余響鈴

偵查機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中廣泛使用、不規(guī)范制作“情況說明”的現(xiàn)象大量存在，通過實(shí)證研究，厘清“情況說明”的種類、認(rèn)準(zhǔn)性質(zhì)和法律依據(jù)，關(guān)注其實(shí)施現(xiàn)狀，確立使用規(guī)范，不僅有助于證據(jù)規(guī)則的完整統(tǒng)一，也有助于司法公正公平的實(shí)現(xiàn)。

一、“情況說明”的內(nèi)涵及分類

“情況說明”是指在刑事訴訟中，偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的自偵部門就案件中存在或者需要解決的問題提供的工作說明，主要包括：犯罪嫌疑人的抓獲經(jīng)過、其他涉案人員的處理情況、有關(guān)事實(shí)未能查證的原因、贓物未起獲、無法鑒定、比對、指認(rèn)、辨認(rèn)、估價(jià)的原因、有關(guān)證據(jù)存在形式瑕疵的原因、案件管轄、主體身份情況、特情辦案情況等。筆者對W區(qū)檢察院2012年3-9月審查起訴的234件刑事案件，共計(jì)518份“情況說明”進(jìn)行統(tǒng)計(jì)、梳理、研究后，對司法實(shí)踐中常見的“情況說明”進(jìn)行如下分類：

（一）按照“情況說明”證明內(nèi)容分類

可以分為：1、實(shí)體法事實(shí)的“情況說明”。是指偵查機(jī)關(guān)或部門針對犯罪嫌疑人具有的實(shí)體法上的法定或者酌定從重、從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)所作的說明，主要包括自首、立功、認(rèn)罪態(tài)度、抓捕經(jīng)過等。2、程序法事實(shí)的“情況說明”。是指偵查機(jī)關(guān)或部門對證據(jù)可采性和犯罪嫌疑人的合法權(quán)益是否受到侵害等進(jìn)行的說明，主要涉及案件來源、有無刑訊逼供、提取固定證據(jù)、勘驗(yàn)檢查情況等。3、證據(jù)彌補(bǔ)性的“情況說明”。是指由于移送到檢察院或法院的證據(jù)材料存在籠統(tǒng)、模糊等問題，偵查機(jī)關(guān)主動(dòng)或者應(yīng)要求對案卷中特定細(xì)節(jié)、問題所作的補(bǔ)充說明，如勘驗(yàn)檢查筆錄粗疏、訊問筆錄遺漏、錯(cuò)字、鑒定結(jié)論模糊等。

（二）按照“情況說明”的制作階段分類

1、偵查階段?！扒闆r說明”的制作主要集中在偵查階段。偵查機(jī)關(guān)對于一些難以按照法定證據(jù)形式分類、難以按照規(guī)定程序的基本要求收集固定的證據(jù)，通常以“情況說明”代替，在一定程度上成為證據(jù)鏈銜接的“萬能貼膏”。2、審查起訴階段。檢察院在審查起訴時(shí)，發(fā)現(xiàn)案件中某些問題或細(xì)節(jié)在現(xiàn)有案卷中未能明確，會(huì)要求偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)或者退回補(bǔ)充偵查。在偵查機(jī)關(guān)或部門無法或者覺得沒必要重新調(diào)查取證時(shí)，一般會(huì)出具“情況說明”。3、法庭審理階段。合議庭認(rèn)為需要或辯護(hù)人要求明確偵查階段的某些問題，或者公訴人認(rèn)為需要調(diào)取新的證據(jù)時(shí)，如偵查機(jī)關(guān)無法補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)，通常會(huì)出具“情況說明”。除此之外，在二審、復(fù)核階段，也會(huì)出現(xiàn)這種情況。

