石東洋

（山東省陽谷縣人民法院，聊城 252300）

●司法實(shí)務(wù)

裁判要旨的類型化比較適用

石東洋

（山東省陽谷縣人民法院，聊城 252300）

裁判要旨具有歸納、總結(jié)裁判規(guī)則的價(jià)值，是指導(dǎo)性案例具備合法性和合理性的具有說服力的依托，展示了法官處理案件過程中衍生的裁判規(guī)則，因此示范了案件的指導(dǎo)性意義。裁判要旨是否存在，決定著指導(dǎo)性案例是否具有指導(dǎo)性。審判實(shí)踐中，法官通過參照,并類型化比較適用指導(dǎo)性案例及其裁判要旨，向指導(dǎo)性案例學(xué)習(xí)裁判規(guī)則、裁判方法、司法理念、說理論證，達(dá)到同案同判。

裁判要旨;類案比較;具體適用

“裁判要旨是指從司法判決中總結(jié)出來的指導(dǎo)性規(guī)則”。①裁判要旨 ，有官方的和非官方的兩種，裁判要旨的詞源是德語單詞Leitsatz，參見[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第142頁。本文提及的裁判要旨，均是指指導(dǎo)性案例裁判要旨。實(shí)踐中法官參閱指導(dǎo)性案例時(shí)，首先看到的不是指導(dǎo)性案例本身，而是與自己所審理的案件相關(guān)處理點(diǎn)的裁判要旨，以及裁判理由。對于裁判要旨的關(guān)注，緣于法官審判行為首先尋找裁判依據(jù)法律條款的習(xí)慣。裁判要旨是指導(dǎo)性案例的關(guān)鍵核心，其生成依附于法官在處理具體案件過程中，創(chuàng)新判斷和解決法律適用過程中涉及的規(guī)則、方法、說理、論證、理念等問題。一個(gè)好的指導(dǎo)性案例，總結(jié)和歸納裁判要旨過程，能完全展示法官處理案件的規(guī)則性思維和進(jìn)行法律推理的邏輯演繹思維，以及充分的裁判說理和法律論證的法律適用圖景。

一、裁判要旨的特性及基本類型

(一)裁判要旨的規(guī)則特性

裁判要旨的規(guī)則特性產(chǎn)生原因，一般緣于法官對法律適用的“大前提”進(jìn)行解釋，即在個(gè)案中針對法律條款中的概念進(jìn)行解釋，進(jìn)而在司法判決中論證產(chǎn)生新的裁判規(guī)則，該裁判規(guī)則對于將來類似案件的處理同樣具有指導(dǎo)意義。

裁判要旨具有裁判規(guī)則的特性，其功用在于方便審判實(shí)踐中的法官或其他法律人以簡明扼要的方式理解、把握指導(dǎo)性案例對法律的填補(bǔ)、發(fā)展以及對適用具有不確定性概念的法律條款的處理辦法的基點(diǎn)，以及指導(dǎo)性案例對法律規(guī)則的置換和填補(bǔ)。“指導(dǎo)性案例所確定的裁判要點(diǎn)，對人民法院審理類似案件、做出裁判具有指導(dǎo)作用，即在根據(jù)法律、有關(guān)司法解釋做出裁判的同時(shí)，各級人民法院在審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照，并可以作為裁判文書的說理依據(jù)加以引用。其他任何形式的案例均無此明確、權(quán)威的裁判指導(dǎo)作用，更不能在裁判文書中加以引用?！雹僮罡呷嗣穹ㄔ貉芯渴邑?fù)責(zé)人就案例指導(dǎo)制度答記者問時(shí)強(qiáng)調(diào)，指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)的效力，對法官審理類似案件具有拘束力，指出了裁判要旨的指導(dǎo)效力。在類似案件處理中，法官應(yīng)嚴(yán)格參照適用指導(dǎo)性案例裁判要旨，充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例裁判要旨的指導(dǎo)作用。裁判要旨既可以作為裁判的參照依據(jù)，也可以作為說理、論證的依據(jù)。

