作者簡介：吉雙城，男（1985—），黑龍江省肇東市，中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院研究生，研究方向為行政法與行政訴訟法。

摘要：十多年來，有關(guān)四川瀘州遺贈案的爭論在學(xué)界幾乎未曾停止過，本案的爭論觸動著法治的神經(jīng)，即存在道德爭議的案件中，法官裁判能否引入以及在多大程度上引入道德立場。本文通過對瀘州遺贈案法律論證過程的探析，尤其是對其證成中引入公序良俗原則的討論，解析其論證的合理性。探討的目的不在于案件裁判本身的正確與否，而在于探尋當(dāng)法律存在漏洞時，法官如何通過司法補充完成案件裁判的法律論證。

關(guān)鍵詞：瀘州遺贈案；演繹推理；法律漏洞；司法補充

一、案情梗概①

本文所要論證的案件是四川省瀘州市張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈糾紛案。

蔣倫芳與黃永彬于1963年5月登記結(jié)婚，婚后夫妻關(guān)系較好。因雙方未生育，收養(yǎng)一子（黃勇）。1990年7月，被告蔣倫芳因繼承父母遺產(chǎn)取得原瀘州市市中區(qū)順城街67號房屋，面積為51㎡。1995年，因城市建設(shè)該房被拆遷，后拆遷單位將位于瀘州市江陽區(qū)新馬路6-2-8-2號的77.2㎡的住房一套作還房安置給了被告蔣倫芳，蔣倫芳以個人名義辦理了房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。1996年，遺贈人黃永彬與原告張學(xué)英相識后，二人便一直在外租房同居生活。2000年9月，黃永彬與蔣倫芳將位于瀘州市江陽區(qū)新馬路6-2-8-2號房產(chǎn)以80000元的價格出售給陳蓉，但約定在房產(chǎn)交易中產(chǎn)生的稅費由蔣倫芳承擔(dān)。2001年春節(jié)，黃永彬、蔣倫芳夫婦將售房款中的30000元贈與其子黃勇。2001年初，黃永彬因患肝癌晚期住院治療，于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽區(qū)新馬路6-2-8-2號住房所獲款的一半40000元及自己所用的手機一部，贈與原告張學(xué)英所有。2001年4月20日，瀘州市納溪區(qū)公證處對該遺囑出具了（2001）瀘納證字第148號公證書。2001年4月22日，遺贈人黃永彬去世。張學(xué)英手執(zhí)黃永彬遺囑向蔣倫芳要求獲得黃永彬的遺產(chǎn)，遭蔣倫芳拒絕后，遂起訴至法院。

原告訴稱，原告與被告蔣倫芳之夫黃永彬是朋友關(guān)系，黃永彬于2001年4月18日立下遺囑，將自己價值約60000元的財產(chǎn)在其死亡后遺贈給原告。該遺囑于2001年4月20日經(jīng)公證機關(guān)公證。2001年4月22日遺贈人黃永彬因病死亡，遺囑生效，但被告控制了全部財產(chǎn)，拒不給付原告受贈的財產(chǎn)?，F(xiàn)請求法院判令被告給付原告接受遺贈約60000元的財產(chǎn)，并承擔(dān)本案訴訟費用。

被告辯稱，黃永彬所立遺囑的內(nèi)容侵犯了被告的合法權(quán)益，遺贈的撫恤金不屬遺產(chǎn)范圍，公積金和住房補貼金屬夫妻共同財產(chǎn)，遺贈人黃永彬無權(quán)單獨處理；遺贈涉及的售房款是不確定的財產(chǎn)，所涉及的條款應(yīng)屬無效。此外，遺贈人黃永彬生前與原告張學(xué)英長期非法同居，黃永彬所立遺囑屬違反社會公德的無效遺贈行為。請求判決駁回原告的訴訟請求。

2001年10月11日，四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院作出了（2001）納溪民初字第561號民事判決書。一審法院認(rèn)為，遺贈人黃永彬的遺贈行為違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無效行為，對于原告張學(xué)英要求被告蔣倫芳給付受遺贈財產(chǎn)的主張不予支持。被告蔣倫芳要求確認(rèn)該遺囑無效的理由成立，予以支持。依照《中華人民共和國民法通則》第七條的規(guī)定判決駁回原告張學(xué)英的訴訟請求。案件受理費2300元由原告張學(xué)英負(fù)擔(dān)。張學(xué)英不服一審判決，提起上訴。

