姜敏

摘 要：刑事審判法官對案件的判決涉及兩個(gè)基本要素：事實(shí)和規(guī)范。事實(shí)的未定、事實(shí)和規(guī)范的路遇、規(guī)范的抽象性和規(guī)范載體的模糊性均使刑事司法遭遇事實(shí)的不確定、規(guī)范的不確定和語言的不確定，并由此衍生出刑事司法自由裁量權(quán)，以

此實(shí)現(xiàn)事實(shí)的確定、規(guī)范的確定和語言的確定，最終實(shí)現(xiàn)罪與刑的確定。事實(shí)的確定是基礎(chǔ)、根據(jù)和前提，事實(shí)的裁定是事實(shí)自然屬性的確定，而規(guī)范的確定和語言的確定都是服務(wù)于事實(shí)法律屬性的確定。因此，刑事司法自由裁量權(quán)規(guī)制不僅包括對確定事實(shí)法律屬性的裁量權(quán)的規(guī)制，也包括對常被忽略的確定事實(shí)真相的裁量權(quán)的規(guī)制?；谛淌滤痉ㄊ聦?shí)裁量權(quán)的存在領(lǐng)域和受制因素，可通過完善程序法制、提升實(shí)體法規(guī)范質(zhì)量和嚴(yán)格遵循基本原則等方式來實(shí)現(xiàn)刑事司法事實(shí)自由裁量權(quán)規(guī)制，從而祛除影響法官事實(shí)裁量的內(nèi)在和外在因素，實(shí)現(xiàn)刑事司法事實(shí)裁量和最終裁判的公正。

關(guān)鍵詞：不確定性；司法自由裁量；事實(shí)；規(guī)范

中圖分類號：DF73

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.09

一、刑事司法自由裁量權(quán)產(chǎn)生緣由：事實(shí)、規(guī)范和語言的不確定性

刑法是很特殊的，只有當(dāng)被告人違反了某一刑法規(guī)范時(shí)，才能對被告人施加刑罰，這就是刑法基本原則“罪刑法定”最基本的內(nèi)涵。要實(shí)現(xiàn)該原則旨意，就需要在以案件事實(shí)為基礎(chǔ)、把某規(guī)范適用于某具體個(gè)案的過程中，即從事實(shí)到規(guī)范的過程中，實(shí)現(xiàn)

刑法規(guī)范、刑事案件事實(shí)以及刑法規(guī)范與刑事案件事實(shí)之間的吻合。哈特在《法律概念》中提出過著名論斷，即：立法有對“事實(shí)的相對無知和對目的的相對不確定性”[1]兩重缺陷，這決定了刑事司法過程中的這種絕妙吻合只是法之理想?，F(xiàn)實(shí)是：刑事司法要適用對事實(shí)相對無知的立法規(guī)范來對現(xiàn)實(shí)中具體的案件進(jìn)行裁判，必須應(yīng)對此過程中因刑法規(guī)范和案件事實(shí)兩個(gè)基本要素的糾葛而引起的三種不確定性。

刑事司法過程中，案件遭遇的第一個(gè)不確定是事實(shí)的不確定。事實(shí)是司法定罪量刑的基礎(chǔ)和依據(jù)，雖然事實(shí)如此重要，但卻因其不是在法院發(fā)生，更不是自己走進(jìn)法院，而是由訴訟參與各方讓事實(shí)在法庭呈現(xiàn)，因此需要法官對呈現(xiàn)的眾多事實(shí)進(jìn)行裁量。已經(jīng)發(fā)生的是既定的歷史事實(shí)，法院最后定罪和量刑依據(jù)的是法院記載下來的事實(shí)，而在既定的歷史事實(shí)和記載的事實(shí)之間存在很大差異：法官在諸多案件細(xì)節(jié)中遴選重要的事實(shí)，而法官也不是案件的親歷者，所以在事實(shí)遴選、證明、裁定和適用于刑法規(guī)范規(guī)定的事實(shí)要件過程中，由于受主觀和客觀原因限制，會(huì)扭曲事實(shí)甚至最終適用于法律的事實(shí)可能是虛假事實(shí)。比如法官很難精確描述已發(fā)生的案件事實(shí)，即使優(yōu)秀的法官也受到這種限制；再如法官記錄不同版本的事實(shí)，就如同歷史學(xué)家對相同事實(shí)的陳述，可能角度不同甚至相反。所以在事實(shí)的采納中，不確定性總是存在。

在刑事司法過程中，案件遭遇的第二個(gè)不確定是規(guī)范的不確定。在把法律適用于具體個(gè)案的過程中，面對采納的事實(shí)，法官卻不能確定適用哪一規(guī)范，或不能給出確定答案，或者當(dāng)法律因?yàn)槠湓瓌t、概念和標(biāo)準(zhǔn)的抽象、模糊和歧義而不能對如何適用法律給出充分的論據(jù)時(shí)，法律的不確定性就會(huì)出現(xiàn)。比如著名的“孫偉銘”案件，其到底應(yīng)該適用《刑法》第133條“交通肇事罪”的規(guī)定還是適用《刑法》第114條“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的規(guī)定，就引起廣泛爭議；再如2006年4月21日發(fā)生于廣州被譽(yù)為“標(biāo)本”[2]的“許霆”案，是適用《刑法》第264條“盜竊罪”的規(guī)定[ZW（]參見：陳興良.利用柜員機(jī)故障惡意取款行為之定性研究[J]中外法學(xué)，2009，（1）；張明楷.許霆案的刑法學(xué)分析[J]中外法學(xué)，2009，（1）[ZW）]，還是《刑法》第266條“詐騙罪”的規(guī)定[ZW（]

