周 進

（貴州師范大學(xué) 法學(xué)院，貴州 貴陽 550001）

隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，合同的訂立和履行日益需要保證人這個第三方力量來保障合同的安全性，而我國關(guān)于保證法律規(guī)則的制定主要是以西方語境為背景借鑒移植而來的，缺少與我國獨特國情的聯(lián)系。近幾年來，隨著我國保證人難覓的現(xiàn)狀越來越嚴重，學(xué)術(shù)界也開始反思我國的保證法律制度的建設(shè)以西方法律馬首是瞻顯得過于急功近利，轉(zhuǎn)而將更多的研究視角立足于我國的現(xiàn)實社會，并取得了豐碩的理論成果。學(xué)者們指出：在保證法律規(guī)則中，法律對保證責(zé)任與保證人資格的規(guī)定尚有缺陷，是保證人難覓的一個重要原因。繼此提出了很多如何改善該制度的見仁見智的建議，這些研究成果無疑各有其意義，但基本上屬于一種法學(xué)規(guī)范理論研究，尚需實踐中的進一步證實。因此本文嘗試采取社會學(xué)社會調(diào)查的方法來對社會民眾對保證責(zé)任與保證人資格的認知情況進行調(diào)查。

一、理論研究現(xiàn)狀：保證人責(zé)任與資格的法律規(guī)定之缺陷

1.理論反思：法律對保證責(zé)任嚴格規(guī)定的缺陷

“保證責(zé)任是保證法律關(guān)系的核心問題”[1]，保證責(zé)任適中是保證人制度能否深入民心的重要支撐。而我國理論界早已指出：我國法律對保證責(zé)任的規(guī)定過于嚴格，不利于保證人的利益保障，是導(dǎo)致保證人難覓的重要原因之一。我國《擔(dān)保法》第六條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為?！薄稉?dān)保法》第二十一條規(guī)定：“保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定?！薄爱?dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！薄稉?dān)保法司法解釋》第十三條規(guī)定：“保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務(wù)的，如果保證人不能實際代為履行，對債權(quán)人因此造成的損失，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

根據(jù)以上我國《擔(dān)保法》及其司法解釋的規(guī)定可以看出，我國的保證責(zé)任方式主要是賠償責(zé)任和代為履行責(zé)任，當(dāng)保證人不能代為履行時，就要轉(zhuǎn)化成賠償責(zé)任，總體是比較強調(diào)經(jīng)濟責(zé)任的，而且賠償范圍較廣，責(zé)任較重，這正如學(xué)者們所言，法律要求保證人承擔(dān)的保證責(zé)任是一種嚴格責(zé)任,而我國學(xué)術(shù)界也開始對保證人這種嚴格的責(zé)任方式進行越來越理性的反思。有學(xué)者就指出我國擔(dān)保法對保證人保證責(zé)任的規(guī)定使得保證人與債權(quán)人之間以及保證人與債務(wù)人之間的關(guān)系都是利益失衡的，對保證人都是不利的，[2]而且“雖然法律規(guī)定保證人承擔(dān)保證責(zé)任后有權(quán)向債務(wù)人追償，但在實踐中，追償是很困難的，保證人要承擔(dān)相當(dāng)大的得不到清償?shù)娘L(fēng)險。這種責(zé)任方式使得債權(quán)在實現(xiàn)的同時，保證人的利益不可避免地受到了損害，保證制度是以犧牲保證人的利益為代價的。[3]“不僅客觀上增大了覓保的難度，而且使得承受不利風(fēng)險的保證人難以自覺依照保證合同履行保證債務(wù)，其直接結(jié)果是削弱了保證在克服信用危機、增強債權(quán)可實現(xiàn)度上的作用?！盵2]這種規(guī)定“實質(zhì)上是把保證變成了物保，有違保證的本質(zhì)”。[4]然而從“理論上講，保證人是在預(yù)期不會發(fā)生損失的情況下提供保證的”。[5]因而我國的這種保證責(zé)任的嚴格性影響了很多潛在保證人的心態(tài)，使他們不愿成為現(xiàn)實的保證人。