（二）法官條文化的規(guī)則性思維

審判實(shí)踐中，法官和法律界對于裁判要旨的關(guān)注，邏輯上緣于指導(dǎo)性案例事實(shí)與裁判要旨的區(qū)分。法官審判行為歷史上形成的是規(guī)則性思維，在法律思維模式和法律文化上，法官向來是在法律淵源之中，尋找與發(fā)現(xiàn)簡明扼要的法律適用前提，即相關(guān)事實(shí)的法律條款。法科教育以及司法考試在形式與標(biāo)準(zhǔn)上，倡導(dǎo)法律條文的訓(xùn)練，以條文化的規(guī)則為依照根據(jù)處理具體的案件。成為法官審理案件依據(jù)的，或者是以成文法形式呈現(xiàn)的各類法律、法規(guī)，或者是仿照成文法形式出現(xiàn)的司法解釋，或者是在形式上類似于成文法的各種政策。英美法系國家的法律與事實(shí)完全融合在一起的判例法在我國并不存在，在英美法系通常就是判例具有拘束力。在大陸法系往往是在指導(dǎo)性案例中，發(fā)現(xiàn)裁判要旨、裁判規(guī)則，以區(qū)分指導(dǎo)性案例事實(shí)與裁判要旨為常態(tài)。最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例置在關(guān)鍵詞之后的就是裁判要點(diǎn)，裁判要點(diǎn)除內(nèi)容為法律問題的解決方案外，其形成均是依條文的形式出現(xiàn)，條文性的制式正符合傳統(tǒng)形成的條文化的規(guī)則思維模式?！疤釤挷门幸c(diǎn)的總體要求是合法有據(jù)，概要、準(zhǔn)確、精煉，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，表達(dá)簡明，語義確切，對類似案例的裁判具有指導(dǎo)意義。裁判要點(diǎn)既可以提煉指導(dǎo)性案例體現(xiàn)的具有指導(dǎo)意義的重要裁判規(guī)則，又可以簡要?dú)w納具有指導(dǎo)意義的裁判理念或裁判方法。裁判要點(diǎn)可以既可以是闡釋法律的適用規(guī)則，又可以是事實(shí)認(rèn)定和采信證據(jù)的規(guī)則和方法。裁判要點(diǎn)的提煉要科學(xué)合理，能從個(gè)案中歸納出類案的處理規(guī)則。”②胡云騰、吳光俠：《指導(dǎo)性案例的體例與編寫》，《人民法院報(bào)》2012年4月11日。

（三）裁判要旨的內(nèi)容構(gòu)成

“法院裁判工作的重點(diǎn)越來越多地從單純根據(jù)法源適用法律，移至法的發(fā)現(xiàn)”。③Germann,aaO.(FN.6),S.275,轉(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第7頁。裁判要旨通常表現(xiàn)為對具體案件指導(dǎo)性裁判規(guī)則的歸納總結(jié)、規(guī)范整理，該指導(dǎo)性規(guī)則是法官在裁判具體案件的進(jìn)程中，對現(xiàn)有法條進(jìn)行理解和解釋的結(jié)果，其是制定法法律條款的司法具體化。“事實(shí)上法律規(guī)范之內(nèi)容待法院之解釋適用，而具體化、生活化。”④黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第7頁。指導(dǎo)性案例的裁判要旨所表現(xiàn)的形式和內(nèi)容，有時(shí)不只是以制定法為依據(jù)創(chuàng)造出來的指導(dǎo)性裁判規(guī)則，還包括案件處理思路中相關(guān)問題的處理辦法和解決方案。“裁判與學(xué)說不同，除對于個(gè)案為具有拘束力之裁判外，在個(gè)案的裁判中據(jù)以為裁判依據(jù)之法律見解，對于法律并具有法的續(xù)造的作用?！雹萘终\二：《民法總則》，法律出版社2008年版，第51頁。裁判要旨表現(xiàn)了法官在處理案件過程中對法律的理解與適用，法律見解和法治理念等技術(shù)、價(jià)值問題的裁量判斷和解決方案，上述裁斷和解決方案必須是創(chuàng)造性的，對司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)具有普遍的指導(dǎo)價(jià)值。

(四)裁判要旨的基本類型

“裁判要旨從其體現(xiàn)的內(nèi)容來說，類型可以分為：對案件事實(shí)的判斷或者認(rèn)定及其方法、判斷某種事實(shí)狀態(tài)屬于或者不屬于一定的法律概念、對現(xiàn)行法律的闡釋、對裁判案件過程中其他問題的判斷?！雹蘩少F梅：《論裁判要旨的性質(zhì)、分類和編寫》，《人民法院報(bào)》2008年7月23日。參照上述觀點(diǎn)，并經(jīng)過對最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例進(jìn)行實(shí)證分析，裁判要旨類型可分為：法律適用解釋型、裁判規(guī)則發(fā)現(xiàn)型、法條概念詮釋型、司法理念解讀（價(jià)值判斷）型，該分類比較抽象，特附下圖及類型舉例，以展示其具體所指。