參見：謝望原.許霆案深層解讀：無情的法律與理性的詮釋[N]法制日報(bào)，2008-01-20（14）[ZW）]，抑或適用《刑法》第270條“侵占罪”的規(guī)定[ZW（]參見：黎宏.論存款的占有[J]人民檢察，2008，（15）；高艷東.從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析[J]中外法學(xué)，2008，（3）；李飛.析許霆重審判決之兩大錯(cuò)誤[G]//謝望原，付立慶許霆案深層解讀北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008：110；董玉庭.ATM機(jī)上非正常取款行為的刑法學(xué)分析[J]人民檢察，2008，（8）.[ZW）]或《刑法》第196條規(guī)定的“信用卡詐騙罪”[ZW（]參見：劉明祥.許霆案的定性：盜竊還是信用卡詐騙[J]中外法學(xué)，2009，（1）.[ZW）]，甚至還有學(xué)者主張不應(yīng)適用刑法規(guī)范，而是適用民法的不當(dāng)?shù)美?guī)定。[ZW（]

參見：楊興培.許霆案的行為性質(zhì)認(rèn)定和法理思考[J]法學(xué)，2008，（3）.[ZW）]該兩案均經(jīng)由一審和二審，事實(shí)認(rèn)定沒有實(shí)質(zhì)變化，但在規(guī)范的適用上卻出現(xiàn)了不確定性，需要法官進(jìn)行裁量。

在刑事司法過程中，案件遭遇的第三個(gè)不確定是語言的不確定。在成文法國家，法律是通過法律文本承載的規(guī)范體現(xiàn)的，語義中心明確而邊緣模糊，將最終導(dǎo)致法律文本在適用于其所指對象的案件之中存在巨大差異

。對此，哈特提出法律語言的“開放結(jié)構(gòu)”概念，賦予法院把“法律看作是法院創(chuàng)制”[1]135的規(guī)范一樣，通過“行使自由裁量權(quán)”[1]128的方式填補(bǔ)開放結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)規(guī)則的法院創(chuàng)設(shè)而化解規(guī)范和現(xiàn)實(shí)的矛盾，從而“完善立法和填補(bǔ)法律空白”[1]252。純粹規(guī)范法學(xué)派的凱爾森更深刻地指出，法律語言的這種不確定的開放狀態(tài)導(dǎo)致司法裁判對其他要素的依賴：“法律語言似乎看起來包括了諸多完美的決定，比如對依賴的事件的完美決定。但是要真正做出完美的決定需要依賴于不是由法律決定的內(nèi)容和范疇，甚至依賴于沒有能力做如此決定的內(nèi)容和范疇?！盵3]規(guī)范載體的這種脆弱性也決定了司法裁判會(huì)遭遇不確定性。學(xué)者拉茲還曾說：“規(guī)定性最終取決于評價(jià)性因素?！盵4]法律規(guī)范最終需要評價(jià)性語言，特別是把某規(guī)范適用于某具體個(gè)案時(shí)，其必然涉及對規(guī)范和事實(shí)的評價(jià)，必然涉及到評價(jià)性語言。評價(jià)性語言由于受主體、社會(huì)等主客觀影響，其本質(zhì)上就不確定，這進(jìn)一步強(qiáng)化了司法中語言的不確定性。

二、刑事司法自由裁量權(quán)被遺忘的角落：司法事實(shí)裁量權(quán)

刑事司法過程中遭遇的三種不確定性必然會(huì)導(dǎo)致刑事司法自由裁量權(quán)的規(guī)定。而就刑事司法自由裁量權(quán)存在的目的而言，一般認(rèn)為其僅僅限于對法律邊緣性問題的解決，即上述論證所提到的法律空白問題的解決。從上述司法過程遭遇不確定性的類型化分析可知，刑事司法自由裁量權(quán)的范疇遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越規(guī)范適用，亦不僅僅是對邊緣性問題的解決。就實(shí)踐看，沒有任何理論能證明單憑規(guī)則體系的法律就能讓法官判決一個(gè)案件，因?yàn)樗痉ㄅ袥Q取決于事實(shí)和規(guī)范兩種因素，但把規(guī)則適用于案件事實(shí)具有巨大的復(fù)雜性和困難。

對于司法審判如此重要的事實(shí)，以及法官以此為依據(jù)進(jìn)行定罪量刑并作出裁定的事實(shí)裁量權(quán)，卻沒有受到理論研究的足夠重視。在對司法自由裁量權(quán)的研究中，大多分析視角主要從司法審判中遭遇的規(guī)范不確定性和語言不確定性為切入點(diǎn)，從而論證司法自由裁量權(quán)的性質(zhì)和范疇[ZW（]參見：江必新.論司法自由裁量權(quán)[J]法律適用，2006，（6）；劉星，哈特司法理論評析[J].學(xué)術(shù)研究，1996，（2）.[ZW）]、司法自由裁量權(quán)的有與無[ZW（]參見：張銀麗.淺談德沃金的司法自由裁量權(quán)理論[J]法制與社會(huì)，2007，（2）；孟勤國.削弱司法自由裁量權(quán)與提高成文法地位——中國司法改革之路[J]法學(xué)，2000，（1）；王珉.穿越法律“花環(huán)”背后的無奈——自由裁量與嚴(yán)格規(guī)則之衡平[J]福建論壇，2010，（10）.[ZW）]、司法自由裁量權(quán)的存與留[ZW（]

