林靜　周治成

《刑法修正案（七）》專門設(shè)立了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，為有效打擊傳銷違法犯罪活動在刑法上提供了正式的法定規(guī)則。正確理解適用刑法中的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，是司法實踐中打擊傳銷違法犯罪活動，保護公民人身財產(chǎn)權(quán)的前提與基礎(chǔ)。本文結(jié)合相關(guān)案例，探討該罪中存在的幾個爭議問題。

一、本罪中的“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名”

本罪構(gòu)成要件要求，傳銷活動是要“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名”，“以……為名”的敘述結(jié)構(gòu)是表明在事物上包裹一層虛假的表層，以掩蓋其事物的本質(zhì)，“所謂推銷商品、提供服務(wù)只是用來作為一個哄騙群眾加入傳銷組織的道具，而收取費用才是他們真正目的的欺騙實質(zhì)”，[1]因此本罪所稱的傳銷活動在本質(zhì)上不是推銷商品、提供服務(wù)等形式的經(jīng)營活動。但是，這是否意味傳銷活動中不能有正常的推銷商品或提供服務(wù)，或者說如果有推銷商品或提供服務(wù)的經(jīng)營活動，就能以此否定該運作模式是傳銷活動，筆者認(rèn)為答案是否定的?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸烦雠_之前，司法實踐中也以非法經(jīng)營罪等罪名予以打擊。面對嚴(yán)厲的刑事處罰，傳銷活動的形式近年來不斷在變化，其中最為明顯的一個趨勢就是隱蔽性的增強。有些傳銷組織精心“設(shè)計”的傳銷活動為了獲取群眾信任，讓加盟者深信自己從事的不是傳銷活動，躲避司法機關(guān)及行政機關(guān)的打擊，不僅僅是打著各類推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動的旗號，而且在整個傳銷活動中參雜了部分真實存在的推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動。

例如，2012年公安部開展全國行動打掉的以太平洋直購網(wǎng)為依托，犯罪嫌疑人唐慶南設(shè)立的江西精彩生活投資發(fā)展有限公司（以下簡稱精彩生活公司）領(lǐng)導(dǎo)的傳銷組織。精彩生活公司的主要業(yè)務(wù)是經(jīng)營太平洋直購官方網(wǎng)，同時推出企業(yè)、中間人、消費者三位一體的所謂“BMC”運營模式，通過互聯(lián)網(wǎng)和召開商業(yè)模式生活會等形式在全國發(fā)展誠信渠道商戶并招收會員，并推出會員消費積分返利制度。在太平洋直購網(wǎng)上銷售的商品除標(biāo)注商品價格外，設(shè)立標(biāo)注PV值，凡在該網(wǎng)上購買商品，根據(jù)不同的購物金額和商品，會產(chǎn)生不同的PV值（PV值往往遠遠小于商品價格），消費積累可以累計獲得PV值。該網(wǎng)站推廣發(fā)展的人員包括會員和渠道商戶兩類。任何人都可以在太平洋直購官方網(wǎng)免費注冊為普通會員，普通會員只能享受在網(wǎng)站上購物和購物累計到一定金額的獎金返還。渠道商戶從最低級別的合格誠信渠道商戶到最高級別的全球誠信渠道商戶共分12個級別，渠道商戶可以代理太平洋直購官方網(wǎng)站上的所有商品，可在本人的網(wǎng)站或?qū)嶓w店進行銷售。任何人以公司名義申請并向精彩公司交納7000元的保證金或者消費累計達到1000PV可以成為網(wǎng)站的最低一級的合格誠信渠道商戶，也可以根據(jù)精彩公司規(guī)定的不同級別的渠道商戶所要求的保證金數(shù)額或消費累計要求的PV值，交納保證金或完成消費成為不同級別的渠道商戶。精彩生活公司的這種運作模式中有太平洋直購網(wǎng)上發(fā)生的真實商品交易，相當(dāng)于提供了一種多方盈利獲益的電子商務(wù)平臺，具有極強的迷惑性和欺騙性。但是根據(jù)司法機關(guān)的介入以及調(diào)查取證工作的不斷深入，查實絕大多數(shù)的渠道商戶在加盟太平洋直購官方網(wǎng)時均以經(jīng)人介紹后交納保證金的方式取得渠道商戶的資格，每個誠信渠道商向下推廣發(fā)展自己的下級渠道商。各級誠信渠道商戶往下發(fā)展下線渠道商戶時，能夠根據(jù)自己的級別按照不同的比例從精彩公司獲取推廣發(fā)展渠道商的返利，同時通過累計積分不斷提升自己的等級，成為更高級別的渠道商，獲取更高的返利比例。誠信渠道商戶向下發(fā)展低級別的誠信渠道商戶是各級渠道商收回保證金并獲利的最快方式，絕大多數(shù)誠信渠道商戶的保證金返還和獲利均非發(fā)展的會員實體消費所得，而是通過不斷往下按照層級發(fā)展誠信渠道商戶，下線誠信渠道商戶向精彩公司交納保證金后，按照各自級別獲得的返利。司法審計結(jié)果進一步表明，精彩生活公司渠道商戶獲取的業(yè)績返利中90%以上來源于發(fā)展下線渠道商，只有極小部分來源于其自身和發(fā)展會員的消費返利。最終，精彩生活公司的經(jīng)營行為被認(rèn)定為傳銷活動，公司設(shè)立人、法定代表人被刑事拘留。該案涉及全國多個省份地區(qū)，參與傳銷的人數(shù)超過萬人，涉案金額達數(shù)億元。

