張磊　徐昕　夏瑋

TPP草案出臺背景

在過去，美國常常利用貿(mào)易協(xié)議作為推動知識產(chǎn)權(quán)保護的工具?！斗醇倜百Q(mào)易協(xié)議》（以下簡稱“ACTA”）是最新的成果，但ACTA墨跡未干，美國貿(mào)易代表已經(jīng)著手談判新的貿(mào)易協(xié)議：《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議》（以下簡稱“TPP”）。目前的談判國包括澳大利亞、文萊、智利、馬來西亞、新西蘭、秘魯、美國、越南、新加坡、加拿大、墨西哥和泰國。

TPP包含貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易，并且特別包含了知識產(chǎn)權(quán)一章。而與世貿(mào)組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱TRIPS）相比，TPP大幅提高了知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。

到目前為止TPP并沒有達成任何草案文本，目前一份在網(wǎng)上泄露并引起軒然大波的文件是由美國商界聯(lián)盟（包括美國藥品研究和制造商協(xié)會、美國商會和美國電影協(xié)會）起草供美國貿(mào)易代表在TPP知識產(chǎn)權(quán)談判中使用的草案（下文簡稱“美國草案”）。從這份文件來看，美國商界對知識產(chǎn)權(quán)的保護提出了非常高的要求。本文將結(jié)合TRIPS以及世界知識產(chǎn)權(quán)組織的相關(guān)條約對比分析TPP美國草案對知識產(chǎn)權(quán)高于現(xiàn)有國際條約的規(guī)定和要求（為便于論述，將這類條款統(tǒng)稱為TRIPS-plus條款）。

TPP知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則中的TRIPS-plus條款

（一）關(guān)于商標(biāo)和地理標(biāo)志

擴大可注冊為商標(biāo)的客體。美國草案規(guī)定商標(biāo)注冊不得以可視性為條件，即聲音和氣味等都可以申請注冊為商標(biāo)。此外，證明標(biāo)志和地理標(biāo)志亦可申請注冊為商標(biāo)。草案特別強調(diào)對地理標(biāo)志的保護，賦予地理標(biāo)志與商標(biāo)保護相同的待遇，同時為其申請注冊規(guī)定了詳細的實體和程序規(guī)則。另外，草案對基于政府間協(xié)議或安排而實施的地理標(biāo)志注冊和保護作出了特別規(guī)定，允許對來自真實產(chǎn)地之外的產(chǎn)品在一定條件下給予注冊。

（二）關(guān)于版權(quán)及相關(guān)權(quán)利

1 臨時副本：美國草案要求TPP締約方應(yīng)在TPP協(xié)議中規(guī)定對臨時副本提供保護。臨時副本是在打開網(wǎng)頁、點擊網(wǎng)絡(luò)上的音樂或其他內(nèi)容而產(chǎn)生的。此外，使用者的計算機也會產(chǎn)生臨時副本，例如緩沖副本等。草案第四條將作者、表演者和制作者對錄音錄像產(chǎn)品享有的權(quán)利擴大至該作品的任何再創(chuàng)形式，包括電子的臨時儲存形式。這和WIPO的版權(quán)公約是沖突的。

2 數(shù)字封鎖的規(guī)避：美國草案要求TPP談判國阻止規(guī)避數(shù)字封鎖。概括地來說，這項義務(wù)要求締約方通過禁止侵權(quán)人突破數(shù)字化封鎖而阻止版權(quán)侵權(quán)，但另一方面這種做法也阻止了合法的使用（例如阻止消費者突破DVD上的封鎖）。美國草案要求締約方規(guī)定任何關(guān)于規(guī)避或買賣規(guī)避器件或服務(wù)的法規(guī)應(yīng)制定有民事和刑事處罰措施。刑事處罰應(yīng)適用于除非營利的圖書館、檔案、教育機構(gòu)或公共非商業(yè)廣播機構(gòu)以外任何人，只要其采取了“為商業(yè)利益或個人財務(wù)收益之目的”的規(guī)避措施。相比之下，TRIPS完全沒有這方面的規(guī)定，WIPO的版權(quán)條約和錄音錄像制品和表演者權(quán)利公約倒是對成員方施加了此類義務(wù)，但責(zé)任追究條款沒有美國草案這么嚴(yán)格。

