鄭詩潔

摘要：實(shí)踐中監(jiān)事成立新公司與原公司競(jìng)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，侵害原公司利益的行為屢見不鮮。監(jiān)事既不是法定競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的主體，其競(jìng)業(yè)行為也并非“執(zhí)行公司職務(wù)”所致，但監(jiān)事的此種競(jìng)業(yè)行為仍然應(yīng)當(dāng)受到忠實(shí)義務(wù)的規(guī)制，不得與公司利益相沖突。

關(guān)鍵詞：監(jiān)事 競(jìng)業(yè)行為 一般條款

一、案情簡(jiǎn)介

上訴人劉某是A公司總經(jīng)理，而被上訴人李某是B公司法定代表人，曾擔(dān)任A公司的監(jiān)事。A公司成立于2001年2月9日，注冊(cè)資本50萬元。開業(yè)登記驗(yàn)資報(bào)告書登記劉某出資20萬元。A公司經(jīng)營(yíng)范圍為接受委托從事物業(yè)管理；種植、銷售、租賃花卉；科技開發(fā)；病蟲害防治；銷售酒、飲料。公司成立后，劉某任總經(jīng)理。李某擔(dān)任監(jiān)事，負(fù)責(zé)花卉租擺、園林綠化和病蟲害防治等業(yè)務(wù)。B公司成立于2008年11月13日，系李某個(gè)人出資100萬元成立的有限責(zé)任公司，法定代表人為李某。B公司的經(jīng)營(yíng)范圍為投資咨詢；物業(yè)管理；餐飲管理；園林綠化服務(wù)；租賃花卉；害蟲防治服務(wù)。劉某上訴要求撤銷一審判決，依法改判李某停止實(shí)施侵害A公司利益的行為，并賠償損失。

二、法院判決

北京一中院經(jīng)審理認(rèn)為劉某的上訴理由不能成立，原因有二：

首先，李某的行為并不違反公司法第150條的規(guī)定。劉某所稱李某侵害公司利益的行為，并不屬于李某所任公司監(jiān)事的職務(wù)范圍；而且劉某所提供的證據(jù)無法證明李某的行為違反法律、行政法規(guī)或者A公司章程的規(guī)定。其次，李某的行為不屬于公司法149條第五款規(guī)定的情形。李某系A(chǔ)公司的監(jiān)事，不屬于公司的董事和高級(jí)管理人員，故其成立的B公司，雖然在經(jīng)營(yíng)范圍與A公司存在交叉，但并不屬于《公司法》第149條第五款規(guī)定的情形。

三、本案法律分析

（一）公司法149條的適用

本案中第一個(gè)焦點(diǎn)即被告李某做為監(jiān)事是否受到公司法第149條的約束。公司法第149條中關(guān)于篡奪商業(yè)機(jī)會(huì)和同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的禁止性規(guī)定僅針對(duì)公司董事、高級(jí)管理人員，監(jiān)事并不在其約束范圍。但實(shí)踐中監(jiān)事確實(shí)有從事競(jìng)業(yè)行為的可能性。如本案中，李某雖為監(jiān)事，但同時(shí)也負(fù)責(zé)公司具體業(yè)務(wù)。那么監(jiān)事是否應(yīng)當(dāng)受到公司法法定競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)約束呢？顯然不應(yīng)當(dāng)。競(jìng)業(yè)禁止產(chǎn)生的根源是現(xiàn)代公司所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，由于大多數(shù)公司股東不直接參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，因此要求具備豐富經(jīng)驗(yàn)的董事和高級(jí)管理人員代表公司對(duì)外經(jīng)營(yíng)和對(duì)內(nèi)管理。在很大程度上他們實(shí)際控制著公司的運(yùn)營(yíng)，而利益的驅(qū)動(dòng)又常常會(huì)誘惑他們利用掌握的公司信息、商業(yè)機(jī)會(huì)為自己或第三人從事與公司業(yè)務(wù)相同或具有競(jìng)爭(zhēng)性的業(yè)務(wù)。但監(jiān)事只是公司的監(jiān)督者，其主要職能是對(duì)公司的業(yè)務(wù)和財(cái)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，并不是公司的直接管理者。盡管監(jiān)事對(duì)公司也負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，但應(yīng)當(dāng)注意監(jiān)事與董事、高級(jí)管理人員的義務(wù)在性質(zhì)、程度和范圍上有所不同1。結(jié)合我國(guó)公司法相關(guān)法條，立法者將法定競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的適用主體做此限定并不是有所疏漏，而是故意將監(jiān)事排除在外。二審法院認(rèn)定李某不是法定競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的主體是正確的。針對(duì)實(shí)踐中存在的監(jiān)事競(jìng)業(yè)行為，公司應(yīng)當(dāng)采用約定競(jìng)業(yè)禁止的辦法，即通過與其簽訂競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議或保密協(xié)議的形式予以明確。