裁判要旨的類型圖示

類型1：法律適用解釋型。如最高人民法院發(fā)布的1號指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)：房屋買賣居間合同中關(guān)于禁止買方利用中介公司提供的房源信息卻繞開該中介公司與賣方簽訂房屋買賣合同的約定合法有效。但是，當(dāng)賣方將同一房屋通過多個(gè)中介公司掛牌出售時(shí)，買方通過其他公眾可以獲知的正當(dāng)途徑獲得相同房源信息的，買方有權(quán)選擇報(bào)價(jià)低、服務(wù)好的中介公司促成房屋買賣合同成立，其行為并沒有利用先前與之簽約中介公司的房源信息，故不構(gòu)成違約。

類型2：裁判規(guī)則發(fā)現(xiàn)型。如最高人民法院發(fā)布的3號指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)中第2點(diǎn)：國家工作人員明知他人有請托事項(xiàng)而收受其財(cái)物，視為承諾“為他人謀取利益”，是否已實(shí)際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認(rèn)定。

類型3：概念詮釋型。如最高人民法院發(fā)布的8號指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)：《公司法》第183條將“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難”作為股東提起解散公司之訴的條件之一。判斷“公司經(jīng)營管理是否發(fā)生嚴(yán)重困難”，應(yīng)從公司組織機(jī)構(gòu)的運(yùn)行狀態(tài)進(jìn)行綜合分析。公司雖處于盈利狀態(tài)，但其股東會(huì)機(jī)制長期失靈，內(nèi)部管理有嚴(yán)重障礙，已陷入僵局狀態(tài)，可以認(rèn)定為公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難。對于符合《公司法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定的其他條件的，人民法院可以依法判決公司解散。

類型4：司法理念解讀（價(jià)值判斷）型。如最高人民法院發(fā)布的4號指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)：因戀愛、婚姻矛盾激化引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑，但被告人具有坦白悔罪、積極賠償?shù)葟妮p處罰情節(jié)，同時(shí)被害人親屬要求嚴(yán)懲的，人民法院根據(jù)案件性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果和被告人的主觀惡性及人身危險(xiǎn)性，可以依法判處被告人死刑，緩期2年執(zhí)行，同時(shí)決定限制減刑，以有效化解社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧。①最高人民法院發(fā)布的第一批指導(dǎo)案例，參見《人民法院報(bào)》2011年12月21日。最高人民法院發(fā)布的第二批指導(dǎo)案例，參見《人民法院報(bào)》2012年4月14日。

二、裁判要旨的一般依附載體

(一)司法創(chuàng)設(shè)的裁判規(guī)則

裁判規(guī)則是裁判要旨的重要內(nèi)容構(gòu)成。裁判規(guī)則的歸納、生成過程和法律適用過程中的創(chuàng)新性解決方案的提出情境，通常情況下是裁判要旨的依附。最高人民法院公布指導(dǎo)性案例，關(guān)于裁判要旨部分是以“裁判要點(diǎn)”來進(jìn)行表述的?！安门幸c(diǎn)，是指導(dǎo)性案例要點(diǎn)的概要表述，是人民法院在裁判具體案件過程中，通過解釋和適用法律，對法律適用規(guī)則、裁判方法、司法理念等方面的問題做出的創(chuàng)新性判斷及其解決方案。它是指導(dǎo)性案例的核心和精華部分。”②胡云騰、吳光俠：《指導(dǎo)性案例的體例與編寫》，《人民法院報(bào)》2012年4月11日。從裁判要點(diǎn)的定義、性質(zhì)、產(chǎn)生過程進(jìn)行推理判斷，本文認(rèn)為部分指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)即是實(shí)踐意義上的裁判要旨。裁判規(guī)則作為依托載體，具有一定的獨(dú)特性，每個(gè)案例的裁判規(guī)則有其獨(dú)特的生成情境，一定的裁判規(guī)則總與相應(yīng)的案件事實(shí)相聯(lián)。裁判規(guī)則是與個(gè)案事實(shí)緊密聯(lián)系在一起的，有時(shí)是不可分的。裁判規(guī)則一般被從新型、疑難復(fù)雜案件審理中，通過解釋和適用法律提煉出來后，法官必須將從該案例事實(shí)得出的裁判規(guī)則，在國家的制定法規(guī)范之中進(jìn)行衡量檢測，查實(shí)裁判規(guī)則經(jīng)最高人民法院指導(dǎo)性案例的固定，其就具有了作為參考的判案法律淵源的地位，可以援引作為具體案件司法判決的說理依據(jù)，具有實(shí)質(zhì)上的參照作用。