2.法律對保證人資格規(guī)定的缺陷

學(xué)者們對保證人資格的法律規(guī)定同樣進行了理性的批評。根據(jù)我國《擔(dān)保法》第七條規(guī)定：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人?！皳?dān)保法關(guān)于保證人資格的基本要求、性質(zhì)僅屬于指導(dǎo)性條款，不具有強制效力，目的是為了指導(dǎo)債權(quán)人和保證人本著保障債權(quán)實現(xiàn)的目的來設(shè)定保證，在選擇保證人的時候注意保證人的清償能力。”[1]這一條款雖僅是指導(dǎo)性條款，但受保證人保證責(zé)任方式的制約，當(dāng)事人選擇保證人時，仍然比較重視保證人的經(jīng)濟承受力，因而挑選一個令當(dāng)事人雙方都滿意的合格的保證人并不容易。故有學(xué)者認為這種規(guī)定一方面鼓勵當(dāng)事人不誠信，可能會利用保證合同進行欺詐，另一方面違反合同自由的原則，保證人的資格應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自己確定。而且就世界各國而言，要求保證人具有相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)能力的并不是沒有，但是只限于法律規(guī)定或法院裁定有義務(wù)提供保證的情形。[6]

學(xué)術(shù)界對于保證人的資格要求比法律的理解要寬泛，認為保證人良好的信用也是擔(dān)當(dāng)保證人的一個重要條件，“保證是合同當(dāng)事人以外的第三人以其信用擔(dān)保合同債務(wù)履行的一種法律行為?！盵7]“保證系以主債務(wù)人之外的第三人的財產(chǎn)和信用為債務(wù)履行所做的擔(dān)保”[8]“保證是由當(dāng)事人以外的第三人作保證人，以其一般財產(chǎn)與信譽為債務(wù)人履行債務(wù)提供擔(dān)保。”[9]“保證屬于人保，以保證人的信用保障債權(quán)的實現(xiàn)”。[1]“保證擔(dān)保是保證人以自己的名義和資產(chǎn)擔(dān)保的，自然同保證人的信用密不可分。主要是保證人的名義（身份）和商譽（經(jīng)濟實力）”[10]?！八^人保，是指債務(wù)人以外的第三人以其信用和一般財產(chǎn)為債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)提供擔(dān)保?！盵11]那么信用作何解呢？《辭?！穼π庞糜腥N解釋：“①謂以誠信任用人；信任使用。②遵守諾言，實踐成約，從而獲得的信任。③以償還為條件的價值運動的特殊形式?！盵12]從上述學(xué)術(shù)界對保證人資格的解釋不難看出，即使學(xué)者們認為保證人良好的信用也是擔(dān)當(dāng)保證人的一個重要條件，但是這種信用和資產(chǎn)之間的關(guān)系依然是十分緊密的，“因為保證人的清償能力、履約能力是決定債權(quán)能否實現(xiàn)的關(guān)鍵”[1]。因此學(xué)術(shù)界主要是在第三種含義上理解信用，即信用以資產(chǎn)作為保障和后盾，而這種理解與法律的規(guī)定大同小異。

綜上所述，學(xué)者們認為法律對保證人責(zé)任的規(guī)定是比較嚴格的，而對保證人的資格強調(diào)經(jīng)濟實力的規(guī)定則是與之一脈相承的結(jié)果，而這種嚴格的保證法律規(guī)則是保證人難覓的重要原因，那么現(xiàn)實社會中的情況是否真如學(xué)者們所言呢？為了證實理論觀點的可靠性，我們對保證人責(zé)任以及保證人資格的社會認知情況進行了一次社會調(diào)查。

