童列春

(浙江工商大學(xué)法學(xué)院，杭州310018)

為了規(guī)范征地拆遷中的利益關(guān)系，1991年1月18日國務(wù)院通過《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，2001年6月13日作出修改。在這個(gè)《條例》導(dǎo)引下，暴力拆遷盛行，民眾的財(cái)產(chǎn)權(quán)被侵害，商家因拆暴富，政府聚攬巨額財(cái)富，引發(fā)社會(huì)極端對(duì)抗，頻頻出現(xiàn)血案和群體事件，學(xué)界認(rèn)為憲法和物權(quán)法規(guī)則被虛置，指認(rèn)條例為惡法。在此背景下，2011年1月21日，國務(wù)院590號(hào)令公布《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》。新《條例》生效之后，拆遷血案仍有發(fā)生。筆者認(rèn)為問題關(guān)鍵不在于條文的變化，而在于如何衡平征地拆遷中的各方利益，依法形成公平的利益秩序。

一、征地拆遷利益格局的大背景

社會(huì)政策導(dǎo)向構(gòu)成征地拆遷利益格局的大背景，在這個(gè)大背景下，各方作出判斷，進(jìn)行行動(dòng)選擇。

1．加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展中凸顯的GDP導(dǎo)向。社會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)增長保持高的預(yù)期值，GDP增長目標(biāo)成為各級(jí)政府工作重心，經(jīng)濟(jì)增長成為官員政績考核中的硬指標(biāo)。1991年和2001年的《拆遷條例》制定宗旨的重點(diǎn)是“保障建設(shè)項(xiàng)目順利進(jìn)行”?！爱?dāng)時(shí)的背景是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展加快，各地?zé)o不大搞規(guī)劃建設(shè)，架橋鋪路、招商引資，興建項(xiàng)目，而拆遷成為許多地方發(fā)展經(jīng)濟(jì)要做的第一件事，是所有宏偉藍(lán)圖得以實(shí)施的前提?！雹侔俣劝倏?《新拆遷條例》相關(guān)討論，http:／／baike．baidu．com/view/3215780．htm#sub3215780．2011 年 4 月 28 日最后訪問。在分稅制中，中央與地方的事權(quán)與財(cái)權(quán)分配失衡，地方所得稅收份額無法支持地方事務(wù)開支和經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，各地政府無一例外地依賴土地財(cái)政。通過土地征收程序，將土地上原有的權(quán)利人——房屋所有者和耕作者從土地上清出，變?yōu)檎梢越灰椎耐恋匾該Q取資金。

2．土地資源溢價(jià)帶來的暴利。土地從農(nóng)業(yè)用地變?yōu)樯虡I(yè)用地時(shí)，其市場價(jià)值得到釋放，土地溢價(jià)利益成為各方爭奪對(duì)象。地方政府借助公共權(quán)力，掌握土地性質(zhì)、用途轉(zhuǎn)換的決定權(quán)，以發(fā)展經(jīng)濟(jì)和公共利益為出發(fā)點(diǎn)，順便搭載部門利益，通過占有土地資源溢價(jià)獲得大量財(cái)政收入。近年來，我國地方政府在稅收之外開辟了巨大的財(cái)源，2009年為1．4萬億元，2010年達(dá)到2．7萬億元，當(dāng)年的土地出讓收入占地方財(cái)政收入的近45%，2011年為3．32萬億，2012年為2．7萬億［1］。開發(fā)商通過資本力量、商業(yè)才能和市場勢力，成為利益分配中的贏家，房地產(chǎn)業(yè)以超常速度造就了大批超級(jí)富豪。原有土地權(quán)利人守住土地就等于守住財(cái)富，失去土地就等于失去既有和可得財(cái)富，征地拆遷成為原權(quán)利人利益實(shí)現(xiàn)的最后機(jī)會(huì)。