（二）合乎理性的科學(xué)裁判方法

裁判方法，是指從成文法到司法判決的形成過程中，法官運(yùn)用的一些保障司法裁判公正高效的規(guī)則、技巧、方法和理論。具體地說，裁判方法是在制定法與司法實(shí)踐之間進(jìn)行溝通的一條可以相互達(dá)至彼岸的通道，使制定法的意旨在糾紛解決中得到體現(xiàn)，使紛繁繚亂的社會(huì)關(guān)系得到調(diào)整。法官在糾紛處理的過程中，需要使案件的處理結(jié)論具有當(dāng)下的可接受性，法官有時(shí)需要使用制定法之外的裁判方法作為補(bǔ)充。指導(dǎo)性案例裁判要旨解決的就是法律文本僵化問題，及時(shí)應(yīng)對社會(huì)現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)的新的糾紛，法官運(yùn)用法律解釋、價(jià)值衡量等一系列裁判方法，發(fā)現(xiàn)適用法律的新方式，加強(qiáng)裁判的可接受性和合理性?，F(xiàn)實(shí)中法官經(jīng)常運(yùn)用利益衡量的方法，“所謂利益衡量，是指法官審理案件，在案情事實(shí)查清后，不急于去翻法規(guī)大全和審判工作手冊尋找本案應(yīng)適用的法律規(guī)則，而是綜合把握本案的實(shí)質(zhì)，結(jié)合社會(huì)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況、價(jià)值觀念等，對雙方當(dāng)事人的利害關(guān)系做比較衡量，作出本案當(dāng)事人哪一方應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的判斷?！雹倭夯坌牵骸恫门械姆椒ā?，法律出版社2004年版，第186頁。最高人民法院指導(dǎo)案例8號裁判要點(diǎn)中“公司雖處于盈利狀態(tài)，但其股東會(huì)長期失靈，內(nèi)部管理有嚴(yán)重障礙，已陷入僵局狀態(tài)，可以認(rèn)定為公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難?！辈门欣碛芍小啊窘?jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難’的側(cè)重點(diǎn)在于公司管理方面存有嚴(yán)重的內(nèi)部障礙，不應(yīng)片面理解為公司資金缺乏、嚴(yán)重虧損等經(jīng)營性困難?！惫倦m然仍在盈利，沒有出現(xiàn)虧損狀態(tài)，但是股東投資的目的無法實(shí)現(xiàn)，法官此時(shí)進(jìn)行綜合分析，衡量了股東進(jìn)行投資為獲得收益的利益取向和狀態(tài)與公司整體仍在盈利的現(xiàn)狀之間的沖突，選擇認(rèn)定股東利益受到了重大損失，即是運(yùn)用了利益衡量的裁判方法。

（三）當(dāng)下可接受的司法理念

司法理念，是對審判實(shí)踐更高意義上的裁判指導(dǎo)與精神指引。司法理念具體表現(xiàn)為不同場域的司法政策，因不同時(shí)期而更有差異，是一定時(shí)期的司法工作的指引和導(dǎo)向，體現(xiàn)一定時(shí)期的司法保護(hù)的價(jià)值追求和精神走向，其綜合考量了法制、政策以及社會(huì)需求?！爱?dāng)法官在未定案件中創(chuàng)制新的規(guī)范或廢棄過時(shí)的規(guī)則以采納某種適時(shí)規(guī)則的時(shí)候，價(jià)值判斷在司法過程中會(huì)發(fā)揮最大限度的作用?！雹赱美]博登海默：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第527頁?！胺ü倥邪钢饕P(guān)注的是此案當(dāng)時(shí)情景下的道德要求、社會(huì)心理、公平正義理念、社會(huì)政策等，考慮此案判決在當(dāng)時(shí)可能引起的社會(huì)后果，而不是以后的影響?！雹劢啦ǎ骸恫门幸?guī)則的生成：判例法與成文法之比較——通過判例的解讀》，民間法與法律方法網(wǎng)，2012年4月20日訪問。法官裁判必須衡量價(jià)值、權(quán)衡政策、考量道德，發(fā)揮司法理念的指導(dǎo)意義。最高人民法院指導(dǎo)案例4號確認(rèn)：刑法修正案（八）規(guī)定的限制減刑制度，可以適用于2011年4月30日之前發(fā)生的犯罪行為；對于罪行極其嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行，被害方反應(yīng)強(qiáng)烈，但被告人具有法定或酌定從輕情節(jié)，判處死刑緩期執(zhí)行，同時(shí)依法決定限制減刑能夠?qū)崿F(xiàn)罪行相適應(yīng)的，可以判處死緩并限制減刑。這有利于切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)形勢政策，既依法嚴(yán)懲嚴(yán)重刑事犯罪，又進(jìn)一步嚴(yán)格限制死刑，最大限度地增加和諧因素，促進(jìn)和諧社會(huì)建設(shè)。