參見：劉海渤.論法治社會(huì)中的司法自由裁量權(quán)[J]求是學(xué)刊，2002，（4）.[ZW）]、司法自由裁量權(quán)的擴(kuò)張和限縮[ZW（]

參見：沈巋.超越成文法律規(guī)則的有限選擇──淺議行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)[J]行政法研究，1995，（1）.[ZW）]、司法自由裁量權(quán)的正當(dāng)化與濫用預(yù)防[ZW（]

參見：陳瑞華.脫韁的野馬——從許霆案看法院的自由裁量權(quán)[J]中外法學(xué)，2009，（1）；馬新福.司法自由裁量權(quán)合理運(yùn)作的構(gòu)成要件[J]當(dāng)代法學(xué)，1999，（1）；王祺國.論司法自由裁量權(quán)的合理運(yùn)用[J]中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)，1993，（3）.[ZW）]等，進(jìn)而佐證司法自由裁量權(quán)的合理性、必要性和不可避免性。對刑事司法自由裁量權(quán)進(jìn)行分析的作品更為鮮見，[ZW（]

參見：李志平.法官刑事自由裁量權(quán)及其合理控制探析[J]中國法學(xué)，1994，（4）；董玉霆.刑事自由裁量權(quán)基本問題[J]北方法學(xué)，2007，（2）；董玉霆.刑事自由裁量權(quán)負(fù)效應(yīng)及其克服[J]北方論叢，2006，（2）；李曉明.刑事量刑自由裁量權(quán)及其規(guī)范[J]人民檢察，2008，（21）.[ZW）]審視刑事司法事實(shí)裁量權(quán)的研究幾乎是空白。從實(shí)踐看，司法自由裁量權(quán)的有與無、是否必要與是否必然是偽命題，因?yàn)闊o論討論與否，司法自由裁量權(quán)都存在，而真正需要研究的是如何規(guī)范司法自由裁量權(quán)從而使其合理與正當(dāng)?，F(xiàn)有研究分析視角，包括對刑事司法自由裁量權(quán)分析的論著，幾乎都是從司法審判遭遇的規(guī)范不確定和語言不確定角度進(jìn)行，其合理性和正當(dāng)性構(gòu)建重在法官如何適法，即法官如何填補(bǔ)法律空白。

如前所述，司法過程中認(rèn)定的案件事實(shí)是作出裁定的前提、基礎(chǔ)和根據(jù)，其對案件的重要性遠(yuǎn)甚于法律適用的自由裁量權(quán)。因?yàn)樵趯徟兄校讣ㄐ员仨氁蕾囉谑聦?shí)以及對事實(shí)的評價(jià)。如果裁定的事實(shí)有誤，那么案件的定性和量刑就會(huì)有誤。美國有個(gè)著名的因事實(shí)而影響案件定性的Garratt v. Dailey案（加勒特訴戴利案）[5]。布瑞恩·戴利隨母親拜訪其姨母露西·加勒特。后其姨母露西·加勒特聲稱，當(dāng)她要在一張椅子上坐下時(shí)，布瑞恩·戴利卻乘機(jī)把椅子移走，導(dǎo)致加勒特摔倒在地并受到嚴(yán)重傷害。因此，露西·加勒特起訴布瑞恩·戴利具有傷害的故意，構(gòu)成傷害，并要求其賠償所受到的損失。初審法官在審判時(shí)從證人證言、當(dāng)時(shí)情況、孩子年齡和其與原告關(guān)系等方面進(jìn)行分析，最后認(rèn)定的核心事實(shí)是：“被告搬起一個(gè)輕便的木制椅子，并自己坐在木制椅子上。就在此時(shí)，被告發(fā)現(xiàn)原告露西·加勒特正準(zhǔn)備坐向剛才椅子所在地方。因此，被告立即匆忙從椅子上站起來，試圖把椅子移向原告，并試圖幫助原告坐在椅子上。但由于被告?zhèn)€子太小，速度較慢，導(dǎo)致其不能及時(shí)把椅子移向原告并阻止原告摔向地上。”[5]8因此，一審法院認(rèn)為原告提供的證據(jù)并沒有證明布瑞恩·戴利“從原告正要坐向的位置把椅子移走”[5] 8，相反被告是把椅子移向原告，所以戴利是要幫助原告而不是傷害原告，也缺乏傷害故意和目的，“他（布瑞恩·戴利）沒有傷害其姨母的邪惡或非法目的，他也沒有對其人身和隨身物體進(jìn)行非法的或侵害性的接觸。在原告摔倒之前的情況也證明被告布瑞恩·戴利沒有惡作劇或毆打和傷害原告人身的故意、目的和設(shè)計(jì)?！盵5] 9原告露西·加勒特不服一審判決和對事實(shí)的認(rèn)定，提出上訴。