上述案例即表明，傳銷組織為將其傳銷行為形式“合法化”，會在整個傳銷活動中設(shè)立真實存在的商品交易、提供服務(wù)的經(jīng)營活動，掩蓋其傳銷行為的本質(zhì)。但是，即使存在真實的商品交易、提供服務(wù)的經(jīng)營活動，整個傳銷組織及傳銷人員的主要獲利來源方式還是在于不斷發(fā)展下線人員，通過持續(xù)新增加下線人員所繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格所交入門費“滾雪球”式獲取非法利潤。因此理解本罪中的“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名”，不能認(rèn)為傳銷活動中必然不存在推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動，并以此來反向否定傳銷活動的性質(zhì)。

二、本罪中的“騙取財物”

如何理解本罪構(gòu)成要件中的“騙取財物”，這是該罪最為核心的爭議點之一。一類觀點認(rèn)為，傳銷活動分為不具備騙取財物要素的所謂原始性傳銷活動和騙取財物的詐騙性傳銷活動，刑法第224條之一的傳銷概念外延窄于國務(wù)院《禁止傳銷條例》所界定的傳銷概念的外延，該條例所禁止的并不限于騙取財物類型的傳銷活動。所以在《刑法修成案（七）》公布之后，組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷活動可構(gòu)成本罪，而由于組織、領(lǐng)導(dǎo)原始型傳銷活動的行為并不具備刑法第224條之一所要求的“騙取財物”要素，不能認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，仍然依法應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。[2]另一類觀點認(rèn)為，“騙取財物——這是傳銷活動的最本質(zhì)特征。傳銷活動的一切最終目的，都是為了騙取錢財”[3]。只要行為符合可本罪前面所規(guī)定的“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加或者繼續(xù)發(fā)展他人參加的”，就是騙取財物的傳銷活動，即“騙取財物”是傳銷這種運營模式的本質(zhì)，滿足了本罪前面規(guī)定的要件即可推定“騙取財物”。筆者贊同第二種觀點，理由如下：

首先，傳銷的概念及模式為“舶來品”，在考量傳銷的特征及要素時應(yīng)當(dāng)借鑒國際上對“傳銷”的定義。世界直銷聯(lián)盟給金字塔銷售即傳銷下的定義是“金字塔式銷售是一種騙局，其結(jié)構(gòu)為由所謂‘投資或‘買賣交易之辦法推廣組織，利用幾何級數(shù)的增長方式，賺取加入這些辦法的新成員所繳的費用，籍以牟利致富?！盵4]可見，傳銷的金字塔型結(jié)構(gòu)銷售模式本身就被認(rèn)為是一種騙局。近年來，我國的傳銷犯罪呈現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)化的趨向，作為傳銷組織的發(fā)起、設(shè)立者，幕后公司大都是境外的公司或者借助國際上具有一定業(yè)務(wù)影響力和宣傳力的公司，例如以購買英國UNAICO公司原始股為名進行的網(wǎng)絡(luò)傳銷案。因此，從有效打擊傳銷違法犯罪的角度，將我國刑法上傳銷犯罪的定義與國際上對傳銷的界定保持本質(zhì)上的相近十分必要，所以將騙取財物理解為傳銷模式的基本特征而不是內(nèi)部類型劃分標(biāo)準(zhǔn)更為合適。

