張智聰　董锫锫

現代直銷萌芽于美國，在20世紀50年代末由猶太人卡撒貝創(chuàng)立。作為一種有別于傳統(tǒng)的在固定營業(yè)場所銷售的經營方式的新型經營模式，直銷通過其充滿活力和生氣的銷售方式迅速開辟出大量的銷售渠道和市場。但是伴隨著直銷業(yè)的產生，傳銷活動也很快蔓延，給經濟發(fā)展秩序帶來了不可忽視的負面影響。因此，傳銷行為一直是各國嚴厲打擊的對象，紛紛出臺法律法規(guī)加以制裁，其中尤以日本的《無限連鎖會防止法》最具代表性。

一、傳銷行為的界定

世界直銷協會對直銷（direct selling）定義為“將產品與服務直接行銷給消費者，是一個充滿活力與生機、并能迅速擴張的銷售管道。”簡言之，就是指直銷企業(yè)通過招募直銷員，由直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費者推銷產品的經銷方式。

按照計酬方式的不同，直銷又分為單層次直銷和多層次直銷。單層次直銷是指直銷企業(yè)通過發(fā)展單一層次的直銷商，并由直銷商將本企業(yè)產品直接銷售給消費者的一種經營方式。直銷商的收入僅為個人銷售產品的傭金。目前大概20%的直銷公司使用此種模式，多為保險公司和期貨公司。他們的經紀人都是無工資的，通過自己的人際關系銷售產品并獲得提成，但其發(fā)展的客戶沒有成為銷售人員，更沒有形成層級結構。相比之下，多層次直銷是以“團隊計酬”為計酬方式，以市場倍增學為基礎，以人際關系為基本形式，直銷員通過對產品的推薦以獲得報酬，同時發(fā)展建立直銷網絡，并根據這個網絡的銷售成績獲得經濟收入。簡言之，就是通過人們的口碑相傳加上獎金刺激形成多層次直銷。此種模式能夠成功而有效地將產品與服務直接銷售給消費者，并使獨立銷售人員或直銷商獲得較高利潤。但由于多層次直銷的經營模式在交易過程中具有信息不對稱、參與人員分散以及交易對象不確定等現實問題，在其逐步發(fā)展的同時，也很快衍生出一些商業(yè)欺詐行為，即“傳銷”，又被稱為“老鼠會”和“金字塔欺詐”。

從多層次網絡銷售組織形式上看，金字塔公司和多層次傳銷公司二者是沒有區(qū)別的。美國在20世紀70年代初打擊金字塔公司時，在如何區(qū)別金字塔公司與多層次傳銷公司的界限上花了很多功夫。因為許多公司表面上看是多層次傳銷公司，而暗中卻實施金字塔陰謀。二者很相似，都要求購買一定的商品、強調發(fā)展傳銷商，并根據下線傳銷商的銷售額給予上線傳銷商傭金。但本質不同。世界直銷協會認定“金字塔銷售”（Pyramid selling）是一種騙局，俗稱“老鼠會”，是一種由操縱者策劃的所謂“集資”或“貿易陰謀”，不法分子通過幾何倍增方式招攬人員并賺取新加入成員所繳費用，從而實現斂財。一般以人推薦人方式，利用正當多層次直銷為幌子，在操縱者誘導下參加者必須先付一筆高額的入門費或購買及變相購買價值相當貨物（如購買商品、買會員卡、交納現金等）后才能獲得將來取得收益的機會，而所獲收益不是靠銷售真實的商品給實際使用或消費這些商品的消費者，而是來自參加者進一步發(fā)展人員所交付的入會費及其所謂的“再投資”。所銷售的“商品”只是做幌子，并不具有市場價值或市場競爭力，參加者也并不是為了消費這些商品而“購買”?！敖鹱炙被顒拥膮⒓诱呤歉鶕l(fā)展人員的數量獲得收益，基本上是一種將參加者繳納的入會費從新加入人員流向該組織其他級別參加者的內部重分配。

二、日本對非法傳銷行為的法律規(guī)制

20世紀70年代起，隨著日本經濟起飛，直銷業(yè)由美國傳入日本后快速發(fā)展。特別在20世紀90年代，網絡又為直銷業(yè)發(fā)展提供了新的機遇。日本直銷市場在當時排名世界第一。在日本也出現了“金字塔行為”的非法公司，俗稱為“銀老鼠”、“錢老鼠”或“老鼠會”。

影響最大的日本金字塔傳銷事件是1965年日本內村健一在熊本市成立的“天下一家會”。該會以“投資2080元，吸收4名子會員，即可獲得102.4萬元”為口號，在1970年已發(fā)展會員43萬人，并有多家分會。全盛時期，該會會員曾有180萬，吸納的資金高達日幣300億元。1972年開始，有會員向政府有關部門投訴該會的不當行為。1979年日本正式立法打擊這種老鼠會行為，同年，“天下一家會”宣布解散。