二、實踐求證：保證人責(zé)任與資格的社會認知調(diào)查

1.調(diào)查地點與調(diào)查方法

(1)調(diào)查地點

由于客觀條件的限制，本次社會調(diào)查僅限于貴州省各市州。本次調(diào)查人員由貴州師范大學(xué)各學(xué)院到貴州各市下鄉(xiāng)鍛煉的老師和學(xué)生組成，調(diào)查對象為貴州省境內(nèi)年滿十八周歲的成年人，我們在調(diào)查對象的選取上采取了非隨機抽樣的方式，尤其是偶遇抽樣的方法。本次調(diào)查一共發(fā)出1131份調(diào)查問卷，收回有效問卷 978份，有效回收率為86.47%。這些問卷的調(diào)查地點有：安順地區(qū)（有效問卷186份），遵義地區(qū)（有效問卷411份），黔南布依族苗族自治州（有效問卷324份），沒有填明地點的問卷57份。

(2)調(diào)查方法

本次調(diào)查完全采取封閉式問卷的方式，全部問題都是采取單選或多選的方式進行。在調(diào)查過程中，考慮到地方方言對溝通的限制以及調(diào)查對象不識字的情況，我們要求調(diào)查人員對問題可以進行適當(dāng)解釋，但是不得對調(diào)查對象的選擇具有暗示性和引導(dǎo)性，以盡量保證本次調(diào)查的客觀性。本次調(diào)查問卷的設(shè)計也僅針對私人之間保證法律關(guān)系的建立，不針對法人、合伙企業(yè)等任何組織之間保證法律關(guān)系的建立。

2.調(diào)查對象與資料的整理分析

由于客觀原因，我們在調(diào)查地點上進行了必要的集中，所以，我們在調(diào)查對象的選擇上就比較確保個人職業(yè)的廣泛性。本次調(diào)查對象的社會構(gòu)成比較廣泛，包括農(nóng)民、教師、醫(yī)生、公務(wù)員等等，具體比例如下圖所示：

問卷回收后，由專門人員進行分類、編碼，并錄入計算機，采用SPSS統(tǒng)計軟件進行數(shù)據(jù)處理分析。在運用SPSS軟件進行數(shù)據(jù)統(tǒng)計時，所有數(shù)據(jù)的百分比經(jīng)四舍五入后計算至小數(shù)點后兩位。

3.調(diào)查結(jié)果及分析

(1)民眾對《擔(dān)保法》的存在及其內(nèi)容的認知情況尚需進一步加強

既然學(xué)術(shù)界從理論上指出：我國擔(dān)保法對保證人的法律責(zé)任過于嚴格的規(guī)定是造成保證人難覓的重要原因。而這一理論成立的前提是人們對擔(dān)保法律規(guī)則比較清楚或者了解，然而這一前提是否成立呢？對此我們設(shè)計了兩個問題來進行調(diào)查。

表一：您知道我國有《擔(dān)保法》嗎？

表二：您知道《擔(dān)保法》的內(nèi)容嗎？

從表一、表二可知，“知道”《擔(dān)保法》存在的占有效回答的48.91%，而對擔(dān)保法內(nèi)容“知道一些”或者“基本知道”的一共占有效回答的45.34%,但是“不知道”我國有《擔(dān)保法》占有效回答的51.09%，，“不知道”擔(dān)保法內(nèi)容的占54.67%。這些數(shù)據(jù)說明，社會民眾對《擔(dān)保法》及其內(nèi)容的認知情況雖不盡如人意，但還是有相當(dāng)部分民眾對《擔(dān)保法》及其內(nèi)容在一定程度上是知曉的。

（2）多數(shù)人認為，保證責(zé)任是由當(dāng)?shù)亓?xí)慣或者由雙方協(xié)商確定的，而且并不強調(diào)保證人的經(jīng)濟責(zé)任。

表三：您知道什么是保證人嗎？

表三顯示：人們選擇“知道”保證人的占有效回答的46.45%，“不知道”的占有效回答的53.55%。而有的人之所以不知道保證人的存在的一個原因可能是因為貴州某些地區(qū)對保證人另有稱謂，而不是直接稱呼為“保證人”。