2001年12月28日，四川省瀘州市中級人民法院作出了（2001）瀘民一終字第621號民事判決書。二審法院判決駁回原告上訴，維持原判，上訴案件受理費1150元由上訴人張學(xué)英負(fù)擔(dān)。

二、法律論證的基本理論

陳金釗教授認(rèn)為，“法律論證是對法律解釋、漏洞補充所確認(rèn)的作為法律推理大前提的法律的正當(dāng)性所作的說明”?！胺烧撟C的主要任務(wù)就是論證作為法律推理前提的合法性和合理性，是法律推理能否得出正確判斷和結(jié)論的保障。命題學(xué)強調(diào)任何命題都必須是證成的，必須經(jīng)得起理性追問，因而證成某一命題必須經(jīng)過全面的論證”。筆者認(rèn)為，法律論證是對法律推理整個過程的合理性和正當(dāng)性的說明，包括內(nèi)部證成、外部證成的合理性與正當(dāng)性，當(dāng)然也包括形式推理與實質(zhì)推理的合理性與正當(dāng)性。法律論證是一個建構(gòu)法律推理的大前提及其證立大小前提之間邏輯關(guān)系的過程。法院對于具體案件的裁判，就是在確認(rèn)案件法律事實的基礎(chǔ)上，適用與之匹配的法律規(guī)范的過程。在我國，審判是一個運用演繹推理論證案件的過程，其中援引的法律規(guī)范是大前提，確認(rèn)的案件事實是小前提，作出的具體裁判就是結(jié)論。

一個良好的法律說理， 從法律論證的角度來說，要滿足兩個基本要求。第一，在論證中所欲證成之判決或法律命題必須由論證中所使用的前提根據(jù)確定的推論規(guī)則推導(dǎo)而出。第二，這些前提本身必須是無爭議的或妥當(dāng)?shù)摹Ｈ藗兺ǔ＞褪且罁?jù)這兩個標(biāo)準(zhǔn)把法律論證區(qū)分為內(nèi)部證成和外部證成。內(nèi)部證成與外部證成的區(qū)分，顯示了法學(xué)家們將法律論證過程清晰化與精制化的理論努力，無論是內(nèi)部證成還是外部證成，均通過對更為精致的推理結(jié)構(gòu)和過程的探求，使法律決定或判斷正當(dāng)化。

阿列克西認(rèn)為，所謂內(nèi)部證成是指從現(xiàn)有法律的有效演繹中得出裁判結(jié)論，它表明裁決是由支持該陳述的法律規(guī)范中得出。而外部證成是指人們對法律命題的可接受性角度所進(jìn)行的證成，其方法包括經(jīng)驗法則、合理推測的公理、審判的舉證責(zé)任的規(guī)則等。由此可知，內(nèi)部證成解決的是如何使規(guī)范與事實建立起法律邏輯的問題，外部證成則解決的是規(guī)則本身是否成立的問題。有了內(nèi)部證成，就為判決提供了邏輯上的依據(jù)和形式上的保證，可以確保法律的嚴(yán)格性；有了外部證成，就為判決提供了法官自由裁量的前提，為司法補充留有一定的余地。法律論證一方面能使論證者清晰法律背后的原則、政策、原理，另一方面可以解決現(xiàn)行法中模糊和空缺的部分。

倘若論證的前提是無可爭議的、妥當(dāng)?shù)?，則依據(jù)此前提和確定的案件事實，運用演繹推理推導(dǎo)出的裁判結(jié)論也將是妥當(dāng)?shù)?、有說服力的。此種假設(shè)建立在作為推論前提的法律是完善的基礎(chǔ)上，但實然的法律并非完美，會因規(guī)定的不完備、規(guī)定的抽象模糊、規(guī)定的前后矛盾、規(guī)定的不合理等而存在漏洞。法律的漏洞、法律的不自足、法律的不完善給演繹推理的適用范圍設(shè)置了一道限制性屏障，但同時也給法官以自由裁量的空間。法律漏洞是制定法本身及立法時不可避免的，但這種漏洞可以由法官在適用法律過程中通過司法推論來彌補。法官的司法補充是一個解釋、重構(gòu)、填補、創(chuàng)制法律的過程，但這種司法補充具有一定的限制性②：首先，法官的補充具有滯后性；其次，法官的補充具有個案性；最后，法官的補充具有有限修補性。