以此事件為契機，日本在1978年11月11日通過《無限連鎖會防止法》，1979年5月11日正式實施。但是在社會上出現了以分紅國債為手法的新的非法傳銷，1988年日本政府又重新修訂了包括債券和有價證券在內的《無限連鎖會防止法修正案》，并從同年8月2日起正式實施。直至今日，一直是日本處罰非法傳銷的主要法律依據。

三、《無限連鎖會防止法》對傳銷的刑事處罰

《無限連鎖會防止法》在第1條宗旨中指出：“鑒于無限連鎖會在其終局上具有導致破產的性質，組織者卻通過無端煽動部分參與者的投機和僥幸心理，最終使眾多參與者在經濟上蒙受巨大損失之現狀，通過規(guī)定禁止參與該行為的同時，規(guī)定有關防止該行為的調查及啟蒙活動之條款，防止無限連鎖會帶來的社會性危害乃制定本法之目的?！币驗槔鲜髸M織的本質特性往往能夠激發(fā)起人們的僥幸心理，再加上老鼠會的組織者往往通過帶有欺詐性的夸大宣傳來蒙蔽入會者，因此就使不明真相的普通民眾無法識破而紛紛加入老鼠會，而老鼠會組織一旦破產，遭受巨大經濟損失的會員們會產生相互間的不信任和相互指責，繼而引發(fā)嚴重影響正常社會秩序的相關問題，這也是其反社會性的體現。鑒于這種社會危害性，對傳銷行為有必要通過刑事處罰加以規(guī)制。

《無限連鎖會防止法》第2條將無限連鎖會或老鼠會界定為：“作為以出資（金錢或財物，包括證明財產權的證券和證書）為條件而加入者無限遞增之組織，先期加入者成為上位者，并依此連鎖逐段以2倍以上的倍率遞增，后期加入者分別成為下一個階段的下位者，然后按加入的先后順序，上位者從下位者的出資額中領取自己出資的數額或領取超出自己出資數額之分紅組織?！笨梢钥闯觥袄鲜髸钡慕M織特征：（1）通過交相當高的費用取得參加資格，稱“入會費”；（2）以參加者繳納的“入會費”作為“營利”的來源，形成依靠不斷吸收新參加者收取入會費的營利模式；（3）設置吸引他人參加和鼓勵已參加者吸收新參加者的計酬機制。這樣最終通過兩個途徑使參加者獲利：一是從本人吸收的新參加者繳納的入會費中直接獲利；二是從“下線”吸收的新參加者繳納的“入會費”中獲得提成獲利。這種計酬方式產生一個激勵機制就是不斷吸收新成員，吸收的成員越多、收入越高，本人下線吸收的成員越多，本人級別就越高、提成的范圍就越大。

該法第5條規(guī)定了“無限連鎖會開設、運營罪”，即對開設或運營無限連鎖會者，處3年以下有期徒刑或300萬日元以下罰金。無限連鎖會開設罪一般是指應設有無限連鎖會組織并具備能夠進行相關活動所必要的人力及物質條件，同時還要具備能夠通過宣傳廣告開始招募會員等條件。無限連鎖會運營罪是指無限連鎖會組織或機構通過從業(yè)人員和對先期加入者進行勸誘、發(fā)展新的會員，收取入會金并進行指定交納金錢的具體地點或帳號等具體活動。無限連鎖會的開設及運營罪的處罰均為3年以下有期徒刑或300萬日元以下的罰金。[1]由此可以看出日本處罰無限連鎖會的方式是將不同參與人的行為分為開設連鎖會行為和運營連鎖會的行為，并對這兩種行為通過詳細的罪狀加以描述，確定開設者和運營者分別以無限連鎖會開設罪和無限連鎖會運營罪定罪處罰，這樣使得連鎖會中的不同參與者的不同行為都得以有效規(guī)制。

該法第6條規(guī)定了“職業(yè)勸誘他人加入無限連鎖會罪”，即作為職業(yè)勸誘他人加入無限連鎖會者，處1年以下有期徒刑或30萬日元以下罰金。第7條規(guī)定了“一般勸誘他人加入無限連鎖會罪”，即一般的勸誘他人加人無限連鎖會者，處20萬日元以下罰金。