（三）按照情況說明的作用分類

1、補(bǔ)充作用。是指為進(jìn)一步查明案件事實(shí)或者實(shí)現(xiàn)證據(jù)鏈的完整對事實(shí)及證據(jù)內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充說明，實(shí)踐中這類“情況說明”較多并適用于各階段。2、確定作用。主要是對無法查實(shí)的案件事實(shí)或者無法確定某些偵查行為情況的說明，如“經(jīng)依法訊問犯罪嫌疑人，其供述作案時(shí)使用的刀，在逃離過程中扔掉了，后公安機(jī)關(guān)多處查找，均未能找到”。此類說明不利于檢察機(jī)關(guān)在控訴時(shí)固定證據(jù)并開展偵查監(jiān)督工作。

除此之外，還可以按照制作機(jī)關(guān)分為公安機(jī)關(guān)制作、檢察機(jī)關(guān)制作的“情況說明”，按照證明力，可以分為獨(dú)立發(fā)揮證明作用的“情況說明”和依附于其他證據(jù)組合發(fā)揮作用的“情況說明”等。

二、“情況說明”的屬性及法律依據(jù)

在實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)提供書面情況說明的現(xiàn)象普遍存在，然而這一類材料是否屬于證據(jù)？屬于何種證據(jù)？法律依據(jù)何在？存在頗多爭議。

（一）“情況說明”不具有法律屬性

無論是96年刑訴法還是新刑訴法，都沒有規(guī)定“情況說明”屬于哪一類證據(jù)。刑事案件中的證據(jù)材料要作為定案依據(jù)，應(yīng)當(dāng)具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性?！扒闆r說明”并非直接來源于案件，而是事后的補(bǔ)充證明，一方面由偵查人員和單位自己出具，沒有依照法定程序或方法收集，另一方面附帶了偵查人員大量的主觀信息，并且，未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為定案的依據(jù)。將這樣的材料當(dāng)成判定取證是否合法的“證據(jù)”，為非法證據(jù)的滋生提供了溫床。這種由未出庭作證的偵查人員提交的極不規(guī)范的書面材料，被司法人員概括為一個(gè)形象的“專業(yè)術(shù)語”，即證據(jù)“白條”，雖不具有法定證據(jù)的形式，但其證明力往往勝似法定證據(jù)。[1]法官僅憑“情況說明”的寥寥數(shù)語，也難以對取證的合法性問題做出準(zhǔn)確判定，卻要予以認(rèn)定為證據(jù)，豈不是與其“內(nèi)心確信”相悖？[2]

（二）有選擇性地將“情況說明”劃入法定證據(jù)種類

與案件具有關(guān)聯(lián)性的“情況說明”，根據(jù)內(nèi)容和形式綜合考慮應(yīng)當(dāng)保留的，可以分別歸入相應(yīng)的法定證據(jù)形式。對于查找贓物、兇器未果的“情況說明”，源于案件現(xiàn)場的勘查檢驗(yàn)， 故應(yīng)當(dāng)將其歸為勘驗(yàn)檢查筆錄。對于案件來源的“情況說明”，根據(jù)其是電話報(bào)案、知情人報(bào)案、監(jiān)聽得到線索等， 分別歸為書證和視聽資料。[3]綜上，對“情況說明”可以作以下處理： 與案件沒有相關(guān)性的不能作為證據(jù)使用，應(yīng)當(dāng)排除；其它“情況說明”應(yīng)歸入相關(guān)證據(jù)種類并完善其內(nèi)容和形式。

（三）新刑事訴訟法背景下的“情況說明”法律屬性定位

我國關(guān)于“情況說明”最早的法律文件是最高人民法院1998年9月2日頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》，其中第53條規(guī)定：“制作書證的副本、復(fù)制件、拍攝物證的照片、錄像以及對有關(guān)證據(jù)錄音時(shí)，制作人不得少于二人。提供證據(jù)的副本、復(fù)制件及照片、音像制品應(yīng)當(dāng)附有關(guān)于制作過程的文字說明及原件、原物存放何處的說明，并由制作人簽名或者蓋章。”雖然與當(dāng)前種類繁多的“情況說明”相距較大，但此規(guī)定無疑率先為這一現(xiàn)象開辟了渠道。