其次，將本罪中的“騙取財物”理解為刑法中傳銷的本質(zhì)特征并不會出現(xiàn)法律沖突，并且有利于保持刑法的謙抑性。持第一種觀點的人認(rèn)為：國務(wù)院2005 年公布的《禁止傳銷條例》第2 條對傳銷的定義及第7 條以列舉方式敘明的傳銷行為都并要求不以騙取財物為條件，而且在《刑法修正案（七）》出臺之前，之所以對傳銷行為以非法經(jīng)營罪論處，并不是因為傳銷行為騙取了他人財物，而是因為傳銷這種經(jīng)營方式破壞了經(jīng)濟秩序。[5]但是，筆者認(rèn)為這存在兩個問題：第一，規(guī)定組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的刑法是基本法律，而《禁止傳銷條例》屬于行政法規(guī)，在法律位階上低于刑法，本罪也不是空白罪狀，有對犯罪各要素的詳細(xì)界定，本罪中傳銷的概念完全沒有必要也不應(yīng)當(dāng)照搬《禁止傳銷條例》中傳銷的定義，刑法上傳銷的概念外延窄于行政法規(guī)中傳銷的概念并不引起法律上沖突。第二，在《刑法修正案（七）》出臺之前，司法實踐中按照最高人民法院2001年的《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》將傳銷行為按照非法經(jīng)營罪定罪處罰長期以來就一直被詬病有違反罪刑法定原則的類推解釋之嫌，[6]而且當(dāng)時情況下并無相關(guān)罪名對嚴(yán)重的傳銷行為予以規(guī)制?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸吩O(shè)立了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，就不應(yīng)再將不符合本罪中傳銷活動概念卻符合《禁止傳銷條例》中傳銷概念的不具有“騙取財物”特征的準(zhǔn)傳銷行為以非法經(jīng)營罪論處，而應(yīng)當(dāng)按照該條例予以行政處罰。這有助于保持刑法的謙抑性，實現(xiàn)從廣義上打擊傳銷違法犯罪行為手段的階梯性。

再則，從保證罪刑均衡，實現(xiàn)刑法正義性的層面，不應(yīng)將“騙取財物”理解為本罪的客觀要素，而應(yīng)解釋為對傳銷活動基本特征的描述。如果認(rèn)為只有組織、領(lǐng)導(dǎo)“騙取財物”的傳銷活動才構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪，那么本罪中規(guī)制的傳銷活動完全是騙取財物的一種方式和手段，“就意味著刑法第224條之一與規(guī)定集資詐騙罪的第192條、規(guī)定普通詐騙罪的第266條是特別關(guān)系，進而對以傳銷方式實施詐騙的案件適用特別法條以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪論處。而根據(jù)特別法由于普通法條的原則，對以傳銷方式非法集資詐騙的案件，就應(yīng)認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，對以傳銷方式詐騙他人財物的案件就只能認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，而不能以集資詐騙罪或普遍詐騙罪從一重罪處罰。而集資詐騙罪的法定最高刑為死刑，詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑，這就損害了刑法的公平正義性。”[7]而將“騙取財物”理解為傳銷活動的基本特征描述，評價的是傳銷模式的違法性，是通過本罪構(gòu)成要件前述要素所推定的，那么觸犯本罪就不必然是詐騙了被害人財物。如果行為人實施組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的行為確實騙取了他人財物，符合詐騙罪或者集資詐騙罪的構(gòu)成要件，行為人的行為就是觀念的競合，一行為觸犯數(shù)罪名，應(yīng)當(dāng)從一重罪論處，這就保證了罪行的均衡。例如，徐某等三人集資詐騙案：2006 年，徐某等虛擬網(wǎng)上電子基金，欲通過出售美元騙取資金。他們先找到了電子基金網(wǎng)絡(luò)藍本，并租用美國服務(wù)器，編制“美國科技基金”網(wǎng)站。隨后，徐某等在該網(wǎng)站最高端根節(jié)點，虛構(gòu)美金150 萬元，承諾給投資者按照投資額的大小依不同比例進行返利，還許以“推薦紅利獎”、“推薦培育獎”等鼓勵投資者發(fā)展下線。以次方式，徐某等在多地通過他人發(fā)展投資者，共計騙取資金近900萬元。某市中級人民法院以集資詐騙罪判處徐某死刑，緩期2 年執(zhí)行，同案犯王某無期徒刑、閆某8 年有期徒刑。[8]本案放在今天，徐某等三人的行為在符合集資詐騙罪的構(gòu)成要件同時也符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的構(gòu)成要件，但如僅以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪對三人進行定罪量刑顯然罪刑不相適應(yīng)，而應(yīng)當(dāng)按照觀念的競合，從一重罪論處，仍應(yīng)當(dāng)按照集資詐騙罪處罰。