表四：保證人的責(zé)任如何確定？

表四顯示：保證人責(zé)任的確定根據(jù)當(dāng)?shù)亓?xí)慣和雙方協(xié)商的共占有效回答的51.15%，而以法律為依據(jù)的占有效回答的45.41%，這說明民眾在確定保證人的責(zé)任時，法律的規(guī)定并不具有明顯的決定意義。

表五：您認為保證人一般履行哪些責(zé)任？

表五中，人們選擇認為保證人的責(zé)任是“擔(dān)保對方?jīng)]有欺詐等違法行為”的占有效回答的24.35%，選擇“擔(dān)保對方信譽”的占有效回答的17.81%，選擇“擔(dān)保對方能按時履行合同”的占有效回答的20.36%，選擇“當(dāng)對方不履行合同，承擔(dān)賠償責(zé)任”的僅占有效回答的7.36%。這些數(shù)據(jù)說明人們選擇擔(dān)保人的首要動因是希望人們在交易時不出現(xiàn)矛盾和糾紛，交易能順利進行，并不希望出現(xiàn)由保證人承擔(dān)賠償責(zé)任的情況.

（3）在重要的財產(chǎn)交易中，多數(shù)人比較重視保證人的參與

調(diào)查前，我們有這樣一個理論預(yù)設(shè)，即通常情況下，人們積極尋找保證人的情況是在比較重要的財產(chǎn)交易中，因而在一些問題的設(shè)計上，我們比較強調(diào)交易標(biāo)的的重大性，而下表六的調(diào)查結(jié)果也證明，人們在涉及重要的財產(chǎn)交易時，都比較重視保證人的參與。

表六：當(dāng)您和別人進行買賣房子、承包土地、山林、池塘等重大的交易行為時，您會希望有保證人參與嗎？

表六說明：人們在進行買賣房子、承包土地、山林、池塘等重大的交易行為時，選擇希望“會”有保證人的參與的占有效回答的34.55%，而選擇“看情況”的占有效回答的54.36%，而不會要求保證人參與的只占有效回答的11.09%。這些數(shù)據(jù)總體上說明人們在進行重要交易時比較重視保證人的參與。

（4）多數(shù)人選擇保證人時以保證人的信譽為主要選擇因素，而不是經(jīng)濟實力

盡管我國現(xiàn)在的保證法律制度日益完備，但是考慮到這些法律制度更多的是以西方國家陌生人社會的法律理念為背景，而我國傳統(tǒng)的熟人社會背景在現(xiàn)實生活中還具有強大的生命力，因而法律規(guī)定與現(xiàn)實需求可能會有所出入，所以，在調(diào)查問卷中，我們設(shè)計了一道多選題來調(diào)查人情關(guān)系是否是人們選擇保證人的影響因素。

表七：當(dāng)您和別人進行買賣房子、承包土地、山林、池塘等重大的交易行為時，您會請什么人當(dāng)擔(dān)保人？（可多選）

本題的設(shè)計目的是調(diào)查人們選擇擔(dān)保人的條件主要是什么，其中選擇請“值得信任，有信譽的人”比例最高，占有效回答的21.77%，其次分別是選擇“親戚”、“朋友”、“鄰居”、“當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)”、“當(dāng)?shù)赜型诺娜恕?，分別占有效回答的18.10%、15.57%、14.16%、12.58%、11.39%，而請“有錢的人”選擇人數(shù)最低，占有效回答的2.31%。以上數(shù)據(jù)在一定程度上證實，人們在選擇擔(dān)保人時更看重的是擔(dān)保人在當(dāng)?shù)氐男抛u，其次選擇與自己比較熟悉的人，而保證人的經(jīng)濟實力是人們最次要的考慮因素。