3．社會(huì)轉(zhuǎn)型中強(qiáng)者勢力失控。土地財(cái)政就是將農(nóng)民手中的土地拿來變賣給商人，從中獲得的財(cái)政收入。政府既是參與分利的當(dāng)事人，又是游戲規(guī)則的制定者和執(zhí)行者，并有權(quán)力對(duì)任何他方進(jìn)行強(qiáng)制。政府將“公共目的”的土地征用和“商業(yè)目的”的土地征用混雜在一起;在低價(jià)征用和高價(jià)出讓的過程中，政府獲得壟斷暴利。在現(xiàn)有的法制架構(gòu)中，政府行政權(quán)力受到立法和司法機(jī)關(guān)的制約。但是，在拆遷關(guān)系中，無論是人大、政協(xié)這樣的民意機(jī)構(gòu)還是法院、檢察院這樣的司法機(jī)構(gòu)，均不能有效地制約政府權(quán)力膨脹。在1991年和2001年的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》中，政府制定的規(guī)則突破了憲法、民法的相關(guān)規(guī)則;在隨后的拆遷實(shí)踐中，即使發(fā)生了大量的血拆事件，從未見過人大、政協(xié)這樣的機(jī)構(gòu)正式對(duì)條例提出質(zhì)疑或者對(duì)地方政府進(jìn)行質(zhì)詢。司法機(jī)關(guān)保持隱退狀態(tài)，沒有能力在政府、開發(fā)商和被拆遷戶之間充當(dāng)裁判者角色，司法維護(hù)公民合法權(quán)益的功能喪失。在政府系統(tǒng)內(nèi)部，中央對(duì)地方監(jiān)督關(guān)系也存在失衡現(xiàn)象。在征地拆遷過程中，農(nóng)民與地方政府直接對(duì)立，中央政府處于超脫地位，農(nóng)民期望中央政府能夠制約地方政府?！稗r(nóng)民積極運(yùn)用國家法律和中央政策維護(hù)其政治權(quán)利和經(jīng)濟(jì)利益不受地方政府和地方官員侵害?！保?］農(nóng)民試圖通過上訪等方式將問題上交，地方政府也對(duì)于中央政府的監(jiān)督有所忌憚。但是，在推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大局方面，中央政府與地方政府具有一致性，這又弱化了中央政府對(duì)地方政府的約束力度。《物權(quán)法》第4條規(guī)定:“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯?！弊魧?duì)于房屋的所有權(quán)和房屋底下的建設(shè)用地使用權(quán)，都是受憲法、物權(quán)法明確保護(hù)的權(quán)利，依法享有占有、使用、收益、處分權(quán)能，但是，在征收關(guān)系中，當(dāng)事人對(duì)于財(cái)產(chǎn)的自由意志受到限制。在政府權(quán)力意志和商家資本勢力面前，被拆遷人沒有選擇同意與否的余地。2001年《拆遷條例》第16條規(guī)定，“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級(jí)人民政府裁決。裁決應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起30日內(nèi)作出。當(dāng)事人對(duì)裁決不服的，可以自裁決書送達(dá)之日起3個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。拆遷人依照本條例規(guī)定已對(duì)被拆遷人給予貨幣補(bǔ)償或者提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。”拆遷與否由政府單方面決定，住戶即使訴諸司法程序也不能阻止政府的拆遷行為。

開發(fā)商擁有資本強(qiáng)勢，資本在任何社會(huì)中都是一種強(qiáng)橫勢力，在一個(gè)常態(tài)的社會(huì)中，總是通過政權(quán)對(duì)于資本勢力進(jìn)行約束。政權(quán)掌握者總是運(yùn)用正規(guī)的國家機(jī)制調(diào)節(jié)資本勢力和普通民眾生存利益，最終通過利益妥協(xié)形成各方接受的社會(huì)秩序。在中國古代社會(huì)中，以皇權(quán)為代表的政權(quán)一般總是站在農(nóng)民的立場上制約豪強(qiáng)對(duì)于土地的兼并，保障土地與農(nóng)民的有效結(jié)合;一旦皇權(quán)不能有效制約豪強(qiáng)，天下就會(huì)大亂。二戰(zhàn)以后，發(fā)達(dá)資本主義國家通過民主政治最終促成資本階級(jí)與勞動(dòng)階級(jí)的戰(zhàn)略性妥協(xié)，資本階級(jí)尊重勞動(dòng)階級(jí)符合文明性的基本生存要求，勞動(dòng)階級(jí)尊重資本階級(jí)產(chǎn)業(yè)組織活動(dòng)中的領(lǐng)導(dǎo)地位;這種妥協(xié)帶來了戰(zhàn)后西方社會(huì)的和諧。在當(dāng)下的土地拆遷關(guān)系中，政府強(qiáng)權(quán)并未有效地約束資本強(qiáng)權(quán)。