三、本罪中的“組織者”、“領(lǐng)導(dǎo)者”

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪是指“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名……，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的”，可見本罪針對的并非是一般的傳銷行為，而是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的行為?！蛾P(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第78條對此進一步的確認(rèn)，同時劃定了入罪的標(biāo)準(zhǔn)，即符合刑法第224條之一組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪構(gòu)成要件表述的，涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動人員在30人以上且層級在3級以上的，對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)予立案追訴。這里面涉及兩個問題需要進一步探討：

（一）如何理解組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動人員在30人以上且層級在3級以上與組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的關(guān)系

有觀點認(rèn)為行為人直接或間接發(fā)展的下線人員達到30人以上，且其在形成的層級中處于3級以上，就可以推定行為人是傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。如果按此觀點，相當(dāng)于將30人及層級在3級以上作為認(rèn)定傳銷活動組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的一個充分非必要條件，筆者對此并不能認(rèn)同。首先，“對一般參與傳銷的人員而言，其往往也是受害者，對之予以打擊，可能不會有好的法律效果和社會效果”，[9]立法者基于此考慮，無論是刑法還是司法解釋，都將犯罪主體明確定位為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，顯然本罪的正犯是傳銷活動組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，[10]而不是一般的傳銷人員，處罰的也是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的行為而不是一般的傳銷行為。在傳銷活動中并非只有組織、領(lǐng)導(dǎo)者才能實現(xiàn)發(fā)展的下線傳銷人員30人及層級在3級以上，比較積極的傳銷人員以及在人數(shù)眾多的大型傳銷違法犯罪活動中的一般傳銷人員都能達到此標(biāo)準(zhǔn)。如果認(rèn)為只要下線傳銷人員達到30人及層級在3級以上，就認(rèn)為是傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者成立本罪，必然會將大量積極或者一般的傳銷人員劃到本罪的入罪范圍以內(nèi)，這與本罪的構(gòu)成要件明顯不符。傳銷的“經(jīng)營規(guī)定”非由其而定，一般的傳銷人員只是作為遵照傳銷“規(guī)則”的行事者，將其認(rèn)定為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，則難以在司法中控制打擊面。[11]其次，如果認(rèn)為30人及層級在3級以上就是認(rèn)定傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者以及成立本罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，那么《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第78條第2款就沒有必要再單獨解釋何謂本條所稱的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，而應(yīng)當(dāng)直接在第一條中的“30人及層級在3級以上”之后以并列的形式羅列其他可能評價為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的具體情形或標(biāo)準(zhǔn)。再則，按照此觀點有可能出現(xiàn)行為與責(zé)任不符的情形。例如，甲發(fā)展了乙，之后甲悔悟不再發(fā)展下線傳銷人員，乙則執(zhí)迷不悟繼續(xù)大肆發(fā)展下線人員，共發(fā)展了丙等29人為其下線人員并形成了多個層級。如按照上述觀點，甲作為乙的上線，根據(jù)傳銷活動的基本特征和運作規(guī)律，乙的下線全部算作甲間接發(fā)展的傳銷人員，也算作甲的下線，則甲符合30人及層級在3級以上的要件，成立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，但是乙卻因其下線人員只有29人不構(gòu)成犯罪，這樣的結(jié)論顯然與甲、乙二人在傳銷活動中的行為以及所起的作用不相符合，違反基本的公平原則。