（5）多數(shù)人認為保證關(guān)系的建立受人情關(guān)系的制約

隨著我國法治建設(shè)的逐步推進，法律逐漸成為調(diào)整人們生產(chǎn)生活的主要行為規(guī)則，但是以血緣倫理關(guān)系作為主要社會特征的熟人社會在中國仍然繼續(xù)存續(xù)，在這樣的社會背景下，人們所作出的行為選擇受到人際關(guān)系親疏遠近的影響，出于對這一因素的考慮，我們設(shè)計了一些問題來確證人情關(guān)系是否對保證關(guān)系的建立有重要影響。

表八：在當(dāng)?shù)卦敢猱?dāng)保證人的人多不多？

表九：您自己當(dāng)過什么角色？

表八中，當(dāng)問道“在當(dāng)?shù)卦敢猱?dāng)保證人的人多不多”時？選擇“看關(guān)系決定是否當(dāng)擔(dān)保人”的占了有效回答的28.25%，因此人情關(guān)系影響著保證關(guān)系的成立。當(dāng)雙方關(guān)系不夠良好的情況下，就不會有人愿意擔(dān)當(dāng)對方的保證人，而人際關(guān)系中關(guān)系良好的畢竟只是少數(shù)，所以表八中人們選擇擔(dān)當(dāng)保證人的人“不多”的占了有效回答的49.35%。而表九的數(shù)據(jù)則從另一個角度進一步證實了這一問題，調(diào)查對象中擔(dān)當(dāng)過擔(dān)保人的只占了有效回答的17.63%，而沒當(dāng)過保證人的占有效回答的 38.47%。

表十：您怎樣感謝保證人（可多選）

表十顯示：當(dāng)事人對保證人的感謝通常是選擇請喝酒、口頭感謝或者送禮物這樣一些人情化很濃的感謝方式，三者分別占有效回答的32.54%、29.38%和24.88%，而給傭金這樣一種比較利益化的感謝方式只占有效回答的13.20%。

4.調(diào)查結(jié)論及建議

(1)調(diào)查結(jié)論

①私人之間保證關(guān)系的建立受中國傳統(tǒng)熟人社會人情關(guān)系的影響比較明顯

從上述調(diào)查中，我們可知，在私人保證法律關(guān)系建立的過程中，人們邀請保證人作保的首要動機并不是從可能發(fā)生的不利后果出發(fā)來進行考量的，因此保證人債務(wù)償還能力的高低并不是人們選擇保證人的關(guān)鍵，保證人良好的信譽才是人們選擇保證人首要考慮的因素。人們希望借助于保證人的信譽保障交易的順利進行，不出現(xiàn)矛盾和糾紛。反之，人們愿意擔(dān)當(dāng)保證人的一個重要原因也并不是希望從中獲取多大的利益，而是受人情因素的影響，出于一種幫助對方的心態(tài)而做出的行為選擇。受這種人情關(guān)系的影響，所以當(dāng)事人對保證人的感謝通常是一些人情味很濃的感謝方式，而不是非常功利的金錢利益交換方式。

②理論上所指出的保證法律規(guī)則的缺陷在現(xiàn)實生活中對私人之間保證法律關(guān)系的建立確實有不利影響

由于私人之間保證關(guān)系的建立，受人情關(guān)系的影響比較明顯，這在一定程度上說明了我國的保證法律規(guī)則確實如學(xué)者們所分析的那樣，強調(diào)經(jīng)濟責(zé)任的保證法律責(zé)任與強調(diào)債務(wù)償還能力的保證人資格的法律規(guī)定在現(xiàn)實社會中并不利于私人之間保證關(guān)系的建立。在熟人社會中，私人之間保證法律關(guān)系的建立多數(shù)情況下依賴的是人們之間存在的一種信譽關(guān)系，因而社會上人們選擇保證人的首要動機是需要利用保證人的信譽連接互信度不高、了解不深的交易雙方實現(xiàn)合作，可能還沒有長遠想到如果交易雙方發(fā)生糾紛時，由保證人來保障自己的經(jīng)濟利益。而我國的保證法律規(guī)則從可能發(fā)生的不利后果出發(fā)過于強調(diào)債的安全，忽視了在傳統(tǒng)熟人社會中民眾對保證人的另外一種心理需求，這不利于私人保證法律關(guān)系的建立和穩(wěn)固。這誠如有學(xué)者所言：“我國《擔(dān)保法》無視不同保證類型中保證人所追求的經(jīng)濟目的、當(dāng)事人利益狀態(tài)以及風(fēng)險承擔(dān)能力等種種不同而簡單地整齊劃一，既不能凸顯對于包括消費者在內(nèi)的弱者的關(guān)懷與實質(zhì)正義的追尋，也與世界擔(dān)保法律發(fā)展趨勢相左”[13]。因此如果保證法律規(guī)則不改變的話，有可能只會使得這一制度越來越舉步維艱。