三、本案的法律論證過程評析

本案中， 原告張學(xué)英依據(jù)《中華人民共和國繼承法》，主張根據(jù)遺囑可以得到財產(chǎn)；被告蔣倫芳則依據(jù)《中華人民共和國民法通則》，要求宣布黃永彬所立遺囑無效。面對法條之間顯而易見的沖突， 四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院的判決書排除了《中華人民共和國繼承法》在本案中的適用，選擇適用了《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，認(rèn)定遺贈人黃永彬的遺贈行為違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無效行為，對蔣倫芳要求確認(rèn)該遺囑無效的請求予以支持，駁回原告張學(xué)英的訴訟請求。本案的法律推理過程在判決書中體現(xiàn)如下：

大前提： 《中華人民共和國民法通則》第7條明確規(guī)定“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德， 不得損害社會公共利益”。

小前提：遺贈人黃永彬無視法律規(guī)定，違反社會公德，漠視其結(jié)發(fā)妻子的忠實與扶助，侵犯了蔣倫芳的合法權(quán)益，對蔣倫芳造成精神上的損害，在分割處理夫妻共同財產(chǎn)時，本應(yīng)對蔣倫芳進(jìn)行損害賠償，但將財產(chǎn)贈與和其非法同居的原告張學(xué)英，實質(zhì)上損害了被告蔣倫芳依法享有的合法的財產(chǎn)繼承權(quán)，違反了公序良俗，破壞了社會風(fēng)氣。

結(jié)論： 遺贈的法律行為無效。

顯然，法官引入了公序良俗原則來支撐自己的判決，公序良俗原則在尊奉大陸法系的國家法律中的作用是不可忽視的。在法律的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)出多元化的時代，公序良俗在某種意義上已經(jīng)成為法官判案所依據(jù)的法源之一，賦予了法官一定的自由裁量權(quán)。③在法律存在漏洞時，法官可以到制定法的固定規(guī)則之外尋找一般條款，將諸如“公序良俗”引入法律來對法律事實做價值衡量，從而得到妥當(dāng)?shù)摹⒂姓f服力的結(jié)論。這一將社會倫理納入到法律考量范圍的過程，無疑增加了法律適應(yīng)社會現(xiàn)實的柔性。但是，對于引入道德考量以法律原則為依據(jù)進(jìn)行裁判，法理學(xué)上給出了明確的限制：在司法裁判時，法官應(yīng)先適用法律規(guī)則，當(dāng)法律規(guī)則不足以適用時，才可適用法律原則。

當(dāng)然，對于將道德衡量引入法律的做法不乏反對的聲音，批評者所持觀點主要為以下幾種：第一，特別法優(yōu)于一般法和先規(guī)則后原則的理論，徑直適用《繼承法》，不必舍近求遠(yuǎn)而適用《民法通則》；第二，非法同居與遺贈是兩個相互獨立的行為，遺贈人和受贈人之間的同居關(guān)系，并不屬于遺贈行為本身，民事法律不問動機，應(yīng)對行為與法律行為進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分，非法同居不能成為認(rèn)定遺贈違反公序良俗的理由；第三，道德具有極強的不確定性，為避免陷入道德爭議的泥潭，法院應(yīng)遠(yuǎn)離道德，以德入法是對法律技術(shù)的僭越。下面，筆者對以上質(zhì)疑進(jìn)行一一回應(yīng)。

第一種觀點忽略了《民法通則》作為民事法律領(lǐng)域的基本法，“公序良俗”作為民法的帝王條款，具有涵蓋全部民事法律行為的這一前提。這種觀點的實質(zhì)是認(rèn)為遺囑自由應(yīng)優(yōu)于社會公德，但實際上無論在法律層面還是道德層面均無絕對的自由，法律將設(shè)置一定的條件對自由做適當(dāng)?shù)南拗?。在本案中，制定法中的“公序良俗”條款的設(shè)定，正是對遺囑自由進(jìn)行的限制。當(dāng)然，這種限制的前提是，不可濫用“公序良俗”條款對遺囑自由進(jìn)行擴大的限制，筆者認(rèn)為，在本案中“公序良俗”對遺囑自由的限制屬合理范圍之內(nèi)的限制。