3 版權(quán)期限：美國草案敦促TPP規(guī)定更長的版權(quán)期限。TRIPS協(xié)議作為大多數(shù)國家堅持的知識產(chǎn)權(quán)保護的最低門檻，規(guī)定期限為作者有生之年加50年。草案的建議是所有TPP締約國將版權(quán)保護期限延長為作者有生之年加死后70年（個人），或95-120年（公司）。

4 法定損害賠償：美國草案敦促TPP文本包含法定損害賠償條款，具體規(guī)定基本上類似于美國國內(nèi)嚴(yán)格的損害賠償體系。

（三）關(guān)于專利

1 拓寬了授予專利的范圍：美國希望降低授予傳統(tǒng)藥品新形式之專利的難度。TRIPS協(xié)議授予成員方政府必要的靈活性以決定哪些類型的“創(chuàng)新”可受專利法保護。一些關(guān)鍵的詞匯諸如新穎性、發(fā)明步驟和工業(yè)實用性都沒有定義，而是留待成員方政府根據(jù)本國的立法和國情來確定。然而，美國草案希望消除這種靈活性，它希望TPP引入新的規(guī)則，從而削弱成員方政府確定“可授予專利性”的能力。

此外，美國還希望成員方可授予植物和動物專利、授予針對人和動物的診斷方法、治療方法、手術(shù)方法以專利。而TRIPS第27條明確排除這些內(nèi)容為可授予專利的對象。

2 限制專利授予前的異議程序：美國希望加大挑戰(zhàn)不當(dāng)專利的難度。TRIPS允許國家和第三方（包括一般公司和市民社會組織，例如患者團體）可以對專利授予提出書面異議——專利授予前和專利授予后均可。然而，美國試圖壓制這種靈活性，禁止TPP成員方采取專利前異議程序，這大大增加了反對一項專利的成本和其他負擔(dān)。此外，這也將剝奪專利局依賴異議方的專業(yè)知識來判斷是否應(yīng)授予專利的權(quán)利和便利。

3 對未披露數(shù)據(jù)給予特殊保護。傳統(tǒng)上，制造商在將藥品投放市場并在市場上銷售之前，必須向該國的藥品管理機關(guān)申請準(zhǔn)予上市。為了確保藥品的質(zhì)量以及安全，藥品開發(fā)商必須進行臨床實驗并將結(jié)果和其他數(shù)據(jù)提交給藥品管理機關(guān)。當(dāng)后申請者申請同樣的藥品注冊時。不需要重新進行同樣的臨床實驗，而只需要證明其藥品與已經(jīng)注冊的藥品具有同樣的質(zhì)量和療效，這就大大便利了仿制藥品進入市場。TRIPS協(xié)議第39.3條規(guī)定，成員對于為申請新化學(xué)原料之藥品或農(nóng)藥之上市許可，而被要求提供經(jīng)“相當(dāng)努力完成”且“尚未公布之測試或其它資料”，應(yīng)防止該資料被不公平地使用于商業(yè)上。這項規(guī)定并未要求成員應(yīng)以藥品數(shù)據(jù)專有權(quán)之方式執(zhí)行保護，成員應(yīng)有權(quán)以任何方式執(zhí)行該條款義務(wù)。而美國TPP草案卻對于未披露的數(shù)據(jù)提供了更大范圍和更高水平的保護。按照該草案的規(guī)定，受保護的未披露數(shù)據(jù)不再僅僅限于“經(jīng)相當(dāng)大的努力”才獲得的數(shù)據(jù)，而是擴大到了任何與藥品的安全和效力相關(guān)的信息。而且，草案規(guī)定將給予未披露數(shù)據(jù)若干年獨占的專有權(quán)利。在原研藥享有的數(shù)據(jù)獨占期內(nèi)，仿制藥制造商如果想將仿制藥品投放市場，就必須另做臨床實驗并將其結(jié)果提交給藥品管理機關(guān)。但是，做臨床實驗花費昂貴，仿制商很難做到這一點。即便仿制商能夠做到這一點，得到了所需的數(shù)據(jù)，但是做實驗所需費用自然提高了仿制藥品的價格。此外，另做實驗也延誤仿制藥品的上市時間。還需注意的是，該數(shù)據(jù)獨占期限是獨立于專利的，而不管藥品在該國是否獲得專利。因此，即使某藥品在某國沒有獲得專利，數(shù)據(jù)獨占權(quán)在某種程度上也起到了與專利保護同樣的作用，保證了制藥公司一定期限的壟斷，構(gòu)筑了藥品進入該國的人為屏障。