根據(jù)兩高三部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第七條第三款，公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經(jīng)有關(guān)訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據(jù)。本條款從證實(shí)取證合法性的角度，初步規(guī)定了“情況說明”的形式要件。刑事訴訟法和高檢院刑訴規(guī)則的修改，吸收了兩個(gè)證據(jù)規(guī)定對“情況說明”的相關(guān)規(guī)定，確定了對非法實(shí)物證據(jù)實(shí)行裁量排除的原則。在這一原則下，對偵查機(jī)關(guān)證據(jù)收集的合法性有疑問的，可以要求其進(jìn)行“作出說明”、“補(bǔ)正或解釋”，這就使得不屬于法定證據(jù)種類的“情況說明”真正有了法律依據(jù)。值得關(guān)注的是，當(dāng)前司法實(shí)踐中廣泛使用的“情況說明”，與新刑事訴訟法和刑訴規(guī)則（試行）中的“情況說明”大相徑庭。實(shí)踐中的“情況說明”多為對證據(jù)證明力和證據(jù)鏈銜接的補(bǔ)充、說明，存在大量制作、不規(guī)范使用的現(xiàn)象，而法律規(guī)范中的“作出說明”、“補(bǔ)正或解釋”是對非法實(shí)物證據(jù)裁量排除的一種方式，明確規(guī)定了啟動(dòng)程序、對象、危害程度、補(bǔ)正方式和形式要件要求等。

三、“情況說明”使用的現(xiàn)狀及存在的問題

（一）使用現(xiàn)狀

1.廣泛使用。“情況說明”在偵查階段、審查起訴階段和法庭審理階段中廣泛存在，幾乎已經(jīng)成為刑事案件的“標(biāo)配”。如：在W區(qū)檢察院2012年3-9月份辦理的234件刑事案件中，共有518份“情況說明”，其中218個(gè)刑事案件由公安機(jī)關(guān)移送，16個(gè)職務(wù)犯罪案件由檢察院自偵部門移送，公安機(jī)關(guān)出具“情況說明”367份，檢察院出具“情況說明”18份，每個(gè)刑事案件平均有2.21份“情況說明”，而每份說明又具有多個(gè)說明事項(xiàng)。又如：成都市人民檢察院在抽樣調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，在抽查的98件案件中均存在使用“情況說明”的現(xiàn)象， 89件案件的情況說明為1-3份， 占總數(shù)90.81% ， 3-6份的案件共有5件，僅占總數(shù)的5.10%，6份以上的共有4件，占總數(shù)的4.08%。[4]

2.不規(guī)范制作。名稱不規(guī)范，如有的用“工作說明”、“工作情況”，有的用“說明”、“關(guān)于…的情況說明”等等，不僅不同案件使用的名稱不規(guī)范，甚至在同一案件的多份說明名稱上也不規(guī)范。出具主體不規(guī)范，如關(guān)于自首、立功、抓獲經(jīng)過等“情況說明”，以公安機(jī)關(guān)刑偵支隊(duì)、派出所出具較多，而鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)檢察筆錄等進(jìn)一步完善、補(bǔ)充證據(jù)的“情況說明”，則通常由公安機(jī)關(guān)物證鑒定所、物價(jià)鑒定中心等出具。簽名和蓋章不規(guī)范，很多“情況說明”的公章為“某某公安局預(yù)審支隊(duì)”、“某某公安局經(jīng)偵支隊(duì)”、“某某公安局某某派出所”，民警簽名則多為打印體、仿真打印體甚至無簽名。

3.內(nèi)容隨意性。既存在實(shí)體法事實(shí)如法定或者酌定從重、從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的說明，又存在程序法事實(shí)如證據(jù)是否具有可采性的“情況說明”。有的“情況說明”不說明具體事實(shí)，只給出結(jié)論；有的偵查機(jī)關(guān)在偵查階段和審查起訴階段或者一審、二審過程中針對同一個(gè)問題出具了兩份截然不同的情況說明。[5]