第二種觀點認(rèn)為不應(yīng)追問行為人的動機，這種觀點的謬誤之處在于割裂了行為與法律行為之間的因果聯(lián)系。行為與法律行為具有因果聯(lián)系，主要體現(xiàn)在法律行為的動機常源于行為。而深究法律行為的動機與否，主要取決于社會意識在婚外性關(guān)系上的道德評價，道德評價改變，動機就可能作為考量的因素之一。況且，部分持批評意見者也承認(rèn)，“法律行為不問動機”是有限制的。瀘州市兩級法院根據(jù)一般意義上的道德衡量顯然認(rèn)為婚外性關(guān)系是不道德的，基于婚外性關(guān)系的遺囑就因為違背善良風(fēng)俗而無效。如果從法律行為的動機上看，可推定為基于婚外性關(guān)系的遺囑的動機肯定不正當(dāng)，無需分別是何種動機。④

第三種觀點忽視了很重要的一點，即制定法中的“公序良俗”條款本身正是道德的法律化，是“以德入法”的具體體現(xiàn)。本案中法院援引的《中華人民共和國民法通則》第7條的規(guī)定恰是道德衡量的具體化：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益”。但什么是社會公德與社會公共利益，法律本身并未明確規(guī)定，法官依職權(quán)可以在個案中賦予其具體的內(nèi)容，法律給了法官作出道德判斷的合法權(quán)力。當(dāng)然，法官的自由裁量權(quán)不僅指道德判斷，更多是法律判斷，但在本案中，法律未給出社會公德與社會公共利益的標(biāo)準(zhǔn)，法官此時就可以依法作出道德判斷。但是，法官在本案中面對的始終是一個法律問題，而非道德問題，法官所從事的是法律論證，而非道德論證。

批評者的錯誤在于，將道德衡量與法律規(guī)則看作是兩個完全獨立的、互不相容的評價體系。而沒有看到法律是一個可以被爭辯、需要被論證的命題，他們忽略了道德與法律的結(jié)合點（被烙上法律印記的道德，即法律化的道德）是可以作為論據(jù)在法律論證中使用的。當(dāng)然，承認(rèn)道德在法律論證中的地位，并不意味著以道德為準(zhǔn)則而進(jìn)行法律論證。道德的考量不可被忽視，亦不可被放大，道德的分量必須放在具體個案中進(jìn)行討論。

雖然批評者的論據(jù)不盡相同，但絕大多數(shù)批評者的意見集中在一個問題上：法官在“依德判案”，而非“依法判案”。但請注意一下本案判決法律推理的大前提：《中華人民共和國民法通則》第7條明確規(guī)定“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德， 不得損害社會公共利益”。這一規(guī)定的背后，是一個法律演化的漫長過程，從絕對排斥社會道德到重新肯定應(yīng)適當(dāng)考量道德，從嚴(yán)格規(guī)則主義到法官自由裁量，從法律實證主義到法律現(xiàn)實主義。這一規(guī)定恰恰體現(xiàn)了立法者對“公序良俗”的最終認(rèn)同，表明法律對道德的包容。事實上，蔣倫芳所依據(jù)的和法官所考慮的正是法律所要求考慮的。

瀘州遺贈案留給我們反思法官應(yīng)如何裁判有道德爭議的案件以許多有價值的素材。筆者寫作目的不是為個案提供一個正確法律論證，而是追問司法判決合法性的來源以及如何適用這種規(guī)范。我們在這里探討的問題的結(jié)論也許并不重要，重要的是案件所折射出的思維方法，即在這種截然相反的大前提選擇過程中法律論證的意義。對于瀘州遺贈案的探討終將告一段落，但對于法律論證的研究將是一個永恒的話題。誠如富勒所言，法律是一項使人類行為服從規(guī)則之治的事業(yè)，這是一項構(gòu)建良好人間秩序的偉大事業(yè)，它需要所有人的參與并付出持續(xù)的努力。（作者單位：中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院）

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注解

①四川瀘州遺贈案已為學(xué)界熟知，案件詳情請見：四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院民事判決書，（2001）納溪民初字第561號；瀘州市中級人民法院民事判決書，（2001）瀘民一終字第621號。

②王洪：《法律邏輯學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第248頁。

③金錦萍：“當(dāng)贈與（遺贈）遭遇婚外同居的時候：公序良俗與制度協(xié)調(diào)”載《北大法律評論》2004年第6卷第1輯。

④鄭永流：“道德立場與法律技術(shù)——中德情婦遺囑案的比較和評析”載《中國法學(xué)》2008年第4期。