因此，筆者認(rèn)為，司法解釋中的30人及層級在3人以上只是一個成立本罪的必要非充分條件，在滿足下線人員達到30人以上且層級在3級以上的基礎(chǔ)之上，還必須考量行為人在傳銷活動中是否能被評價為組織者或者領(lǐng)導(dǎo)者，才能確定行為人是否構(gòu)成本罪。

（二）如何理解傳銷“活動”的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者

本罪處罰的是傳銷“活動”的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，因此在理解本罪時就要準(zhǔn)確界定傳銷“活動“，特別要注意傳銷活動與傳銷組織的區(qū)別。廣義的傳銷活動包括了傳銷組織的發(fā)起、設(shè)立等行為，但顯然傳銷活動的內(nèi)容不僅限于此，還包括了狹義的傳銷即發(fā)展下線人員等一系列行為。所以，傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的范疇要明確大于傳銷組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。傳銷組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是整個傳銷組織位于“金字塔”頂端的人，而傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者不僅包括了在傳銷組織中位于“金字塔”頂端的少數(shù)幾個人，還包括傳銷活動在局部、區(qū)域中因傳銷網(wǎng)絡(luò)形成的“金字塔”中處于相關(guān)頂端位置的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。這樣理解有利于在保持刑法謙抑性、堅持罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，對傳銷違法犯罪活動進行最有力的打擊，也符合現(xiàn)階段呈現(xiàn)的多區(qū)域網(wǎng)絡(luò)傳銷的復(fù)雜局面，做到打擊圈的適中化。如朱某等組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案。2010年9月至今，犯罪嫌疑人朱某伙同陳某、陸某，在本市海淀區(qū)航天橋上島咖啡店等地，組織他人以傳銷方式銷售UNAICO公司的原始股。在該傳銷活動中，已直接發(fā)展下線的傳銷人員共39名，形成傳銷層級10級，朱某等3人的層級均在3級以上。朱某、陳某組織并負(fù)責(zé)為新發(fā)展的下線傳銷人員講課，加入UNAICO公司原始股傳銷的人一般將現(xiàn)金交給陳某，或者通過匯款方式將錢匯入朱某或者陸某的帳戶，再通過朱某將錢匯至上海某電子商務(wù)公司，之后朱某再幫助新加入的傳銷人員完成在UNAICO公司網(wǎng)絡(luò)上的注冊。詳細(xì)案情及法院判決參見北京市海淀區(qū)人民法院“2012海刑初字第1271號”刑事判決書。朱某等三人均不是該傳銷組織的發(fā)起者、設(shè)立者，但三人在北京市海淀區(qū)的區(qū)域范圍內(nèi)，進行傳銷活動，發(fā)展下線傳銷人員，并組織不特定人員以授課形式宣傳傳銷活動，統(tǒng)一收取下線傳銷人員所交錢款并幫助傳銷人員完成網(wǎng)絡(luò)注冊，三人的行為已經(jīng)在區(qū)域局部形成的“金子塔”型傳銷網(wǎng)絡(luò)中處于頂端的位置，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定三人為該傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。最終，北京市海淀區(qū)人民法院以朱某等三人涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪分別判處朱某等三名被告人有期徒刑一年八個月。

注釋：

[1]黃太云：《<刑法修正案（七）>解讀》，載《人民檢察》2009年第6期。

[2]張明楷：《傳銷犯罪的基本問題》，載《政治與法律》2009年第9期。

[3]見[1]。

[4]軟源河著：《公平交易法新論》，臺北元照出版公司2000年版，第398頁。

[5]見[2]。

[6]李翔：《組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪司法適用疑難問題解析——兼評〈中華人民共和國刑法〉第224條之一》，載《法學(xué)雜志》2010年第7期。

[7]張明楷著：《刑法分則的解釋原理》（第二版）上，中國人民大學(xué)出版社2011年5月版，第397—398頁。

[8]見[2]。

[9]賈宇：《論組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪》，載《人民檢察》2010年第5期。

[10]雖然只有傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者才能成立本罪的正犯，但是并不能排除其他人員以幫助犯的形式成立本罪，這實際上聯(lián)系到組織犯是否存在幫助犯以及刑法總則和分則的關(guān)系問題，本文在此不展開論述。

[11]林亞剛：《〈刑法修正案（七）〉組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪的解讀》，載《政法論叢》2009年第6期。