上訴法院受理此案件后，案件爭議的焦點(diǎn)是對核心事實(shí)要素“移動(dòng)椅子行為”的認(rèn)定，以及被告主觀方面是否具有傷害故意。而要證明被告具有傷害故意，法院就需要認(rèn)定當(dāng)被告移動(dòng)椅子時(shí)非常確定明知原告正“坐向”該椅子這一事實(shí)。如果被告有故意，那么毫無疑問被告具有明知。但從一審法院采信的事實(shí)看，被告沒有故意。二審法院認(rèn)為：“如果能找到事實(shí)證明被告具有明知，那么單從缺乏傷害原告的故意，或缺乏驚嚇原告的惡作劇的故意，或者缺乏毆打故意，都不能成為免除被告承擔(dān)責(zé)任的理由?！盵5] 9二審法院進(jìn)一步認(rèn)為：“如果被告不具有明知，那么布瑞恩·戴利移動(dòng)椅子的行為就不具有可譴責(zé)性，沒有可罰性的行為，就沒有責(zé)任。”[5] 9根據(jù)二審法院的這種理解，被告主觀要件

的證明內(nèi)容發(fā)生變化：從證明被告具有傷害故意轉(zhuǎn)為證明對損害可能性的明知，即要證明被告具有故意，證明被告具有明知即為被告具有故意的充要條件。一審法院已經(jīng)認(rèn)定的事實(shí)——在原告坐向原來椅子位置時(shí)，布瑞恩·戴利是把椅子“移向”原告而不是“搬離”原告，能證明被告不具有明知而為的主觀。二審法院根據(jù)原告和被告對事實(shí)認(rèn)定的分歧，裁定認(rèn)為：“該案件因需要證明涉及被告是否具有明知的事實(shí)要素，從而根據(jù)明知證明被告的故意，因此，該案發(fā)回重審?！盵5] 10在重審中，為了證明被告對損害可能的明知，法院審查了證據(jù)、聽取了更多辯論、研究了律師簡述，最終認(rèn)為被告有對損害可能性的明知，而且事實(shí)是把椅子“移走”而不是“移向”原告：“對他（布瑞恩·戴利）來說，移動(dòng)椅子前應(yīng)該仔細(xì)考慮后果，但他卻沒有考慮，如果其仔細(xì)考慮，那么當(dāng)被告迅速地移走椅子并自己坐在椅子上時(shí)，其就會(huì)發(fā)現(xiàn)有關(guān)節(jié)炎的這個(gè)婦女已經(jīng)緩慢地朝該椅子坐來。在他移動(dòng)椅子的此時(shí)，被告非常確信原告試圖坐在原來椅子所在地方?！?[5] 10從而被告布瑞恩·戴利要承擔(dān)故意傷害的責(zé)任。

使案件重新改判的根本原因不是法律適用問題而是法官事實(shí)裁量的變化，法官裁量的事實(shí)是該案的關(guān)鍵性和決定性因素。在審判中，雖然法院最終必須把規(guī)則適用于案件事實(shí)，雖然判決是根據(jù)刑法規(guī)范作出，但這些判決實(shí)質(zhì)上是對事實(shí)法律屬性的總結(jié)，是對事實(shí)的法律裁量。當(dāng)案件進(jìn)入司法程序后，事實(shí)會(huì)遇到兩種可能：一方面，案件的全部事實(shí)因?yàn)榉ü俚牟昧坎荒苓M(jìn)入法律推理，能進(jìn)入法庭進(jìn)行分析的事實(shí)是法官通過裁量權(quán)過濾后

的事實(shí)，所以諸多的沒有被認(rèn)定或者采納的事實(shí)被置于法律之外，所以很多影響案件定性的事實(shí)因?yàn)榉ü俚牟昧烤锌赡鼙徊玫?；另一方面，在法律推理中，事?shí)成了背景或者舞臺(tái)布景，或者對法律適用的分析掩蓋了事實(shí)判定，很少有人追問案件事實(shí)的真相到底是什么？事實(shí)真相、事實(shí)扮演的角色和對審判的意義就容易

