者密謀應以賭博罪或開設賭場罪共犯論處。第二種情形，如果行為人明知他人從事賭博犯罪活動仍對賭博人員提供高利貸賭資，即構成共同犯罪中的幫助犯。具體到本案中，張某明知他人聚眾賭博，而為賭博人員發(fā)放高利貸，張某與其他賭博人員有共同的犯罪故意，并有共同的犯罪行為。張某對賭博人員發(fā)放高利貸，為賭博犯罪創(chuàng)造了條件，是幫助行為，構成片面共同犯罪，應以賭博罪的共犯論處。

3.張某對賭博人員發(fā)放高利貸獲取高額利潤的行為，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網(wǎng)絡、通訊、費用結算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處?！备鶕?jù)該司法解釋的規(guī)定，張某應認定為賭博罪的共犯。

綜上所述，張某對賭博人員發(fā)放高利貸的行為，完全符合賭博罪的犯罪構成要件、符合共同犯罪理論，應定性為賭博罪。