4．利益重組中弱者利益保護(hù)不足。在拆遷關(guān)系中，住戶處于弱勢地位。土地之上寄托著農(nóng)民的生存利益，土地被征意味著農(nóng)民喪失生存之本，被迫轉(zhuǎn)換生存方式。依據(jù)《土地管理法》第47條規(guī)定，在土地征收過程中，失地農(nóng)民所分得的利益份額是土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)。而這幾項(xiàng)費(fèi)用的計(jì)算依據(jù)是“原用途”的“該耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值”。由于農(nóng)業(yè)是弱質(zhì)產(chǎn)業(yè)，耕作的產(chǎn)值微乎其微，依據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的補(bǔ)償數(shù)額嚴(yán)重偏低。而被征用的土地多數(shù)具備商業(yè)利用價(jià)值，有些在農(nóng)民手中已經(jīng)進(jìn)行了商業(yè)利用;依據(jù)法律規(guī)定的條件進(jìn)行的補(bǔ)償有失公平。相關(guān)立法并未有效衡平各方利益，農(nóng)民土地的增值利益主要為地方政府和開發(fā)商瓜分，失地農(nóng)民的補(bǔ)償在現(xiàn)實(shí)中被層層盤剝。房屋是人們的基本生活資料，對(duì)于普通民眾而言，房屋是其最大的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)。對(duì)于被拆遷人而言，其利益損失包含兩個(gè)方面:其一，現(xiàn)有房產(chǎn)損失。在1991年以前的城市拆遷過程中，涉及的往往是單位住房，對(duì)住戶而言，住房損失由單位消化，拆掉的住房會(huì)由單位做出相等的補(bǔ)償。公房改革以后，個(gè)人直接面對(duì)政府和商家。現(xiàn)有市場環(huán)境中，通貨膨脹屬于常態(tài)，房價(jià)不斷上漲，貨幣補(bǔ)貼不足以購買相應(yīng)的房屋。政府部門單方面制定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)重滯后，在市場價(jià)格急劇變化面前，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)威性與正當(dāng)性相分離。商家以此標(biāo)準(zhǔn)作為權(quán)威補(bǔ)償依據(jù)，無異于“依法”搶奪。被拆遷人不可能愿意依據(jù)行政規(guī)則接受補(bǔ)償條件，政府和開發(fā)商要想拿走住戶手中既有的房產(chǎn)利益，往往只能使用暴力，由此必然形成制度性暴力依賴。其二，失去分享土地溢價(jià)的可能性。土地使用權(quán)的潛在價(jià)值在拆遷過程中釋放出來，變成實(shí)際利益，現(xiàn)有法律規(guī)則擠占了既有權(quán)利人分享利益的可能性。在征地活動(dòng)中，從所有權(quán)意義上看，直接失去土地的是村集體。在農(nóng)村土地以土地承包經(jīng)營權(quán)的方式發(fā)包出去之后，集體對(duì)農(nóng)村土地缺乏控制手段，也喪失了對(duì)土地的實(shí)際支配權(quán)。集體土地所有權(quán)在征地面前沒有法權(quán)所擁有的基本對(duì)抗力，村集體的所有權(quán)意志得不到尊重。“在我們調(diào)查過的村莊，不論是在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的東部地區(qū)，如上海郊區(qū)，還是在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)的西部地區(qū)，如銀川郊區(qū)、宜賓的山村;也不論是政府征地，還是企事業(yè)單位占用土地，上至城市改造、重點(diǎn)工程施工，下至大學(xué)擴(kuò)建校園、污水廠建廠房，甚至鄉(xiāng)政府蓋辦公樓，所有征地都是單向確定的，即征用土地的一方?jīng)Q定要征地，而所謂擁有土地集體產(chǎn)權(quán)的村民自治組織到此時(shí)頂多可以在補(bǔ)償費(fèi)上講講價(jià)錢，對(duì)于征地本身卻不能說‘不’。這就是說，在涉及村民最基本的生存資料——土地的轉(zhuǎn)讓時(shí)，村莊的集體產(chǎn)權(quán)是絕對(duì)單向的、非排他性的。”［3］村集體無法在征地活動(dòng)中成為分散農(nóng)民的組織力量，以形成更強(qiáng)的談判能力來保護(hù)村民利益。結(jié)果導(dǎo)致耕地銳減，土地征用的價(jià)格偏離市場價(jià)值、補(bǔ)償偏低或保障不到位。直接后果是農(nóng)民因補(bǔ)償不合理和保障缺位而成為無地種、無班上和無保障的“三無”農(nóng)民。被征地農(nóng)民的權(quán)益在征地過程中受到嚴(yán)重?fù)p害，生存和發(fā)展陷入困境等等［4］。

二、利益爭奪中的法權(quán)模糊化

在既有法制中，各方利益行為均能夠找到明確的法律依據(jù)，并不存在法權(quán)不清問題。各方從自身利益出發(fā)，選擇性地利用一些法律制度，規(guī)避另一些法律制度。在人為釋放的煙幕下，個(gè)人利益、集團(tuán)利益和公共利益之間展開角力。