（2）建議

基于上述調(diào)查結(jié)果和分析，為了進一步縮小保證法律規(guī)范與社會認知之間的距離，加強二者之間的聯(lián)系，我們擬提出如下建議：

1）考慮到中國依然存在著強大的熟人社會傳統(tǒng)，法律可以對私人保證法律關(guān)系中的保證人考慮適當(dāng)減輕其經(jīng)濟賠償責(zé)任

我國保證責(zé)任強調(diào)經(jīng)濟責(zé)任的承擔(dān)方式比較嚴格，然而眾所周知的是，這種以經(jīng)濟責(zé)任為主的保證責(zé)任并非我國傳統(tǒng)法律發(fā)展而來，而是西方的舶來品?？紤]到我國傳統(tǒng)的熟人社會背景對現(xiàn)階段人們法律意識的深刻影響，私人之間保證法律關(guān)系建立過程中，人們并不將保證人的經(jīng)濟賠償責(zé)任放在首位，而是希望保證人承擔(dān)起保障契約安全順利履行的責(zé)任。據(jù)此，我們認為，在私人保證法律關(guān)系中，我國擔(dān)保法在對保證人的法律責(zé)任進行規(guī)定時可以適當(dāng)弱化或減輕其經(jīng)濟賠償責(zé)任，這或許可以緩解我國現(xiàn)階段保證人難覓的現(xiàn)狀。

2）在私人保證法律關(guān)系中，法律對保證人資格的規(guī)定可以適當(dāng)增加“信譽擔(dān)保”的引導(dǎo)性條款

受我國法律對保證人經(jīng)濟責(zé)任規(guī)定的影響，我國法律對保證人資格的規(guī)定也一脈相承的從經(jīng)濟背景方面對當(dāng)事人進行引導(dǎo)，而在現(xiàn)實社會私人之間的保證法律關(guān)系中，人們認為保證人的信譽與經(jīng)濟背景的關(guān)系并不十分緊密，即使經(jīng)濟背景不強，但是只要具有信譽，口碑好，也會被人們邀請作保。我國現(xiàn)行法律對保證人資格的規(guī)定也可以嘗試允許具有良好信譽的人以自身信譽作保。同時，我國還應(yīng)該建立相應(yīng)的制度對此進行規(guī)范管理，我國可以建立社會信用登記管理評級制度及信用黑名單制度，通過信用登記管理評級制度，將信譽良好的保證人依據(jù)不同的專長和行業(yè)進行信譽評級和管理，并向公眾公示，由公眾根據(jù)自身情況進行選擇。而信用黑名單制度則將一些信譽不好的不能擔(dān)當(dāng)保證人的名單向社會公示，以提高人們的警覺性。這些制度一方面既可以減少保證人的保證成本，讓人們積極擔(dān)當(dāng)保證人，另一方面可以讓中國這樣一個依然存續(xù)著的熟人社會對保證人的信譽進行監(jiān)督，熟人社會的道德評價也是非常銳利的思想武器，這對保證人的不誠信行為可以起到一定的預(yù)防作用，并可以減少國家的監(jiān)督成本。

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