兩項條文中的“勸誘”是指針對他人，為了按勸誘者的希望進行某種行為而勸誘他人之行為。由于該罪并不處罰被勸誘而加入無限連鎖會的行為，因此，是一個單純處罰勸誘行為的獨立罪，只要實施了勸誘行為，就成立該罪。當然，一個前提條件是被勸誘者認識到被勸誘的內容是加入無限連鎖會。所謂“職業(yè)性”勸誘，是指反復繼續(xù)或以反復繼續(xù)的意圖進行勸誘行為，但是如果這樣解釋“職業(yè)性”，由于在老鼠會的情況下，從其結構上來講，必須發(fā)展2名以上的會員，因此，只要實施勸誘行為就可以構成職業(yè)性勸誘之重罪。針對這種規(guī)定上的缺陷，部分日本學者主張為了回收自己所支出的金錢而在必要的范圍內勸誘的會員，由于是一個伴隨不處罰之單純加入行為的必然行為，不參與這種行為的期待可能性極小，因此，在這種情況下應當以單純勸誘罪處罰，如果超出這一范圍則可以以職業(yè)性勸誘罪處罰。[2]

四、對我國的啟示

傳銷在我國又稱金字塔銷售，在《刑法修正案（七）》中進行了單列化的規(guī)定，標志著刑法對這種行為的調整已進入實質性階段，為我國懲治傳銷活動犯罪提供了專門性的刑法依據。但是由于金字塔傳銷涉及的參與者眾多，組織、領導傳銷活動罪處罰主體只包括傳銷活動的組織者、領導者，由此在司法實踐中引發(fā)的問題就是如何認定組織者和領導者；對于組織者、領導者之外的積極參加者和一般參加者，這些人既是受害人又是加害人，在沒有相應法律依據的情況下是否應當對其進行刑事處罰。因此，要解決上述問題，更有效地打擊各種傳銷和變相傳銷活動，筆者認為對本罪主體認定的問題，日本制定的《無限連鎖會防止法》有一定的借鑒意義。

（一）組織、領導者

根據我國刑法理論對“組織”行為的定義，成為組織、領導者要具備三個條件：“為首發(fā)起或者實施招募、雇傭、拉攏、鼓動行為”、“多人”、“成立組織”。但是金字塔傳銷是多層次的營銷網絡，大多數的參與人員都符合前面兩個條件，因為每一個傳銷人員都有招募和拉攏下線的行為，而且只要不是最底層次的傳銷人員，一般都發(fā)展了“多人”作為其下線。對刑法中規(guī)定的“多人”，一般理解為三人或三人以上，在傳銷活動中發(fā)展三人作為下線是比較容易的。因此對第三個條件“成立組織”如何理解對于確認組織、領導者就顯得至關重要。

如果把“成立組織”理解成為為傳銷組織進行注冊，為傳銷組織起名，創(chuàng)建傳銷組織基本架構，確定傳銷產品以及確定組織的運營方式和報酬的發(fā)放體制使之成為具有獨立的名稱、銷售產品或服務、具有一定組織體系的獨立運行的機構等等一系列組織、設立行為，那么在一個傳銷組織中符合這個條件的就只有最初的發(fā)起人了，也即“金字塔”銷售網絡的塔尖人物，這樣就可能削弱刑法的打擊力度，不符合立法本意。因為實踐中有的傳銷組織最初只由一人發(fā)起，但是隨著組織的擴大，傳銷人員的增多，許多非發(fā)起者也參與其中，并且他們對于傳銷活動的開展以及傳銷組織的擴大所發(fā)揮的作用不小于傳銷組織的發(fā)起者。

但是如果“成立組織”理解為在某個地方單獨成立一個營銷團隊或者在營銷網絡里具有一定下線數量具有一定級別的傳銷人員，這樣的標準又存在較大的隨意性，有可能存在打擊面被擴大的危險，而且立法的本意也只在打擊傳銷組織中的骨干人員，避免過分擴大打擊面，這無疑是個兩難的選擇。對此筆者認為，可以以日本對于金字塔傳銷行為的刑事處罰為參考來尋求一個合理的解決途徑。

以日本《無限連鎖會防止法》第5條規(guī)定的無限連鎖會開設、運營罪為參考，由于在我國的司法實踐中絕大多數的金字塔傳銷組織都是以具備合法形式的公司為掩護，為了既能符合立法本意又能對傳銷犯罪行為進行有效而合理的打擊可以將組織者分為兩類：一類是實施了成立傳銷組織活動的參加者，包括實施為傳銷組織起名，進行正常的公司注冊，確定包裝傳銷模式，確定傳銷活動所依托的商品或者服務，組織分工、提出宣傳口號，為組建活動提供資金、場地支持，創(chuàng)建傳銷組織的基本架構，確定傳銷活動的基本運作方式和報酬給付依據，籌集活動費用等一系列行為，這些參加者的行為使傳銷組織具備合法形式的組織體，因此可以認定為組織者。另一類是在傳銷組織成立后實施維持傳銷組織活動，發(fā)展壯大傳銷活動的參加者，他們加入傳銷組織后積極參與傳銷人財物的管理工作招攬、拉攏有進行傳銷活動意圖的人加入傳銷組織，并且對于新加入者講課、鼓動、威逼利誘等，這些參加者的行為使得傳銷組織不斷發(fā)展壯大，也可以認定為組織者。在這里需要注意的一個問題是，在司法實踐中有些簡單的發(fā)展下線的人雖然也實施了鼓動、招攬的行為，但是由于這種發(fā)展下線的行為不是系統(tǒng)的統(tǒng)率性的發(fā)展人員，不具有組織性，所以不能將其界定為組織者。