成為司法裁量權(quán)中被遺忘的部分。

三、刑事司法事實(shí)自由裁量受制因素

前述導(dǎo)致刑事司法自由裁量權(quán)產(chǎn)生的事實(shí)、規(guī)范和語言三種不確定性因素決定了刑事司法自由裁量權(quán)的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)事實(shí)的確定、適用規(guī)范的確定和語言含義的確定。前一目標(biāo)是刑事司法確定案件事實(shí)真相，后兩目標(biāo)看似是對規(guī)范及其含義的確定，但實(shí)質(zhì)是對事實(shí)法律性質(zhì)的確定。在案件審判中法官能直接看到的是犯罪導(dǎo)致的結(jié)果，但該結(jié)果的歸責(zé)則需要證明犯罪事實(shí)，包括主客觀事實(shí)因素，如客觀行為、犯罪主觀罪過、犯罪過程以及其他和歸責(zé)有關(guān)的事實(shí)因素。當(dāng)法院發(fā)現(xiàn)的事實(shí)、控方和辯方呈現(xiàn)的案件事實(shí)存在巨大差異時(shí)，就需要法官對案件事實(shí)進(jìn)行裁定。比如，當(dāng)提供給法庭的證據(jù)是口頭言辭證據(jù)時(shí)，法官就需要裁定相信哪一方的證言；如果書證中證據(jù)語言模糊，就需要法官對其進(jìn)行解釋；被害人受到的損害程度也取決于多種多樣互相沖突的事實(shí)因素的裁決，法官通過強(qiáng)調(diào)某些證據(jù)而忽視其他證據(jù)，從而自由裁量案件事實(shí)，證明被害方的損害程度。法官對事實(shí)的裁定，必然會(huì)從自己的認(rèn)識(shí)角度選擇最為重要的事實(shí)，也必然過濾掉其認(rèn)為不重要的事實(shí)。過濾的事實(shí)就不會(huì)成為判決的基礎(chǔ)，而且在最終判決中也看不到這些過濾掉的事實(shí)。不僅如此，該步驟中相關(guān)基礎(chǔ)事實(shí)的選擇，決定了適法過程中哪些規(guī)范適用的可能，以及法院可能考慮適用某些規(guī)范的原因，所以事實(shí)的選擇也決定規(guī)范范疇。當(dāng)把事實(shí)移向規(guī)范適用時(shí)，也就是對事實(shí)適用規(guī)范進(jìn)行解釋之時(shí)，也就是確定事實(shí)的法律屬性之時(shí)，只不過此時(shí)對事實(shí)的裁定適用的是刑法規(guī)范。而此階段，法官需要裁定適用何種規(guī)范以及規(guī)范文字含義的內(nèi)涵和外延，從而確定認(rèn)定的案件事實(shí)的法律后果。因此，規(guī)范和文字的確定是分析確定事實(shí)的法律性質(zhì)的工具和手段，事實(shí)的確定，特別是事實(shí)法律屬性的確定性仍然是司法裁判分析的目的和終點(diǎn)。

在此事實(shí)自然樣態(tài)的確定和事實(shí)法律屬性的確定過程中，法官受制于三種因素：刑事政策、法官自身的傾向性以及刑法規(guī)范。刑事司法自由裁量受刑事政策影響，這幾乎是不言而喻的。刑事政策不僅影響案件的量刑，而且也影響事實(shí)的法律評價(jià)并進(jìn)而影響案件的定性。比如前述提到的著名的“孫偉銘”案，事實(shí)本身是酗酒肇事行為，最終以《刑法》第114條規(guī)定的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”定罪量刑，其和當(dāng)時(shí)嚴(yán)懲交通領(lǐng)域刑事犯罪的刑事政策有很大關(guān)系。特別是在交通領(lǐng)域犯罪高頻發(fā)生之時(shí)，交通領(lǐng)域的犯罪必然成為刑事政策中嚴(yán)懲的對象，法官在對該領(lǐng)域犯罪進(jìn)行審判時(shí)，很難對此社會(huì)背景和刑事政策持漠視心態(tài)。但由于刑事政策的影響，造成某些案件的罪與刑并不必然能從涉及規(guī)范的規(guī)定中預(yù)期，而是從當(dāng)時(shí)的刑事政策傾向中預(yù)期。這種刑事司法會(huì)歪曲案件真實(shí)情況和錯(cuò)誤估計(jì)案件的嚴(yán)重程度，其雖然迎合了社會(huì)既定條件的秩序和安全的需要，但對罪刑法定原則的潛在破壞卻不容低估。

刑事事實(shí)自由裁量受法官自身傾向性制約。在案件審判中法官可以自由地選擇、描述和表征法律適用的案件事實(shí)，法官可以決定哪些事實(shí)是可采納的。而這種事實(shí)自由裁量受法官的閱歷、經(jīng)驗(yàn)、教育、出身、經(jīng)濟(jì)、同情、心情、態(tài)度和心理等影響，甚至在對某些事實(shí)進(jìn)行自由裁量時(shí)，法官對事實(shí)裁判的傾向性是無意識(shí)的。也因?yàn)榉ü賹κ聦?shí)的自由裁量，導(dǎo)致很多案件事實(shí)盡管是客觀的，但是對案件的判決結(jié)果卻是不可預(yù)期的。也因此，有學(xué)者在

評價(jià)法官傾向性對案件的影響時(shí)認(rèn)為：“在法庭審判中，沒有什么比知道審判法官是誰更重要的了。”[6]