（四）具有決定性的裁判理由

裁判要旨主要是從裁判理由中提煉出來的，裁判理由承載了法律適用過程中的法律解釋、說理論證、以及法律問題解決的創(chuàng)新性方案的表述。實(shí)踐中，指導(dǎo)性案例裁判理由由裁判文書的說理部分規(guī)范總結(jié)得出。裁判理由是指導(dǎo)性案例裁判要旨最重要的基礎(chǔ)和來源，是溝通案件事實(shí)與裁判結(jié)論的橋梁。指導(dǎo)性案例裁判理由論述了案件主要爭議問題的解決，闡釋了指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)價(jià)值，裁判要旨的合法性、合理性、正當(dāng)性。指導(dǎo)性案例裁判理由與裁判文書說理是有區(qū)別的， 指導(dǎo)性案例裁判理由應(yīng)忠實(shí)于裁判文書的說理部分的表述。對于與裁判要旨的歸納、總結(jié)有關(guān)的，指導(dǎo)性案例裁判理由部分，可以適當(dāng)?shù)膶Σ门形臅恼f理進(jìn)行完善和補(bǔ)充，強(qiáng)化對于結(jié)論的論證。裁判理由論述遵循以下要求，即“說理的根據(jù)是案件事實(shí)、法律、司法解釋、政策精神和法學(xué)理論通說，要從法理、事理、情理等方面，針對裁判要點(diǎn)和結(jié)合具體案情，詳細(xì)闡述法院裁判的正確性和公正性。”①胡云騰、吳光俠：《指導(dǎo)性案例的體例與編寫》，《人民法院報(bào)》2012年4月11日。

三、裁判要旨類型化比較適用規(guī)則

（一）類案比較的評價(jià)界限

參照適用指導(dǎo)性案例裁判要旨的目的，在于處理好類似案件，提高審判質(zhì)量，其中重要的方法原理是類型化案例比較的方法（以下簡稱“類案比較”）。“大陸法系國家法院所為之裁判，因法院獨(dú)立審判之觀念，原則上不受前判決之約束，但為使法院判決能相同一致，對于同類或類似之案子，如無特別堅(jiān)強(qiáng)之反對理由，人多引用過去之判決?！雹诹终\二：《民法總則》，法律出版社2008年版，第25頁。

類案比較的方法是法律適用方法中的一個(gè)比較重要的方法,類型化的案例比較是漏洞補(bǔ)充和法律解釋活動(dòng)的補(bǔ)充手段，法官把正在處理的案件依據(jù)其類型，看其是否能納入法律規(guī)范的語義范圍之內(nèi)，納入該法律規(guī)范語義范圍之內(nèi)后，再與屬于該項(xiàng)規(guī)范適用范圍內(nèi)的案例進(jìn)行比較，將其涵蓋在同一個(gè)法律語義范圍和概念之內(nèi)，對其進(jìn)行相同的評價(jià)。類型化的案例比較在司法實(shí)踐中的適用，以確定相互比較的案例類型的一致之處開始，比較過程中注意對實(shí)質(zhì)上相同的案例同等對待，對實(shí)質(zhì)上不同的案例不同對待的方式進(jìn)行比較。類型評價(jià)界限的意義在于維護(hù)法律穩(wěn)定的同時(shí)，保障法律的精確化適用?！坝⒚琅欣ㄒ膊捎眠@種類型化的案例比較方法，英美法上類型化的案例比較旨在明確，將兩個(gè)案例置于同一法律原則之下需要其具備哪些共同要素。通過比較，考察當(dāng)前待解決案件與先前判例是否有相似之處，并且是在所有有意義的方面存在相似之處。”③[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第106頁。類型化案例比較的核心思想是相同案例同等對待，如果先前案例在該案例據(jù)以成立的理由、判決所依據(jù)的原則等各方面要素也適用于當(dāng)前待解決的案例情形，則當(dāng)前待解決的案例應(yīng)與先前案例作出相同的判決。