（二）公司法第150條：“執(zhí)行公司職務(wù)”的范圍

本案第二個(gè)焦點(diǎn)就是本案是否可以適用公司法第150條的規(guī)定，這就涉及到如何理解“執(zhí)行公司職務(wù)”的范圍。我國(guó)公司法第150條規(guī)定董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。“執(zhí)行公司職務(wù)”這一要件的立法意義在于它將公司管理人員的行為劃分為職務(wù)行為和非職務(wù)行為，并排除了非職務(wù)行為的賠償責(zé)任。即使其非職務(wù)行為損害了公司的利益，他們也不受公司法第150 條約束2。一般認(rèn)為“執(zhí)行公司職務(wù)”包括董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員在其職權(quán)范圍內(nèi)所進(jìn)行的行為以及受公司委托并以公司名義進(jìn)行的行為3。比如，某一董事接受董事會(huì)的委托，代表公司與第三者進(jìn)行并購談判并簽訂合同，這顯然是職務(wù)行為。同樣道理也適用于公司監(jiān)事。本案中，李某設(shè)立B公司并與原公司競(jìng)爭(zhēng)的行為顯然不是監(jiān)事職權(quán)范圍內(nèi)的行為，也沒有任何證據(jù)表明李某是受到A公司委托進(jìn)行此行為。因此法院關(guān)于李某的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)行為并不是Y所任公司監(jiān)事的職務(wù)范圍這一判斷是正確的。

（三）公司法第148條：一般條款的適用

那么監(jiān)事的競(jìng)業(yè)行為是否完全不受法律的規(guī)制呢？公司法在第148條中規(guī)定了董監(jiān)高人員的忠實(shí)義務(wù)，這借鑒了英美普通法的做法。普通法中忠實(shí)義務(wù)包括兩個(gè)主要規(guī)則：一是避免利益沖突，即受托人有義務(wù)避免個(gè)人利益與委托人利益相沖突；二是不牟利規(guī)則，即受托人不得利用其受托人地位牟利。4簡(jiǎn)而言之，忠實(shí)義務(wù)是處理董監(jiān)高與公司之間利益沖突的規(guī)則，它要求這些人員盡量避免個(gè)人利益與公司利益相沖突，如發(fā)生沖突，則應(yīng)將公司利益置于個(gè)人利益之上。在本案中，監(jiān)事的競(jìng)業(yè)行為已超出了具體條款的直接適用范圍，那么法院此時(shí)就應(yīng)當(dāng)判斷該監(jiān)事的個(gè)人利益是否與公司利益發(fā)生沖突？監(jiān)事是否為增加個(gè)人利益而損害公司利益？這些都是需要法官去查明的。另外既然監(jiān)事同樣負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，那么還需要解釋公司法第148 條這一一般條款，確認(rèn)監(jiān)事與公司同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)是否違反其忠實(shí)義務(wù)？按照以上分析思路，二審法院的判決存在不當(dāng)，在監(jiān)事競(jìng)業(yè)行為無法適用公司法的具體條款時(shí)，就應(yīng)當(dāng)考慮基于忠實(shí)義務(wù)的一般性意義進(jìn)行分析和說理，重點(diǎn)關(guān)注監(jiān)事與公司之間有無利益沖突的事實(shí)。正確的做法應(yīng)當(dāng)是實(shí)質(zhì)審查李某是否違背了其對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，是否損害了公司的利益。如果監(jiān)事已如實(shí)向公司披露了利益沖突或者已得到公司股東大會(huì)或者董事會(huì)的批準(zhǔn)，則可免責(zé)。

參考文獻(xiàn)：

[1]施天濤.公司法論[M].北京：法律出版社

[2]高旭軍.股東代表訴訟的應(yīng)用探究-論公司法第150條和第152條[J].東方法學(xué)，2008，（06）