1．政府角色錯(cuò)位為分利一方。政府是經(jīng)濟(jì)建設(shè)的策劃、組織和推動(dòng)者，由于政府深度參與經(jīng)濟(jì)過程，不可避免地成為利益沖突的相對(duì)方，難以踐行社會(huì)公平維護(hù)者的角色。各級(jí)地方政府均為本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展設(shè)計(jì)了宏偉藍(lán)圖，渴望獲得建設(shè)資金，而土地成為斂財(cái)之道，通過各種改革試點(diǎn)名目，征用大量土地通過市場機(jī)制轉(zhuǎn)化為財(cái)政收入。從土地征收、拆遷過程來看，土地是從住戶的手中流向政府手中，再賣到商人手中，政府是其中獲得最大利益份額的分利集團(tuán)。既然拆遷工程是為了推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，目的的合法性和合理性一般性地泛化為拆遷本身的合法性和合理性。那么，人大政協(xié)、黨政工團(tuán)、司法機(jī)構(gòu)從道義上似乎需要形成一種合力，共同促成拆遷所指向的經(jīng)濟(jì)建設(shè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，其他權(quán)力機(jī)關(guān)均成為政府的附和者。通過《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，政府自己確認(rèn)了行政強(qiáng)制拆遷的權(quán)力;由于政府本身卷入利害沖突之中，這種強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力就喪失了約束。農(nóng)民最多是把中央政策法規(guī)規(guī)定的權(quán)利當(dāng)作自己應(yīng)得的權(quán)利去抵制地方政府及其官員的侵犯［4］。

2．商業(yè)利益披上公共利益的外衣。我國《憲法》第10條第2款規(guī)定:“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地進(jìn)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！薄段餀?quán)法》第42條第1款做出相同規(guī)定。公共利益賦予征地活動(dòng)以法權(quán)依據(jù)和道義基礎(chǔ)，也是住戶接受或者忍受房產(chǎn)、地產(chǎn)變更或喪失的可接受性基礎(chǔ)。

商業(yè)利益在某種程度上與公共利益具有相關(guān)性，易于被模糊為公共利益本身。華遠(yuǎn)地產(chǎn)股份有限公司董事長任志強(qiáng)認(rèn)為，“現(xiàn)在有一個(gè)重大的概念錯(cuò)誤，就是在拆遷中劃分公共利益與商業(yè)利益。所有的都是公共利益。土地收益是公共利益，實(shí)現(xiàn)城市規(guī)劃是公共利益，商業(yè)服務(wù)是公共利益，解決就業(yè)是公共利益，提供稅收是公共利益，危房改造是公共利益。”①百度百科:《新拆遷條例》相關(guān)討論，http:／／baike．baidu．com/view/3215780．htm#sub3215780．2011年4月28日最后訪問。商人在追逐利潤的同時(shí)完成了經(jīng)濟(jì)組織運(yùn)行工作，是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中實(shí)際任務(wù)的承擔(dān)者，政府的規(guī)劃通過商人之手落實(shí)。在GDP亢奮的政策環(huán)境下，政府需要依賴商人，各地爭相開出優(yōu)越條件招攬商人。由于在推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的協(xié)作關(guān)系，政府樂于送給商家公共利益的外衣，用“公共目的”包裹“商業(yè)目的”。披上公共利益外衣的目的在于從道義上與大局相連接，獲得損害住戶利益的正當(dāng)性，將本來需要通過協(xié)商解決的市場交易活動(dòng)變?yōu)橐揽空?quán)力量征收的強(qiáng)制行為。2003年國土資源部的調(diào)查報(bào)告中指出，“我國土地征用的目的已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出公共利益范疇，而國家動(dòng)用征地權(quán)來滿足城市化用地需求在某種程度上已為政策法規(guī)所承認(rèn)，這種現(xiàn)象在世界上是絕無僅有的?！保?］

3．暴利心理綁架了生存利益。拆遷是利益的爭奪，住戶沒有選擇地處在其中。在利益關(guān)系被各方模糊的情形中，住戶對(duì)于相關(guān)各方缺乏基本信任，對(duì)于自身利益喪失保持高度警覺。同時(shí)，實(shí)現(xiàn)利益最大化的取向也普遍存在，有些住戶甚至有牟取暴利的心理?，F(xiàn)實(shí)中最常見的現(xiàn)象是農(nóng)民“搶種房屋”，以獲得更多的補(bǔ)償。另外，拆遷是一個(gè)群體性活動(dòng)，多數(shù)住戶簽署了協(xié)議，一戶沒有簽署，就無法實(shí)現(xiàn)交地。一戶人家足以綁架相關(guān)各方，以要求獲得額外利益。在拆遷過程中，也存在“堅(jiān)持就是利益”現(xiàn)象，在住戶整體處于劣勢的情形中，單個(gè)住戶也擁有通過要挾獲取暴利的可能性。