（二）類案比較的有效基準(zhǔn)

類案比較的基準(zhǔn)是需要審查當(dāng)前待解決的案例待要類比推理適用的法律規(guī)范。比較基準(zhǔn)是那些在某種意義上可以歸入有關(guān)法律適用范圍的案例類型，將待解決案型與基準(zhǔn)案例類型進(jìn)行比較。司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)作為基準(zhǔn)的指導(dǎo)性類型和基準(zhǔn)類型，特別是對于那些評價(jià)性的概念，需要通過復(fù)雜的審判活動(dòng)發(fā)現(xiàn)和發(fā)展成型。指導(dǎo)性案例的發(fā)布，有效解決了基準(zhǔn)案例類型的發(fā)現(xiàn)問題。指導(dǎo)性案例即是審判實(shí)踐意義上的基準(zhǔn)案例。

在法律出現(xiàn)漏洞時(shí)，無需法律解釋的特殊情況下，法官在實(shí)踐中通過法律發(fā)現(xiàn)，適用參照適用指導(dǎo)性案例裁判要旨。裁判要旨的適用在指導(dǎo)性案例作為基準(zhǔn)案例被參照適用的過程中。指導(dǎo)性案例的適用關(guān)鍵在于，在當(dāng)前待解決的案例類型與指導(dǎo)性案例的事實(shí)、類型相同的情況下，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例進(jìn)行判決。指導(dǎo)性案例的裁判要旨應(yīng)當(dāng)成為，當(dāng)前待解決案例類比推理適用的應(yīng)當(dāng)規(guī)范。通過類型化案例比較的方法，裁判要旨得以適用。同時(shí)注意審查那些對于指導(dǎo)性案例類型和事實(shí)相偏離的案例，做出不同的處理。

（三）類案比較的推理依據(jù)

法官在審判實(shí)踐中適用指導(dǎo)案例裁判要旨時(shí)應(yīng)掌握指導(dǎo)性案例所解決問題的社會(huì)背景，不按照自己個(gè)人性的主觀感覺作出判斷，而應(yīng)將自己置于社會(huì)法律共同體的地位。法官應(yīng)盡力查實(shí)該規(guī)范補(bǔ)充最能符合公眾的正義觀念?！爱?dāng)擬處理之案型依據(jù)法理理念斟酌其蘊(yùn)含之法理，認(rèn)為有加以規(guī)范的必要，而卻在實(shí)證法上縱使經(jīng)由類推適用，或目的性擴(kuò)張，亦不能找到其規(guī)范依據(jù)時(shí)，便有根據(jù)法理理念及事理擬制規(guī)范的必要?！雹冱S茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第503頁?！叭绻粋€(gè)日后發(fā)生的案件所具有的事實(shí)與一個(gè)早期案件中所呈現(xiàn)的事實(shí)相同，那么一般來講，對日后發(fā)生的案件的裁定就應(yīng)當(dāng)同對該早期案件的裁定相一致，只要這兩個(gè)案例都受構(gòu)成該早期判例之基礎(chǔ)的公共政策原則或正義原則的支配。”②[美]博登海默：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第580頁。在實(shí)踐中，法官處理案件，主要適用類比推理和邏輯演繹推理，法官類推適用指導(dǎo)性案例裁判要旨于當(dāng)前待解決的案例，然后依據(jù)邏輯三段論進(jìn)行推理，得出司法判決。

（四）類案比較的規(guī)則校對

法官在運(yùn)用指導(dǎo)性案例的裁判要旨時(shí)，比較當(dāng)前待解決的案件與指導(dǎo)性案例事實(shí)的差異時(shí)，必然會(huì)對案例事實(shí)進(jìn)行符合自己裁判意向的加工，但法官對指導(dǎo)性案例要旨的參照引用應(yīng)當(dāng)符合指導(dǎo)性案例裁判要旨的法律精神。指導(dǎo)性案例裁判要旨的參照適用，應(yīng)注意以下原則。