4.采納不嚴(yán)謹(jǐn)。法院對于“情況說明”內(nèi)容是否屬實(shí)、程序是否違法，如何舉證、質(zhì)證，審查判斷的方式、方法不統(tǒng)一。由于無規(guī)范可循，不同法官對于上述“證據(jù)”有各自的認(rèn)識，有的甚至任意采納，憑個(gè)人意志和經(jīng)驗(yàn)采納，也不排除選擇性采納。

（二）存在的問題

1.破壞證據(jù)的規(guī)范性和嚴(yán)肅性。刑事訴訟法明確規(guī)定了證據(jù)的種類，偵查機(jī)關(guān)在收集不同種類證據(jù)時(shí)，有著嚴(yán)格的技術(shù)和規(guī)格要求，不能附帶個(gè)人主觀信息，更不能憑主觀臆測進(jìn)行取證。審查起訴時(shí)，必須通過證據(jù)的形式要件等，審查其證據(jù)能力，是否具有證明力。定案證據(jù)必須具有客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性，而“情況說明”這種帶有偵查人員主觀臆想特征的“證據(jù)”，在“身份不明”的情況下，已經(jīng)被廣泛使用，甚至被濫用，已經(jīng)嚴(yán)重地破壞了證據(jù)的規(guī)范性和嚴(yán)肅性。

2.為徇私枉法提供了空間。實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)出具“情況說明”，在偵查人員不出庭作證的情況下，出庭宣讀“情況說明”的只能是公訴人，而這份說明只要符合簽名加蓋公章的形式要件，就能夠作為公安機(jī)關(guān)取證合法性的“證據(jù)”，這樣無法開展質(zhì)證活動(dòng)，實(shí)際上是變相地剝奪了辯方進(jìn)行質(zhì)證的權(quán)利。而事關(guān)犯罪嫌疑人可以或者應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰的法定或酌定情節(jié)的“情況說明”，如：自首、立功等“情況說明”，是徇私枉法的高發(fā)區(qū)，一旦辦案人員經(jīng)不起誘惑或者壓力，很容易通過“情況說明”這個(gè)門檻極低的“證據(jù)”誤入徇私枉法的歧途。

3.充當(dāng)非法證據(jù)的合法化的“轉(zhuǎn)化器”。偵查機(jī)關(guān)關(guān)于取證過程中程序合法的“情況說明”，僅用寥寥數(shù)語便代替了嚴(yán)格規(guī)范偵查行為的法定程序。這種“情況說明”能夠把兩個(gè)原本沒有關(guān)聯(lián)的證據(jù)粘合在一起，從而形成一種形式上完整的證據(jù)鏈。例如廣為詬病的公安機(jī)關(guān)出具的“另案處理”情況說明，就可能充當(dāng)了非法證據(jù)合法化的“轉(zhuǎn)化器”。

4.助長了偵查機(jī)關(guān)的慵懶行為。公安機(jī)關(guān)或者檢察院的自偵部門調(diào)取任何一份證據(jù)，都需要付梓大量心血。而“情況說明”的大量使用，則可能助長偵查機(jī)關(guān)的慵懶行為，如在“情況說明”中經(jīng)常出現(xiàn)的關(guān)于作案工具無法調(diào)取、其他犯罪嫌疑人無法查找、相關(guān)報(bào)警電話無法查實(shí)等，不排除是個(gè)別辦案人員在不愿查找或一時(shí)查找有困難的情況下，采取的“金蟬脫殼”法。實(shí)踐中，濫用情況說明的行為不僅破壞了執(zhí)法行為的嚴(yán)肅性和規(guī)范性，還會(huì)降低偵查機(jī)關(guān)的執(zhí)法辦案能力與水平，助長其慵懶行為。