在美國與其他國家達成的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定中，數(shù)據(jù)排他期的期限通常為五年。不過，美國藥品研究和生產(chǎn)商聯(lián)盟強烈游說美國政府要求TPP為生物藥品規(guī)定長達12年的數(shù)據(jù)排他期。

4 要求延長專利保護期。TRIPS協(xié)議規(guī)定專利的保護期為20年。美國則希望延長這一期限以彌補申請過程中的行政拖延。TRIPS要求其成員給予發(fā)明專利至少20年的保護期限，是從提出專利申請起算的。一般來說，專利申請和注冊審批的時間通常為8到12年，這就意味著成功申請到某種藥品專利的公司獲得壟斷的年限大大縮短。根據(jù)TRIPS的規(guī)定，為了避免無故縮短專利保護期限，成員國應(yīng)當(dāng)保證在合理期限內(nèi)授予專利。但是TRIPS并沒有明確什么是“合理期限”，也沒有明確因延誤“專利期限”而縮短專利時間時應(yīng)如何補償專利權(quán)人。但是，美國草案建議如果一國藥品管理機關(guān)在審查注冊申請時，或者專利局在評估是否授予專利時有“不合理”的延誤，則政府要延長專利期限來對醫(yī)藥公司以補償。

5 將藥品市場準(zhǔn)入與其專利地位相聯(lián)系。在傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)下，專利局決定藥品是否具有原創(chuàng)性、新穎性，是否滿足該國對專利的要求，而藥品管理機關(guān)只評定藥品是否具有被投放市場所必須的質(zhì)量、安全性和有效性。申請上市的仿制藥品制造者是否侵犯專利人的權(quán)利，對藥品管理機關(guān)的決定沒有根本性影響。TRIPS沒有明確提到仿制藥品制造商在專利過期之前為了獲得仿制藥品的上市批準(zhǔn)是否享有利用專利藥品的權(quán)利。但是TRIPS協(xié)議第30條規(guī)定了有限的一些例外情形，如研究例外、先用例外等。美國草案建議將專利地位與是否批準(zhǔn)藥品上市聯(lián)系起來。即規(guī)定國內(nèi)的藥品管理機關(guān)在未經(jīng)專利持有人同意的情形下不得給仿制藥注冊，這就是所謂的專利鏈接制度。這些規(guī)定不僅延誤了仿制藥品進入市場，也可能阻礙利用TRIPS承認(rèn)的強制許可。

6 對平行進口的限制。TRIPS第6條明確表明，該協(xié)議不涉及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利窮竭問題。這說明各國在此問題上難以達成一致意見，所以協(xié)議采取回避態(tài)度，對該問題既不支持也不反對，將解決問題的權(quán)利留給各成員國。多哈宣言也確認(rèn)了WTO成員享有的此項權(quán)利，因此平行進口本身并不違反TRIPS。但是，近年來美國通過FTAS對平行進口進行嚴(yán)格的限制甚至禁止。此次美國草案同樣要求TPP締約方作出類似于美國FTAS中的嚴(yán)格規(guī)定，這種嚴(yán)格的規(guī)定使得發(fā)展中國家很難以公共健康為由來支持平行進口。

（四）關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施

1 增加新的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施：美國希望允許海關(guān)官員基于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懷疑而扣押在運藥品，并試圖提高知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的損害賠償額。TRIPS在成員方采取知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施方面給予了成員方很大的靈活性。美國則試圖迫使締約國在其國內(nèi)增加新的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施。例如，美國要求TPP締約國規(guī)定其海關(guān)可以在邊境依職權(quán)扣押在運藥品，哪怕這些藥品僅僅是過境該國，只要該批藥品有仿冒的嫌疑或與已注冊的商品令人混淆地類似。在TRIPS協(xié)議下，假冒產(chǎn)品是指那些會引發(fā)刑事責(zé)任的商標(biāo)侵權(quán)產(chǎn)品，必須是故意的，且是商業(yè)行為。美國希望TPP采用完全不同的、更為寬松的一種標(biāo)準(zhǔn)——令人混淆的類似。該標(biāo)準(zhǔn)混合了純粹的商業(yè)性商標(biāo)糾紛和商標(biāo)的刑事侵權(quán)。前者對公共健康或患者權(quán)利不構(gòu)成威脅，后者則諸如生產(chǎn)假冒、偽造和劣等藥品。此外，美國草案還建議在原產(chǎn)國和目的地國均為合法的貨物仍然可受過境國的監(jiān)管和扣押。美國草案還建議授權(quán)司法機構(gòu)有權(quán)“基于建議零售價或其他合法的由權(quán)利人提交的估價方法”來評估損害賠償額。每一國應(yīng)可自由地決定如何來評估知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的損害賠償。