4．國家所有權(quán)吞沒了其他物權(quán)。在拆遷關(guān)系之中，利益爭奪的焦點(diǎn)明明是地權(quán)，到法律條文中卻糾結(jié)于房屋產(chǎn)權(quán)，這種策略選擇本身就是掩蓋實(shí)質(zhì)問題?！稇椃ā返?0條規(guī)定，“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！眹覍?duì)農(nóng)村土地集體所有權(quán)進(jìn)行限制，集體土地所有權(quán)不具有轉(zhuǎn)讓性，集體組織只能將農(nóng)村土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給國家;至于是否愿意轉(zhuǎn)讓給國家，集體意志并沒有得到尊重，由政府單方面決定。在國家與農(nóng)村社會(huì)之間的權(quán)力與交換關(guān)系中，從整體上看，由于國家行為的不規(guī)范、司法體系和農(nóng)村社會(huì)軟弱等原因，這種交換并沒有形成可以“討價(jià)還價(jià)”的政治交換模式［6］。從法權(quán)上，國家所有權(quán)吞沒了集體土地所有權(quán)，背離了私法中所有權(quán)一體保護(hù)原則。

近年來，中國社會(huì)人口老齡化程度正在逐步加深，《中國老齡產(chǎn)業(yè)發(fā)展報(bào)告》指出，2022-2030年，我國60歲以上老年人將由2.6億增長到3.7億，“空巢老人”占老年人口比例近50%，失能、半失能老年人占比達(dá)18.3%。預(yù)計(jì)到2030年，我國需要專業(yè)化養(yǎng)老護(hù)理員6800萬人，養(yǎng)老護(hù)理員越來越稀缺。

住戶對(duì)于房屋下面的土地享有用益物權(quán)，表現(xiàn)為建筑用地使用權(quán)或宅基地使用權(quán)?！段餀?quán)法》第30條規(guī)定，“因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力?！痹诤戏ǖ慕ㄖ锼袡?quán)產(chǎn)生之時(shí)，就獲得了建筑用地使用權(quán)。依據(jù)我國現(xiàn)有的法權(quán)政策，“地隨房走，房隨地走”。合法的私人住宅必然擁有合法的土地使用權(quán)，這是住戶享有的一項(xiàng)用益物權(quán)?！段餀?quán)法》第121條規(guī)定，“因不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被征收、征用致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的，用益物權(quán)人有權(quán)依照本法第四十二條、第四十四條的規(guī)定獲得相應(yīng)補(bǔ)償?！痹谡鞯夭疬w關(guān)系中，住戶對(duì)土地的用益物權(quán)被國家所有權(quán)吞沒，私權(quán)保護(hù)原則在征地拆遷關(guān)系中被背離。

5．正式程序的游戲化運(yùn)用。有權(quán)制定規(guī)則的一方既可以通過立法活動(dòng)將其不當(dāng)利益“合法化”，又可以通過正式程序的游戲化將法律程序的形式與精神相分離，運(yùn)用程序的形式去實(shí)現(xiàn)程序所要防范的行為。

其一，政府從關(guān)鍵的征收環(huán)節(jié)退出?！八^拆遷，其實(shí)分兩步:征收和拆遷。…要拆遷，首先是政府征收土地，并對(duì)居民進(jìn)行補(bǔ)償、安置;然后，開發(fā)商也好，相關(guān)方也好，進(jìn)入、拆遷、重建。在征收土地環(huán)節(jié)，當(dāng)事人只有政府和被拆遷的居民。而2001版《拆遷條例》，實(shí)際上兩步并成了一步走，將本應(yīng)在征收環(huán)節(jié)，由政府負(fù)責(zé)的補(bǔ)償、安置內(nèi)容，交給了拆遷環(huán)節(jié)，于是出現(xiàn)了第三方，即拆遷人。其實(shí)就是開發(fā)商?！钡K于現(xiàn)有憲政等制度約束，《拆遷條例》中策略性地?cái)M制出第三方，將政府從本該直接負(fù)責(zé)的當(dāng)事人位置上置換出來。開發(fā)商處于私主體地位，法律對(duì)其重保護(hù)而輕約束。開發(fā)商受到的法律約束比政府少，通過身份置換，政府?dāng)R置了法律約束;而承接了政府當(dāng)事人地位的開發(fā)商，又不可能成為行政法上的被告，規(guī)避了應(yīng)有的法律約束。

其二，錯(cuò)用權(quán)威地位制定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。2001年《拆遷條例》第23條規(guī)定，“拆遷補(bǔ)償?shù)姆绞娇梢詫?shí)行貨幣補(bǔ)償，也可以實(shí)行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。除本條例第二十五條第二款、第二十七條第二款規(guī)定的外，被拆遷人可以選擇拆遷補(bǔ)償方式?！?/p>