刑事司法事實(shí)自由裁量受到刑法規(guī)范設(shè)計(jì)質(zhì)量影響。刑事自由裁量權(quán)范圍的大小與刑事法（包括刑法典及刑事單行法規(guī)）條文的嚴(yán)謹(jǐn)周密程度具有十分密切的關(guān)系，刑事法律越嚴(yán)謹(jǐn)周密，刑事自由裁量權(quán)行使的范圍就越??；反之，刑事自由裁量權(quán)行使范圍就越大。比如，我國現(xiàn)行刑法的不精確或不嚴(yán)密以及抽象性是刑法典的突出問題，也是用規(guī)范評價(jià)事實(shí)過程中司法自由裁量權(quán)存在的重要原因。比如刑法總則的規(guī)定，很多語言模糊、范圍不明，如極具紛爭的第13條“但書”的“情節(jié)顯著輕微危害不大”、第20條規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)“超過必要限度”就是模糊規(guī)則。不僅在總則中存在這樣的問題，分則規(guī)定也如出一轍。比如《刑法》第232條規(guī)定的故意殺人罪中的“……情節(jié)較輕的”，需要法官確定某具體案件事實(shí)的法律屬性是否屬于“情節(jié)較輕”；又如第364條第1款和第4款規(guī)定的傳播淫穢物品罪，需要法官對具體涉案中的事實(shí)因素是否屬于“淫穢物品”、“其他淫穢物品”以及“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行裁定；再如《刑法》第225條規(guī)定的“非法經(jīng)營罪”中的“未經(jīng)許可”、“非法經(jīng)營”、“專營、專賣物品”和“情節(jié)嚴(yán)重”客觀事實(shí)要素等。這種情況在我國刑法分則中比比皆是，約有20多個(gè)條文規(guī)定了構(gòu)成犯罪需要“情節(jié)嚴(yán)重（惡劣）”。除了“情節(jié)嚴(yán)重”外，還有“嚴(yán)重后果”的概括性規(guī)定，但達(dá)到何種程度才是“嚴(yán)重后果”，刑法未具體言明，由法官對事實(shí)進(jìn)行斟酌決定。最為明顯的是我國刑法分則對刑的設(shè)置大多采用相對確定法定刑方式，所以大多是“三年以上十年以下”等規(guī)定，雖確定了上限和下限，但卻沒有明示某罪的確定刑是多少，其進(jìn)一步確定需要法官尋找案件的主客觀事實(shí)要件。除這種相對確定的法定刑外，還有從輕、減輕、免除處罰等只作了極為原則的規(guī)定。在此區(qū)間，法官擁有極廣泛的自由裁量權(quán)。

四、刑事司法事實(shí)自由裁量權(quán)規(guī)制路徑

凱爾森曾把司法自由裁量權(quán)形容為“可能性系”[7]，本杰明·卡多佐描述為“兩條路或路的分叉”[8]，羅森博格還比喻為“帶有柵欄的牧場”[9]等等。這些形象比喻傳遞一種信息：司法自由裁量權(quán)的適用是一種選擇。這種選擇的旨意就是祛除前面所論及的司法過程中遭遇的不確定性，從而定紛止?fàn)?。但司法自由裁量?quán)是一種權(quán)力，其也具有孟德斯鳩曾斷言的特性：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”[10]所以雖然賦予法官自由裁量權(quán)的最終目的是實(shí)現(xiàn)司法正義，但因權(quán)力特性，其也不可避免地帶有破壞司法正義的可能。有學(xué)者就分析司法自由裁量權(quán)的這種兩面性：“法官的裁量權(quán)是確保刑法法制的鎖頭，同時(shí)也是違法擅斷、破壞刑法法制的鑰匙?！盵11]如果得到精巧的制度設(shè)計(jì)、天使般的使用者、高素質(zhì)的民眾的支撐，那么就有利于正義實(shí)現(xiàn)，否則它將成為法治制度的掘墓人。美國參議員愛德沃德·肯尼迪就曾指出不受約束的司法自由裁量權(quán)的惡果：“今天的刑事判決是一個(gè)全國性的丑事，不同的法官對于犯了同樣罪的被告給了完全不同的判決，一個(gè)被告可以得到緩刑處理，而另一個(gè)犯了同樣罪的被告則被判處長期徒刑。造成這種明顯差異的原因，可以直接追溯到我們賦予法官的毫無限制的自由裁量權(quán)，法官的行為不受任何法律規(guī)則的約束，這就導(dǎo)致在某些判決中并不存在法律基礎(chǔ)。”[12]司法事實(shí)自由裁量權(quán)作為司法自由裁量權(quán)的一部分，其必須得以合理規(guī)范，從而抵制刑事政策、法官自身的傾向性以及刑法規(guī)范質(zhì)量的影響。

（一）祛除刑事司法事實(shí)自由裁量權(quán)的法官傾向性影響：構(gòu)建嚴(yán)密程序

嚴(yán)格的程序可對刑事司法的事實(shí)認(rèn)定過程進(jìn)行監(jiān)督，保證事實(shí)裁量的可預(yù)見性、透明性。實(shí)證分析法學(xué)家漢斯·凱爾森認(rèn)為：“共識(shí)可能性的達(dá)成需要通過適用程序規(guī)則”[13]。該表述反映了程序?qū)?shí)體內(nèi)容的意義。而程序?qū)τ谒痉ㄗ杂刹昧繖?quán)的意義并不限于此，通過程序還能保證司法自由裁量權(quán)的公正和透明，給自由裁量權(quán)套上枷鎖，讓司法裁判在陽光下進(jìn)行，保證司法裁判的公正。通過程序限制司法自由裁量權(quán)，首先就應(yīng)規(guī)范一審法院的事實(shí)裁量權(quán)。一審依照法律和規(guī)范，包括各種審判過程中的禁令或命令進(jìn)行，如必須加強(qiáng)證據(jù)規(guī)則構(gòu)建、嚴(yán)格證據(jù)采信程序、維護(hù)正當(dāng)程序、加強(qiáng)聽證程序、重視審判形式，保證對事實(shí)司法裁量的隨意性限制。其次，增強(qiáng)二審法院對案件事實(shí)裁決的深度審查。一審法院對事實(shí)的認(rèn)定和裁量不是結(jié)束而只是開始。不同法院對不同案件的事實(shí)認(rèn)定會(huì)有巨大差異，規(guī)制法官事實(shí)自由裁量權(quán)的方法可以加強(qiáng)二審法院對案件事實(shí)的審查權(quán)和監(jiān)督權(quán)。如果二審法院發(fā)現(xiàn)初審法院的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，那么就應(yīng)裁定撤銷原判發(fā)回重審或者自己審判。賦予二審法院對事實(shí)裁決的深度審查，可以進(jìn)一步強(qiáng)化一審法院法官對事實(shí)裁定的責(zé)任性。因初審中的法官在對事實(shí)進(jìn)行自由裁量時(shí)，會(huì)害怕二審對案件事實(shí)認(rèn)定的審查，害怕二審對一審判決的撤銷、推翻或發(fā)回重審，從而對其職業(yè)和聲譽(yù)造成一定影響。因此，加強(qiáng)二審對一審事實(shí)認(rèn)定的審查和監(jiān)督，使一審法官在事實(shí)自由裁量中有代價(jià)性，讓一審法官在進(jìn)行事實(shí)裁量時(shí)，會(huì)減少自身傾向性影響，盡量客觀進(jìn)行裁量，避免對案件事實(shí)的歪曲，增強(qiáng)對案件事實(shí)自由裁量和適用法律的責(zé)任，從而避免二審對判決的推翻。再次，在中國刑事審判程序中增設(shè)陪審團(tuán)。如前所述，在事實(shí)裁定時(shí)法官會(huì)受到自身經(jīng)驗(yàn)、政策、規(guī)范、職業(yè)以及政治因素的影響，而陪審團(tuán)的身份和