（二）積極參加者

積極參加者是指在傳銷活動中除組織者、領導者之外對傳銷活動積極推動的骨干分子，他們一般是處于傳銷組織的中層人員，積極實施傳銷活動，拉攏人員加入，積極參與傳銷組織管理。曾經有學者認為需將積極參加者也納入到傳銷犯罪主體之中：“《刑法修正案（七）》對本罪犯罪主體的刑法規(guī)制范圍不夠，僅僅針對傳下行為的組織、領導者，而沒有針對積極參加者，而現實中積極參與傳銷者，其社會危害性同樣很嚴重，主觀惡性大，應規(guī)定為傳銷罪的主體。”[3]

刑法將犯罪主體界定為組織者和領導者，這主要是基于兩種考慮：首先是以往的實踐經驗中只追究傳銷活動的頭目的刑事責任，對于積極分子一般不追究刑事責任；其次，如果將積極分子納入打擊范圍，由于積極分子人數眾多，不僅容易造成打擊面過大，在實際操作層面來說，也難以實現，因此未將積極分子納入犯罪主體范疇有利于集中力量打擊首要分子，也就是組織者和領導者；最后，由于積極分子在一定程度上也是傳銷活動的受害者，是因為受到蒙蔽而加入傳銷組織，對傳銷活動的危害性缺少認識。對此，筆者認為，刑法沒有直接規(guī)定對于積極參加者的處罰并不代表就不可以對于積極參加者追究刑事責任，對此日本《無限連鎖會防止法》的相關規(guī)定對我們有積極的借鑒意義。

因此，如果我們仿照日本的職業(yè)性勸誘罪設立專門針對傳銷組織中除了組織、領導者之外的積極參加者設立誘騙、脅迫、介紹參加傳銷組織罪，并根據其具體情節(jié)和社會危害性可以承擔輕于組織者、領導者的刑事責任，那么對于傳銷活動將起到更有效的打擊作用。

（三）一般參加者

與上述構成組織、領導傳銷活動罪幫助犯的積極參加者不同的是，還有一些一般參加者他們同時作為受害者。為了使自己賺回已經繳納的“入門費”，使自己早日解套而通過發(fā)展下線來賺取“人頭費”，類似于單純性勸誘罪為了回收自己所支出的金錢而在必要的范圍內勸誘的會員，由于是一個伴隨不處罰的單純加入行為的必然行為，不參與這種行為的期待可能性極小。日本《無限連鎖會防止法》基于培養(yǎng)一般民眾能夠識破非法傳銷本質的能力，而自覺地遠離參與非法傳銷的必要性考慮，認為動用刑罰手段來規(guī)制非法傳銷是補充性之最后手段，因而規(guī)定了單純勸誘罪，只要實施了勸誘行為，就成立該罪。但是刑事責任卻并不重，只是處20萬日元以下罰金。

筆者認為，傳銷活動一般參加者應他人宣傳、介紹、邀請，或者受他人欺騙、引誘、脅迫被拉攏、吸收而加入傳銷組織，雖然也有拉人頭行為，但其拉人頭對象限于親友、同學、同事范圍，因此，一般參加者既是違法者，又是受害者。在我國目前立法尚未完善的階段，對傳銷活動一般參加者，如果一律予以追究刑事責任，會打擊面過大，容易激起糾紛甚至抗法行為，而采取行政處罰方式對其進行罰款、整治和教育，比較有利于瓦解、摧毀傳銷組織，可以防止新的傳銷組織產生，也能起到日本對單純勸誘罪單列犯罪予以打擊的效果。

注釋：

[1]鄭澤善：《日本對非法傳銷行為的刑事處罰》，《中國刑事法雜志》，2007年第6期。

[2]野村稔：《經濟刑法之論點》，現代法律出版社2002年版，第164頁，轉引自鄭澤善：《日本對非法傳銷行為的刑事處罰》，《中國刑事法雜志》，2007年第6期。

[3]詹慶：《“傳銷罪”罪名法定化之研究———兼評〈刑法修正案（七）〉（草案）中“組織領導傳銷罪”》，《政治與法律》，2009年第2期。