5.不利于檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行審判監(jiān)督。司法活動(dòng)中，由于“情況說明”的制作不規(guī)范，往往導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)無從監(jiān)督，一旦法庭采納為定罪量刑的證據(jù)，則極可能影響審判的公正性。加之，對于“情況說明”的采信標(biāo)準(zhǔn)缺乏規(guī)范，庭審中往往取決于法官個(gè)人意志因素，采納的隨意性自然會(huì)增加，即便監(jiān)督也缺乏行之有效的制度。

四、規(guī)范使用“情況說明”的建議

（一）認(rèn)真梳理，捋順證據(jù)

實(shí)踐中，在面對復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)和證據(jù)不能悉數(shù)以法定證據(jù)規(guī)范獲取的情況下，偵查人員為了還原案件事實(shí)，必然會(huì)出現(xiàn)“情況說明”等實(shí)踐產(chǎn)物。因此，對于這類證明材料，不應(yīng)當(dāng)一概地認(rèn)為不符合證據(jù)種類而拒絕采納，而需要嚴(yán)格、細(xì)致審查，做到明察秋毫、抽絲剝離，捋順隱藏在“工作說明”、“工作情況”等字樣下的書證、證人證言等證據(jù)，依法規(guī)范使用。在刑事司法實(shí)踐中，有關(guān)通話記錄、主體身份、指定管轄、賠償說明、特情辦案等“情況說明”，其實(shí)就是屬于書證。例如在交通肇事、故意傷害等案件中經(jīng)常出現(xiàn)的“關(guān)于犯罪嫌疑人某某或者家屬已經(jīng)代為賠償受害人損失的說明”就應(yīng)當(dāng)歸入書證。

對于那些為實(shí)現(xiàn)證據(jù)鏈的表面完整，而對案件事實(shí)及證據(jù)內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充或者進(jìn)一步說明的“情況說明”，則僅作參考輔助作用，不宜納入證據(jù)種類。如公安機(jī)關(guān)一般會(huì)單獨(dú)制作一份說明案件來源的書面材料，然而這只能算作是對案源的綜合歸納，這些內(nèi)容可能反映在公安局110報(bào)警平臺(tái)接警單、證人證言、犯罪嫌疑人供述、現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查筆錄中。即使沒有這份單獨(dú)的說明，公訴人同樣可以從案件的材料中歸納出案件來源的詳細(xì)情況。因此這類“情況說明”僅僅起輔助參考作用，不宜單獨(dú)作為指認(rèn)犯罪嫌疑人或被告人的證據(jù)。

（二）嚴(yán)格限制、依法使用

實(shí)踐中，大量存在“情況說明”既不利于公安機(jī)關(guān)查清案件事實(shí)，也不利于偵辦案件的規(guī)范化。因此，需要對“情況說明”的使用進(jìn)行嚴(yán)格限制，除非有必要或在實(shí)踐中只能通過這種方式才能固定、移送證據(jù)等，否則應(yīng)禁止使用。

新刑事訴訟法和刑事訴訟規(guī)則對證明證據(jù)合法性的“作出說明”、“補(bǔ)正或解釋”等情況作出規(guī)定，雖然使用“情況說明”的方式進(jìn)行解釋或說明是合理的，但是需要對說明的制作過程加以規(guī)范。1、啟動(dòng)程序上，人民檢察院認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)要求予以補(bǔ)正或者作出合理解釋。這是一種非法證據(jù)裁量排除程序啟動(dòng)下的公安機(jī)關(guān)的證明義務(wù)。而對于偵查機(jī)關(guān)在偵查階段主動(dòng)提供的說明，庭審中審判人員認(rèn)為需要對證據(jù)合法性進(jìn)行審查，或者當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人申請人民法院對非法收集的證據(jù)予以排除，公安機(jī)關(guān)針對“非法證據(jù)”所作的說明都不屬于此類法定啟動(dòng)程序。2、對象上，只包括物證、書證，不包括勘驗(yàn)、檢查筆錄及鑒定意見，因?yàn)槲镒C、書證的收集通常采取搜查、扣押等手段，這些手段一旦違法就可能侵犯公民的基本權(quán)利，而勘驗(yàn)、檢查筆錄和鑒定意見的制作不存在侵犯人權(quán)的問題，因而不屬于非法實(shí)物證據(jù)排除的適用范圍。[6]而對于非法言詞證據(jù)則實(shí)行絕對排除，自然不存在要求偵查機(jī)關(guān)就合法性進(jìn)行說明的情形。3、危害程度上，可能嚴(yán)重影響司法公正，既包括實(shí)體公正也包括程序公正，這要結(jié)合違法取證行為的違法程度、侵犯權(quán)利的性質(zhì)和程度、非法取證行為的主觀狀態(tài)、取證手段造成的后果等因素進(jìn)行權(quán)衡裁量。4、方式上，是予以補(bǔ)正或者作出合理解釋，即先糾正違法行為再通過合法的程序收集證據(jù)，或者能夠證明偵查過程中采取的搜查、扣押等取證行為是在“緊急情況下”不得已而為之，可以向檢察機(jī)關(guān)提供相關(guān)“情況說明”。