其所處的社會(huì)環(huán)境不同于法官，其沒有受到工作壓力等因素的限制，在事實(shí)認(rèn)定上，其壓力小于法官，因此增設(shè)陪審團(tuán)即可監(jiān)督法官在事實(shí)裁量中的司法自由裁量權(quán)，也可以從更多視角來審視案件的事實(shí)。

（二）限制法官對事實(shí)法律屬性的裁量權(quán)：提高刑法規(guī)范質(zhì)量

通過設(shè)計(jì)有質(zhì)量的刑事法規(guī)范限制司法事實(shí)自由裁量，是法治原則（rule of law）的體現(xiàn)和內(nèi)在要求。在刑事法治中，特別是罪刑法定原則是法治原則的高度體現(xiàn)。該原則設(shè)置的目的之一就是“限制司法自由裁量權(quán)的濫用”[14]，并在一定程度上確?！安门姓?，包括法官和陪審團(tuán)在對相似案件的刑事判決中維護(hù)裁判的統(tǒng)一性”[14] 394。因此制定刑事實(shí)體法時(shí)應(yīng)注重規(guī)范設(shè)計(jì)的質(zhì)量，提高刑事法規(guī)范的嚴(yán)謹(jǐn)程度，通過刑法立法中罪狀的勾勒和立法的精細(xì)化，讓刑法規(guī)范具體、精確地反映現(xiàn)實(shí)生活，從而滿足罪刑法定原則確定性要求，縮小刑事司法審判中遭遇的不確定性，限制法官的裁量權(quán)。如前文論證，我國刑法規(guī)范質(zhì)量并不高，無論是總則還是分則，都給法官的自由裁量權(quán)的產(chǎn)生創(chuàng)造了條件。法院經(jīng)常會(huì)遇到一些案件，這些案件事實(shí)對應(yīng)的相關(guān)法規(guī)罪狀的描述較為抽象，導(dǎo)致規(guī)范的范疇不清楚，在罪和刑的適用上具有巨大分歧。雖然讓刑法規(guī)范窮盡所有生活事實(shí)不可能，但對我國刑法規(guī)范進(jìn)一步完善還是現(xiàn)實(shí)的，比如對罪狀的精確描述、減少兜底條款的設(shè)置、減少“等”或“等等”術(shù)語的適用、加強(qiáng)犯罪刑罰等級和幅度的合理設(shè)置、從輕、減輕、從重、加重、免除處罰條件的明晰化、某些嚴(yán)重犯罪應(yīng)決定死刑立即執(zhí)行還是死緩的條件的明確化、某些犯罪事實(shí)是否適用緩刑的明確化等。這樣通過規(guī)范的精細(xì)設(shè)置，減少司法自由裁量權(quán)存在的空間，也給司法自由裁量權(quán)設(shè)置了底線和范疇。

（三）祛除不合理刑事政策影響：以基本原則指引事實(shí)自由裁量

在罪刑法定語境下，刑事政策對定罪和量刑影響的重要原因還在于刑法規(guī)范的局限性。無論刑法規(guī)范設(shè)計(jì)或企圖設(shè)計(jì)得如何精致，其特征決定了僅能用文字高度概括某犯罪行為的部分事實(shí)要素，但現(xiàn)實(shí)中卻要把很多相異情況案件歸納為單一的事實(shí)類型，并把其歸納為同類案件進(jìn)行處理，這是異常困難的。并且再精致的刑法規(guī)范也有自身面對現(xiàn)實(shí)的困境，正如美國著名刑法學(xué)家羅賓遜教授所言，再精致的刑法規(guī)范也“無法使裁判者采用此措施來解決具體個(gè)案情況”[14] 394，不僅如此，再精致設(shè)置的事前規(guī)范“也很難使刑法應(yīng)付非同尋常的案件”[14] 395以及“發(fā)生在非同尋常情況下的普通案件”[14] 395，甚至刑法也“很難對付決定刑事責(zé)任有無和大小的諸多關(guān)聯(lián)因素”[14] 395。這種情況給刑事政策對刑事司法裁量的影響提供了空間。刑事政策對司法裁量的影響具有兩面性：積極效果或消極效果。要祛除刑事司法審判中刑事政策的消極影響，就必須祛除合理刑事政策影響。筆者以為通過基本原則指引案件的自由裁量，即法官根據(jù)正義理念，通過基本原則和道德問題進(jìn)行裁量，能規(guī)避刑事政策的消極影響。