2 互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的責(zé)任。美國草案第16條規(guī)定“有關(guān)數(shù)字環(huán)境下執(zhí)行的特別措施”。值得一提的是，第3（a）款要求當(dāng)事方提供立法上的激勵措施以鼓勵服務(wù)提供者與版權(quán)所有者合作以阻止未經(jīng)授權(quán)的存儲和傳播。該款規(guī)定與美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA）安全港條款一致。但是對其他國家的立法改革要求甚大。

3 增加現(xiàn)有責(zé)任追究條款的力度。例如，在民事司法中，對民事賠償?shù)呐袥Q應(yīng)考慮被侵權(quán)產(chǎn)品的進出口，給予權(quán)利人選擇“先行賠付”的權(quán)利等。刑事保護仿冒，明確了“商業(yè)規(guī)?！钡暮x，增加了公共場所盜錄影視作品的刑事責(zé)任，提出了給犯罪嫌疑人給予“實刑”的要求。

中國的立場和對策

1 YPP是亞太地區(qū)的綜合性自由貿(mào)易協(xié)議，本質(zhì)上仍然屬于自由貿(mào)易區(qū)的安排。在WTO框架下，《關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定》第24條、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第5條均對自由貿(mào)易區(qū)做出了相關(guān)的例外規(guī)定。但與上述兩大協(xié)定共同構(gòu)成WTO三大支柱的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）中，卻沒有關(guān)于自由貿(mào)易區(qū)中知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的例外安排。這意味著各種自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定中的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容將適用TRIPS中的國民待遇和最惠國待遇原則。因此，作為亞太地區(qū)涵蓋范圍最大、涉及領(lǐng)域最全面的綜合性自由貿(mào)易區(qū)安排，TPP最終協(xié)議中的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容將可能得到擴大適用，這將對雙邊、諸邊、多邊知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則帶來較大影響和變化?？梢灶A(yù)見，TPP中的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容將對亞太地區(qū)與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的貿(mào)易狀況產(chǎn)生深遠的影響，在此過程中，中國無論是否加入TPP，都將面臨來自TPP知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的影響。

2 從目前已知的信息來看，TPP的現(xiàn)有締約方對美國草案也并非持全盤支持的態(tài)度，因為這對他們國內(nèi)立法改革的要求也非常大。例如澳大利亞就對地理標(biāo)志的保護部分持反對意見，而新西蘭政府也發(fā)表聲明認(rèn)為美國草案對知識產(chǎn)權(quán)保護過度。正如某些評論員所述，這是美國的一種談判技巧，即先設(shè)定最嚴(yán)格的規(guī)則，這樣即使經(jīng)過討價還價有所降低，但結(jié)果仍然相當(dāng)超前。因此，可以想見美國草案并不可能全部變?yōu)楝F(xiàn)實。值得強調(diào)的是，本文所分析的僅是透露出來的TPP知識產(chǎn)權(quán)談判美國草案文本，該文本的內(nèi)容與TPP最終協(xié)定文本之間應(yīng)該還存在差距。

目前，TPP各談判方經(jīng)濟發(fā)展水平參差，知識產(chǎn)權(quán)保護水平更有天壤之別，越南和馬來西亞在談判中已經(jīng)明確提出要在知識產(chǎn)權(quán)條款上獲得例外安排。談判方提出的例外條款安排，不僅限于知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容本身的例外，也涉及知識產(chǎn)權(quán)條款執(zhí)行措施的例外，甚至還包括TPP中與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)條款生效時間的例外安排。雖然在TPP談判開始時，美國就宣稱TPP將是一個高標(biāo)準(zhǔn)、全覆蓋、無例外的貿(mào)易協(xié)定，但經(jīng)過13輪的談判之后，并未能如預(yù)期，在7月份形成框架協(xié)議，在美國行政當(dāng)局尚未獲得來自國會的TPA授權(quán)之前，可以預(yù)見年內(nèi)依然將無法達成框架協(xié)議。對于TPP談判而言，現(xiàn)狀是“沒有例外即沒有協(xié)議”，最終協(xié)議文本中對于知識產(chǎn)權(quán)一定會存在例外條款安排，從而降低TPP知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的影響。