第一，法律變更時(shí)，就已變更部分，舊指導(dǎo)性案例裁判要旨與新法抵觸者，舊指導(dǎo)性案例裁判要旨即不得再參照適用。

第二，指導(dǎo)性案例被宣告無效時(shí)，指導(dǎo)性案例宣示之法律意見，其經(jīng)司法解釋而有所違背法律精神時(shí)，違背解釋之指導(dǎo)性案例，當(dāng)然失其參照效力。

第三，新、舊指導(dǎo)性案例之法律見解不符者，以新指導(dǎo)性案例之意見為參照適用之依據(jù)。

四、裁判要旨參照適用的具體程式

（一）類似案件的范圍界定

指導(dǎo)性案例裁判要旨的適用比較容易出現(xiàn)問題。即使有類型化案例比較的方法，但是具體案例到具體案例的裁判要旨的適用過程中，存在嚴(yán)格的程序和技術(shù)規(guī)則。“法院就具體案件所作成的判斷，對外發(fā)生一定效力的，成為裁判，成為以后的先例。

“在決定是否適用判例時(shí)，法官必須認(rèn)為識別出來的相同點(diǎn)更加重要才可以援引判例。如果法官認(rèn)為不同點(diǎn)更加重要，則法官必須放棄這個(gè)判例，轉(zhuǎn)而尋找其他判例或者在找不到其他判例作為判決依據(jù)的情況下創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的判例?！雹坂u碧華：《要件審判九步法》，法律出版社2010年版，第19頁。指導(dǎo)性案例裁判要旨適用的前提是解決待解決的當(dāng)前案例與指導(dǎo)性案例的事實(shí)基本相似，其適用的過程解決的是類似案件的類似處理問題，避免因?yàn)閷徏壊煌⒌赜虿煌斐傻耐覆煌械默F(xiàn)象發(fā)生。對于類似案件的判斷應(yīng)從案例事實(shí)是否類似、所涉及的法律關(guān)系是否類似、案件爭議焦點(diǎn)是否類似、案件所爭議的法律問題是否類似等幾個(gè)方面進(jìn)行。案例事實(shí)比較的過程中，若事實(shí)的區(qū)別點(diǎn)不成為判決的決定理由，不對爭議焦點(diǎn)的處理和案件當(dāng)事人的責(zé)任的分配產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)前待解決案件與指導(dǎo)性案例的事實(shí)基本相似，可以適用指導(dǎo)性案例裁判要旨，作為案件裁判的參考依據(jù)。對于指導(dǎo)性案例與當(dāng)前待解決案例的法律關(guān)系的類似應(yīng)以所涉及的具體的法律關(guān)系的類型為準(zhǔn)。

（二）要旨參照的應(yīng)當(dāng)情境

案例指導(dǎo)制度的建立在于確定指導(dǎo)性案例事實(shí)上的法律拘束力，指導(dǎo)性案例裁判要旨作為指導(dǎo)性案例的核心和精華部分，當(dāng)然具有拘束力。指導(dǎo)性案例裁判要旨具有權(quán)威性，在類似案件出現(xiàn)的情況下，法官只要確定當(dāng)前待解決案件與指導(dǎo)性案例事實(shí)相似，就應(yīng)當(dāng)參照適用指導(dǎo)性案例的判決，這個(gè)過程相當(dāng)于法官法律適用的過程得到了簡化，法官只需進(jìn)行類型化案例比較，而減少了傳統(tǒng)的法律適用過程法官在大前提與小前提之間徘徊往返的邏輯推演過程。法官?zèng)]有充分且正當(dāng)?shù)睦碛蓵r(shí)，對于類似案件應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例裁判要旨進(jìn)行裁判。①《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條要求，對于最高人民法院的指導(dǎo)性案例，各級人民法院在審判類似案件中應(yīng)當(dāng)參照。法官參照指導(dǎo)性案例裁判要旨裁判時(shí)，應(yīng)結(jié)合指導(dǎo)性案例的內(nèi)容，包括裁判理由、裁判方法、司法理念等具有指導(dǎo)性、一般性的關(guān)于法律適用的方面。

（三）如何援用為說理依據(jù)