刑事司法基本原則眾多，比如罪刑法定原則、適用刑法人人平等原則、疑罪從無原則等。這些基本原則在刑事司法事實(shí)裁量中毫無疑問應(yīng)該遵守，但這些原則都是服務(wù)于刑事司法的最高原則：司法公正原則。司法公正是刑事司法的生命，司法公信力和生命取決于司法公正。法官堅(jiān)持該原則，才能抵制不合理刑事政策的消極影響。如果法官裁量受到刑事政策影響，但法官還是依據(jù)司法公正原則做出裁量，那么不合理刑事政策的影響就會(huì)減少，做出的裁量還是可以獲得公信力。法官要抵制刑事政策的消極影響，除了堅(jiān)持該最高原則外，還應(yīng)該堅(jiān)持刑事司法的最低原則：有利于被告原則。比如，在實(shí)踐中發(fā)生的個(gè)別案件具有極大社會(huì)危害性，但其客觀行為方式和案件事實(shí)的表面特征隨社會(huì)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等發(fā)展而呈現(xiàn)出新的面相，其無法與其對應(yīng)的現(xiàn)有刑法規(guī)范的罪狀描述吻合，罪與非罪、此罪和彼罪、刑罰輕重等問題，都受制于當(dāng)時(shí)的刑事政策的指引。當(dāng)法官遇此法律沒有明確規(guī)定的情況時(shí)，法官裁量就首先應(yīng)該考慮有利于被告原則。比如對于一些新型的具有社會(huì)危害的行為事實(shí)，如裸聊行為、性賄賂行為等，在用規(guī)范進(jìn)行解釋時(shí)，對罪狀的不同解釋和學(xué)理的適用，可以認(rèn)為其符合犯罪構(gòu)成，也可認(rèn)為其不符合犯罪構(gòu)成，其是否入罪是個(gè)不確定問題。對此情況，大多數(shù)國家都是采取有利于被告原則，這既符合刑事法治原則，也符合刑法謙抑原則。

五、結(jié)語：并非多余之語——法官職業(yè)道德素養(yǎng)塑造

基于上述刑事司法事實(shí)裁量權(quán)產(chǎn)生緣由和對策分析，我們提到事實(shí)的裁定受制于法官傾向性影響，這決定了案件結(jié)果不可避免地也會(huì)受制于審判法官是誰這一因素

。更為讓人擔(dān)憂的是，法官是生于社會(huì)的人，其不可避免會(huì)受到社會(huì)的影響。而且其能在刑事司法事實(shí)裁判中，裁剪、改變、挪移甚至歪曲案件事實(shí)，從而改變適用的法律，改變原被告在刑事訴訟中的命運(yùn)。因此法院判決對事實(shí)的總結(jié)并不總是可信的，當(dāng)法官適用事實(shí)自由裁量權(quán)時(shí)，其裁決的事實(shí)并不總是反映案件的真實(shí)情狀，甚至某些事實(shí)確實(shí)已被法官認(rèn)同和確信，并被法官在審判時(shí)加以總結(jié)和陳述，但其也可能是在證明其自身適用法律的結(jié)論。所以很多時(shí)候我們不能僅從案件事實(shí)預(yù)期司法行為，而要從法官裁量的事實(shí)預(yù)期司法結(jié)果，甚至最終要從審判法官是誰預(yù)見司法判決。因此，無論我們的規(guī)范質(zhì)量如何高、無論我們指引案件事實(shí)裁量的原則如何完善、無論我們的裁判程序設(shè)置得如何天衣無縫，其最終是否能實(shí)現(xiàn)裁判公正，法官的職業(yè)道德素養(yǎng)起著關(guān)鍵作用。美國法學(xué)家Evan Haynes就曾強(qiáng)調(diào)：“對正義的實(shí)現(xiàn)而言，操作法律的人的質(zhì)量比其操作的法律的內(nèi)容更為重要?！盵15]我國也有學(xué)者深刻地指出：“自由裁量權(quán)的正確行使在很大程度上依賴于行使該權(quán)的法官的個(gè)人素質(zhì)?！盵16]司法裁判能否真正實(shí)現(xiàn)正義，法官的職業(yè)道德和職業(yè)倫理是一根本要素。如果缺少此根本要素，司法自由裁量權(quán)的公正性就成了無源之水、無本之木。司法是否具有公信力與司法者的品格密切相關(guān)，尤其是司法自由裁量權(quán)，其賦予法官對公民的生命、自由、義務(wù)、權(quán)利和財(cái)產(chǎn)作出最終裁決的權(quán)力，可謂位高權(quán)重，司法者必須不斷塑造道德義務(wù)和職業(yè)倫理，高度自律，因其肩負(fù)著重大社會(huì)責(zé)任。ML

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本文責(zé)任編輯：周玉芹