第24條規(guī)定，“貨幣補(bǔ)償?shù)慕痤~，根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)市場評(píng)估價(jià)格確定。具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定?！边@些存在漏洞的法律規(guī)定，便利政府部門的操作。一方面，政府仍然是拆遷關(guān)系中土地利益的分利方;另一方面，各地政府制定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，提供給開發(fā)商作為補(bǔ)償?shù)臋?quán)威依據(jù)，成為開發(fā)商對(duì)付住戶的利器?？梢?，利益爭議的當(dāng)事人規(guī)避程序約束，自定裁判標(biāo)準(zhǔn)，自留操作空間，目的在于低成本拿到住戶的土地。

其三，虛置司法機(jī)構(gòu)。由于政府的強(qiáng)勢地位，政府推動(dòng)的項(xiàng)目鮮有被司法機(jī)關(guān)叫停的現(xiàn)象。司法機(jī)關(guān)在不能獨(dú)立、公正裁決的情形中，往往策略性地選擇沉默。對(duì)于拆遷引發(fā)的糾紛，法院一般選擇不予受理。其后果是，依據(jù)憲法、行政法、物權(quán)法和訴訟法等相關(guān)法律規(guī)定形成的法權(quán)系統(tǒng)在拆遷關(guān)系中被虛置，法定權(quán)利裝飾化，法定程序圈套化，拆遷活動(dòng)背離正義，不能使利益當(dāng)事人和社會(huì)公眾信服，不能通過正式程序解決問題。

三、虛置法律制度的利益行動(dòng)選擇

1．政府的放縱策略。中國法律已經(jīng)形成相互協(xié)調(diào)的網(wǎng)絡(luò)，確認(rèn)了公民的合法權(quán)益，“無法可依”的情況已經(jīng)不存在。拆遷過程中大量的野蠻、暴力、脅迫方式都是非法的，在憲法上被確定地否定，在行政法上是肯定的無權(quán)，在民法上是明白的侵權(quán)，在刑法上有明確的罪名，三大訴訟法也分別提供了程序規(guī)范，即便是在城市房屋拆遷管理?xiàng)l例中也沒有賦予拆遷人這樣的權(quán)力。為什么這么多的法律規(guī)范均不能發(fā)揮作用?為什么暴力血拆能夠頂著法網(wǎng)推行呢?關(guān)鍵在于政府沒有處于社會(huì)公平維護(hù)者的位置，對(duì)于資本強(qiáng)勢的開發(fā)商沒有監(jiān)督約束，反而采取放縱策略。

蔡定劍認(rèn)為，“這些年經(jīng)濟(jì)發(fā)展都很快，其中很大一部分是政府依靠土地財(cái)政和拆遷來支持著這種財(cái)政。政府之外加上開發(fā)商現(xiàn)在就是權(quán)貴經(jīng)濟(jì)，商人通過其他手段影響政府賺錢，這就是驅(qū)動(dòng)他們采取強(qiáng)制暴力手段拆遷的源泉。”①百度百科:《新拆遷條例》相關(guān)討論，http:／／baike．baidu．com/view/3215780．htm#sub3215780．2011年4月28日最后訪問。多數(shù)地方政府惡意運(yùn)用執(zhí)政技巧，將手中的正式權(quán)力采用非正式的方式行使。政府將征收與拆遷捆綁，以拆遷手段解決征收問題，將自己從征收關(guān)系的相對(duì)方位置上置換出來，竊據(jù)裁判者位置來制定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。開發(fā)商承受了原屬于政府的位置，成為拆遷人，拿出政府制定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)作為權(quán)威依據(jù)。這種安排的結(jié)果是:政府找到開發(fā)商作為替身，如果出現(xiàn)暴力拆遷，也非政府直接出手。開發(fā)商以民事糾紛的名義完成不法甚至犯罪的拆遷行為，其違法犯罪行為并不會(huì)得到公權(quán)機(jī)構(gòu)的實(shí)際追究。

2．開發(fā)商私暴力的合法性包裝。因拆遷補(bǔ)償難以達(dá)成一致，一些開發(fā)商對(duì)拒絕拆遷的“釘子戶”，采取恐嚇、威逼、停水、斷電甚至非法限制人身自由等手段，或者強(qiáng)行推倒房屋，有地方還出現(xiàn)開發(fā)商雇兇手傷害或殺害“釘子戶”。開發(fā)商的私人暴力在法治社會(huì)不具有任何合法性，性質(zhì)屬于違法犯罪活動(dòng);開發(fā)商只能通過政府的放縱，司法機(jī)關(guān)的緘默來進(jìn)行私人暴力活動(dòng)。在有些地方，開發(fā)商的私人暴力活動(dòng)得到政府的直接支持，城管與防暴警察直接參與強(qiáng)制拆遷，公共暴利機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)私人運(yùn)用，出現(xiàn)所謂“千人大拆遷”等宏大場面。這些違法犯罪活動(dòng)勉強(qiáng)包裝于民事糾紛和推動(dòng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)大局之中。