（三）加強(qiáng)協(xié)調(diào)、進(jìn)行規(guī)范

對“情況說明”的使用應(yīng)當(dāng)加以規(guī)范。可以通過召開公安、檢察院、法院等多部門協(xié)調(diào)會(huì)，制定相關(guān)規(guī)范，達(dá)成統(tǒng)一的工作方案。例如，兩個(gè)證據(jù)規(guī)定、新刑事訴訟法及人民檢察院訴訟規(guī)則（試行）對情況說明的表述都沒有明確的規(guī)范，因此實(shí)踐中會(huì)造成操作不統(tǒng)一的情況。筆者認(rèn)為有必要在稱謂、簽名、蓋章、日期、格式體例等方面進(jìn)行規(guī)范。稱謂上使用“關(guān)于某某情況的說明”比“情況說明”要規(guī)范具體。格式上，應(yīng)當(dāng)加蓋單位公章，并由偵查人員簽名，公章應(yīng)當(dāng)是一個(gè)具有法人主體資格的公安局的公章或者檢察院的院章，對于加蓋“某某公安局預(yù)審支隊(duì)”、“某某檢察院反貪局”等公章的“情況說明”予以排除，同時(shí)，必須由偵查人員簽名，一般應(yīng)該是兩名偵查人員的手寫簽名，不得使用電腦打印簽名，對于電腦打印仿真簽名的方式也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制使用。

（四）認(rèn)真核查、強(qiáng)化監(jiān)督

檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)監(jiān)督職責(zé)，履行法定義務(wù)，維護(hù)司法公正。對于偵查機(jī)關(guān)出具的“情況說明”要結(jié)合全案證據(jù)綜合分析判斷，認(rèn)真訊問犯罪嫌疑人，積極聽取辯護(hù)人的意見，詢問被害人、證人等。對于與定罪、量刑密切相關(guān)的“情況說明”，檢察機(jī)關(guān)在必要時(shí)應(yīng)當(dāng)親自調(diào)查取證，積極查找相關(guān)作案工具、贓物等，確實(shí)不放過每一個(gè)證據(jù)，不遺漏每一個(gè)可能存在監(jiān)督空白的角落。

注釋：

[1]劉品新：《證據(jù)‘白條當(dāng)杜絕》，載《檢察日報(bào)》，2004年5月11日。

[2]王丹：《“情況說明”的證據(jù)越位—對《非法證據(jù)排除規(guī)定》第七條第三款的檢討》，載《人大研究》2011年第6期，第38頁。

[3]黃維智：《刑事案件中‘情況說明的適當(dāng)定位》，載《法學(xué)》2007年第7期，第157-158頁。

[4]同上，第154頁。

[5]吳楊澤，《規(guī)范刑事案件中的情況說明》，載《人民檢察》2010年第14期，第78頁。

[6]孫謙、童建明主編：《新刑事訴訟法的理解與適用》，檢察出版社2012年4月第一版，第82-83頁。