法官在案件中能動(dòng)的對法律解釋、運(yùn)用漏洞補(bǔ)充和利益衡量的方法，法官的判決理由通過文字這個(gè)載體來表達(dá)。法官在裁判中闡釋心證過程，對于所涉及的法律問題作出清晰的說明，結(jié)合價(jià)值取舍充分的論證說理，目的是增強(qiáng)裁判的合理性和當(dāng)下可接受性。為保證同案同判，在存在形象而具體的裁判規(guī)則時(shí)，法官必須援引具體的裁判規(guī)則。對于指導(dǎo)性案例裁判要旨來說，雖然不能在裁判中直接作為法律依據(jù)來援引，但其可以成為裁判文書中說理論證的重要參照和依據(jù)，法官可以在法院認(rèn)為部分直接援引指導(dǎo)性案例裁判要旨進(jìn)行論證，主要方式是援引裁判要旨作為論證依據(jù)，指導(dǎo)性案例裁判理由中的對于法律的理解、解釋的表達(dá)可以作為說理的依據(jù)，并參照指導(dǎo)性案例說理論證以及價(jià)值衡量中所闡釋的情理、法理、事理，對當(dāng)前待解決案件所涉及法律問題進(jìn)行詳細(xì)充分的說理論證。

（四）偏離要旨裁判的理由闡釋

“在確保遵從規(guī)則方面，其他因素如信任、公正、信實(shí)性和歸屬感等遠(yuǎn)較強(qiáng)制力更多重要。法律是在受到信任，并且因而并不要求強(qiáng)制力制裁的時(shí)候，才是有效的?！雹赱美]哈羅德.J.伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第18頁。指導(dǎo)性案例裁判要旨以及裁判理由所體現(xiàn)的對于法律的解釋正確且具體，其解決的新型、典型案件的法律問題，對于將來同類案件的判決具有指導(dǎo)性，參照適用指導(dǎo)性案例裁判要旨目的是提高裁判的可預(yù)見性、法律適用的統(tǒng)一性。如果案例事實(shí)相同、類型相同，法官并未參照指導(dǎo)性案例裁判要旨的，應(yīng)在裁判文書說理部分進(jìn)行詳細(xì)論證，以充分理由來說明為什么偏離指導(dǎo)性案例裁判要旨作出裁判，指導(dǎo)性案例裁判要旨適用的偏離問題是司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的問題。實(shí)踐中，在當(dāng)前待解決案件與指導(dǎo)性案例事實(shí)類似的情況下，法官應(yīng)當(dāng)參照適用指導(dǎo)性案例裁判要旨，如不適用，理論上可以成為當(dāng)事人上訴的理由，這在制度上也是急需解決的機(jī)制問題。

五、結(jié) 語

成文法具有天然的滯后性，社會(huì)新矛盾、新問題層出不窮，作為法律漏洞補(bǔ)充的指導(dǎo)性案例及其裁判要旨，對法律創(chuàng)造性的解釋，對新情況提出創(chuàng)新性的解決方案，給司法實(shí)踐提供了關(guān)于法律規(guī)范的詳細(xì)充分分析和可適用的簡潔規(guī)則。裁判要旨體現(xiàn)著指導(dǎo)性案例的關(guān)鍵智慧，裁判要旨的適用，給法官裁判提供了一個(gè)良好的方法模式和邏輯機(jī)制，法官既可參照裁判規(guī)則，又可學(xué)習(xí)裁判方法、說理論證及現(xiàn)代司法理念?！爸笇?dǎo)性案例對于司法活動(dòng)的指導(dǎo)，不僅體現(xiàn)在裁判規(guī)則的類比適用，而且會(huì)采用區(qū)分技術(shù)，說明指導(dǎo)性案例和現(xiàn)在審理案件中的事實(shí)或法律問題上的區(qū)別，以此作為適用指導(dǎo)性案例的前提?！雹坳惻d良:《從規(guī)則體系視角考察中國案例指導(dǎo)制度》，《檢察日報(bào)》2010年4月19日。在確定當(dāng)前待解決案件與指導(dǎo)性案例事實(shí)類似或法律問題相同的情況下，法官即可以結(jié)合指導(dǎo)性案例的整體情況，運(yùn)用類型化案例比較的方法適用指導(dǎo)性案例裁判要旨，作出判決。

（責(zé)任編輯：馬 斌）

D926.22

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1674-9502(2013)02-052-07

山東省陽谷縣人民法院

2013-02-27