3．住戶自力救濟(jì)的回歸?！稇椃ā返?3條第1款規(guī)定，“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。”《物權(quán)法》第37條規(guī)定，“侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請(qǐng)求損害賠償，也可以請(qǐng)求承擔(dān)其他民事責(zé)任。”問題是住戶無力將這些紙上的權(quán)利在現(xiàn)實(shí)中兌現(xiàn)。三大訴訟法從條文上設(shè)計(jì)了完整的訴權(quán)，但是這些程序設(shè)計(jì)并不能實(shí)際地為住戶解決問題提供一個(gè)理性的出路。由于正當(dāng)程序的不可用，住戶只能回歸自力救濟(jì)，包括自毀式、攻擊式、要挾綁架式。這些自力救濟(jì)并非單純法律意義上的自力救濟(jì)，而是通過極端行為引起社會(huì)各方關(guān)注，通過媒體、網(wǎng)絡(luò)整合陌生的支持者，通過同情和看熱鬧整合社區(qū)支持者，增強(qiáng)自己一方博弈能力;將個(gè)案的利益沖突問題政治化，由拆遷事件演變?yōu)槿后w事件，通過群體事件方式逼出政府這樣的幕后當(dāng)事人。

總之，各方選擇以規(guī)避法律為出發(fā)點(diǎn)，均依賴潛規(guī)則，共同虛置了司法權(quán)力;結(jié)果，策略擠占了道義，演化為暴力強(qiáng)拆與拼命對(duì)抗，形成暴力對(duì)決下的無秩序。

四、法律秩序重建中的制度理性

利益秩序重建既要回應(yīng)公共利益界定、征收的程序、補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、爭端解決機(jī)制、強(qiáng)制拆遷程序等突出問題，又要在深層次上回歸法治理性。

1．制度政策回歸理性。從某種意義上說，暴力拆遷是政府的一種執(zhí)政方式，是在過度強(qiáng)化的經(jīng)濟(jì)增長指標(biāo)約束下的一種經(jīng)濟(jì)資源汲取策略。對(duì)于中國近三十年的發(fā)展模式，在肯定其成就同時(shí)也需要反思其妥當(dāng)性。考慮我們付出了何種代價(jià)?地球環(huán)境和人類心理能否支撐這種發(fā)展?這種發(fā)展背后是否隱藏著“發(fā)展的災(zāi)難”?社會(huì)是否需要走出GDP亢奮，恢復(fù)正常的發(fā)展定位?

尊重權(quán)利、尊重公益、尊重司法應(yīng)該是一個(gè)社會(huì)的常態(tài)，這種法權(quán)秩序是比GDP指標(biāo)更為重要的公共利益?！恫疬w條例》以管理為核心，擠占了公民合法財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。在閉門立法中，利益集團(tuán)將法律規(guī)則私有化，用法律規(guī)范表達(dá)集團(tuán)利益。只有通過立法民主，體現(xiàn)各方的利益與意志，符合憲法、行政法、民法規(guī)定，并能夠與訴訟法兼容的新《條例》才能真正維護(hù)公共利益，保障被征收人合法權(quán)益，這樣的法律才能有效調(diào)整拆遷關(guān)系，成為有效立法。在快速的城鎮(zhèn)化過程中，拆遷不可避免。但是，需要以對(duì)民眾的基本生存利益保護(hù)為前提，獲得民眾對(duì)政府的信任和對(duì)法律的尊重，將拆遷關(guān)系調(diào)整、拆遷矛盾解決納入理性渠道。從某種意義上，新條例并非在原有法治設(shè)計(jì)基礎(chǔ)上的進(jìn)步，只是重申了既有法治的尊嚴(yán)，政府作出改變不當(dāng)行為方式、回歸守法渠道的一種承諾。

尊重既有的法治秩序，政府作為不得逸出法治約束，政府應(yīng)該實(shí)現(xiàn)功能歸位，進(jìn)行信任和權(quán)威重建。落實(shí)國家權(quán)力制衡，立法、行政、司法之間形成良性互動(dòng)。各方利益需要兼顧，法律已經(jīng)確認(rèn)的權(quán)利、自由需要保障。在新《條例》之中，行政強(qiáng)制拆遷將被取消，須由政府申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。這種改變的關(guān)鍵是法院是否有能力作出獨(dú)立的判斷和公正的裁決;如果法院的意志繼續(xù)屈從于政府的意志，法院將取代商人成為打手角色。財(cái)富暴力需要約束，政府應(yīng)該監(jiān)督財(cái)富暴力，以政治強(qiáng)權(quán)制約資本強(qiáng)權(quán)。