3 當(dāng)前中國正在全力建設(shè)創(chuàng)新型經(jīng)濟，知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是國家十二五規(guī)劃綱要的重要內(nèi)容。因此，知識產(chǎn)權(quán)保護是我們經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展的內(nèi)在需要。在這一層面上，中國有必要關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)國際保護的最新發(fā)展趨勢。但與此同時，在具體落實知識產(chǎn)權(quán)保護措施時，必須始終依托中國現(xiàn)有的國情。美國草案中的諸多內(nèi)容和中國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則差距甚大，尤其是關(guān)于專利保護部分和知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施部分，中國若要實施將承擔(dān)非常大的改革成本和壓力。這是我們短期內(nèi)無法承受的。從已知的TPP知識產(chǎn)權(quán)談判美國法案的內(nèi)容來看，其保護力度遠大于中國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則，雖然TPP協(xié)議的最終文本可能會對個別國家進行知識產(chǎn)權(quán)條款的例外安排，但TPP知識產(chǎn)權(quán)在保護強度仍將大大高于現(xiàn)有的TRIPS協(xié)定。

作為FTA，TPP知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的制度溢出效應(yīng)勢必對中國產(chǎn)生影響。所以，面對TPP談判及共知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)內(nèi)容，中國不能因其與我國內(nèi)現(xiàn)行貿(mào)易制度差別較大而視其如洪水猛獸，而應(yīng)以更加開放的心態(tài)面對TPP談判。畢竟，現(xiàn)狀是一旦TPP談判協(xié)議達成，無論主動或是被動，中國在亞太地區(qū)的經(jīng)貿(mào)行為都將受其影響。中國是否加入TPP談判，或是在TPP協(xié)議簽訂之后再決定是否加入，不僅僅是經(jīng)貿(mào)問題，更是國家戰(zhàn)略問題，需要在中央統(tǒng)一部署下，由各有關(guān)部門共同解決。

最后，在現(xiàn)階段，為應(yīng)對TPP知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容對中國可能的影響，至少可以做如下工作：

第一，跟蹤了解TPP協(xié)議中知識產(chǎn)權(quán)談判的最新進展和各方的談判意向。TPP談判是內(nèi)部談判，其過程中的文本內(nèi)容并不向外界公布，但并不意味著談判信息被完全屏蔽；此外，TPP談判中，在政府間代表的閉門會議之外，還有利益相關(guān)方（stakeholders）參與，其中有很多是關(guān)心TPP問題的學(xué)者。中國學(xué)者可以通過學(xué)術(shù)交流形式，從“第二軌道”出發(fā)，了解談判中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的最新進展，做到“知己知彼”。

第二，根據(jù)已知的TPP知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，制定應(yīng)對預(yù)案。TPP框架協(xié)議一旦達成，其將適用于所有締約方，這些締約國同時也是與中國有著密切經(jīng)貿(mào)往來的國家，TPP知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容勢必對中國與相關(guān)國家的經(jīng)貿(mào)關(guān)系產(chǎn)生深遠影響，所以應(yīng)該盡早制定應(yīng)對預(yù)案，以期屆時能將TPP知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容實施給中國帶來的負面影響降至最低。

第三，從已知的TPP知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容來看，雖然與中國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則存在較大差異，但是并不能否認(rèn)其在保護知識產(chǎn)權(quán)、促進創(chuàng)新方面有一定的優(yōu)越性。TPP的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則對于中國建設(shè)創(chuàng)新性國家、全面實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略也具備一定的借鑒作用，中國可以以其為參考，結(jié)合中國國情和知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的現(xiàn)狀，對中國的知識產(chǎn)權(quán)制度進行改革，以鄰為鑒，不斷完善我國的知識產(chǎn)權(quán)制度。