2．明晰和均衡各方利益。在現(xiàn)代法治框架內(nèi)，政府主要通過稅收獲得其利益份額，憲政規(guī)定稅收法定。一方面，稅收法定的目的就是防止政府無限擴(kuò)大自己的份額，通過法律明確了政府獲得和支配社會(huì)財(cái)富的份額;另一方面，稅收法定是對(duì)公眾財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)。在土地財(cái)政中，政府通過下位的立法和靈活的政策措施，突破了現(xiàn)代法治所設(shè)定的基本制度約束。政府只能為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。商家代表商業(yè)利益，保護(hù)其合法合理的商業(yè)利潤，但需要?jiǎng)兿鹿怖娴耐庖?。在兩極分化嚴(yán)重、貧富對(duì)立情緒彌漫的社會(huì)環(huán)境下，節(jié)制資本、約束資本暴力應(yīng)該成為我國的大政方針和立法政策。私人合法權(quán)益需要得到尊重。私人的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)，商人和政府不能侵害住戶的合法權(quán)益。同時(shí)，拆遷戶不同層次利益需要分層保護(hù)。對(duì)于住戶的基本生存利益需要成為政策上的高壓線，政府和商家一旦侵害，均須承擔(dān)法律重責(zé)。對(duì)于住戶合法的財(cái)富利益，包括既得利益與可得利益，均須在現(xiàn)有的法律約束下進(jìn)行保護(hù)。在土地征收方面，還應(yīng)尊重農(nóng)民的土地發(fā)展權(quán)?！稗r(nóng)村土地所有權(quán)主體是農(nóng)村集體，其農(nóng)村土地發(fā)展權(quán)就應(yīng)歸屬農(nóng)村集體”［7］，在確定土地發(fā)展權(quán)歸屬于農(nóng)民的基礎(chǔ)上，采取“以發(fā)展權(quán)移轉(zhuǎn)為主，輔之以國家購買發(fā)展權(quán)”的土地開發(fā)利用模式［8］。經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展并非僅僅依賴政府征地一種模式，由原農(nóng)民完全自主開發(fā)自有土地，更有利于構(gòu)建和諧社會(huì)。例如華西村和南山集團(tuán)等全國約8000個(gè)村莊或集團(tuán)，將本村土地100%實(shí)現(xiàn)了土地資源內(nèi)部資本化。上世紀(jì)90年代中期的珠三角、長三角地區(qū)以及膠東、遼東等地部分城郊社隊(duì)自主土地開發(fā)占非農(nóng)用地70%以上的，一般也能實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)和諧［9］。

3．完善制度規(guī)則設(shè)計(jì)。一是立法宗旨變化。1991年《拆遷條例》第1條規(guī)定的宗旨中，“保障城市建設(shè)順利進(jìn)行”具有突出的地位，“保護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益”居于其次。2001年《拆遷條例》中，僅僅是做了順序上調(diào)整，將“保護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益”前移，但是實(shí)際效果上并沒有作出實(shí)質(zhì)性改進(jìn)。新《條例》第1條規(guī)定，“為了規(guī)范國有土地上房屋征收與補(bǔ)償活動(dòng)，維護(hù)公共利益，保障被征收房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益，制定本條例?！蓖怀隽恕熬S護(hù)公共利益”，“保障被征收房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益”，超越了“保障城市建設(shè)順利進(jìn)行”。二是完善補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償金額，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價(jià)格。被征收房屋的價(jià)值，由具有相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)，按照房屋征收評(píng)估辦法評(píng)估確定。三是保障正義程序。應(yīng)該釋放多種社會(huì)程序的效能，包括人大的議事和監(jiān)督程序、法院的審理和裁判程序、行政內(nèi)部監(jiān)督程序以及社會(huì)輿論表達(dá)程序。立法程序中需要堅(jiān)持民主，在立法中實(shí)現(xiàn)各方利益均衡;執(zhí)行程序中貫徹公開、公正、公平，通過程序正義賦予法律和行政機(jī)關(guān)的權(quán)威性。四是確認(rèn)執(zhí)行機(jī)構(gòu)。依據(jù)新的規(guī)則，行政強(qiáng)拆將被取消，需要由政府申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。重要的是法院能夠處于公正、中立的地位，強(qiáng)拆執(zhí)行機(jī)構(gòu)本身守法，社會(huì)基本信任執(zhí)行機(jī)構(gòu)的公正性、基本接受強(qiáng)制機(jī)構(gòu)的權(quán)威性。五是落實(shí)法律責(zé)任。法律責(zé)任需要能夠約束各方行為。對(duì)于地方政府需要強(qiáng)化和落實(shí)憲法、行政法責(zé)任和民事責(zé)任，落實(shí)問責(zé)制;對(duì)于涉及違法犯罪的政府官員，需要追究刑事責(zé)任。對(duì)于商人的非法行為，依法落實(shí)民事責(zé)任、行政法責(zé)任和刑事責(zé)任。