■ 王 輝 鄭雪倩 高樹寬 劉 宇 紀(jì) 磊 王 玲

近年來出現(xiàn)的醫(yī)療糾紛中，很多患者均提出其知情同意權(quán)受到侵害的主張，從而使與保障患者知情同意權(quán)相對應(yīng)的醫(yī)療告知問題得到了廣泛的關(guān)注。醫(yī)療機(jī)構(gòu)履行告知義務(wù)對應(yīng)的是患者知情同意權(quán)的行使，同時也是患者行使其同意權(quán)的前提條件。

我國在許多法律法規(guī)中均有明確規(guī)定醫(yī)務(wù)人員的告知義務(wù)，以保護(hù)患者的權(quán)益。不難看出，我國立法對于告知義務(wù)給予了較高重視。從1994年國務(wù)院頒布《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》到2010年《侵權(quán)責(zé)任法》的實施，對于醫(yī)療活動中的告知問題，我國立法呈現(xiàn)出一個逐步發(fā)展的過程：（1）越來越重視告知義務(wù)和知情同意權(quán)的相互對應(yīng)；（2）告知對象越來越以患者為中心；（3）告知的內(nèi)容和方式規(guī)定得更加全面合理；（4）對“告知義務(wù)的免除情形”的界定更加合理。但是，目前我國法律對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)告知義務(wù)的履行規(guī)定不夠詳細(xì)，對告知義務(wù)的內(nèi)容、告知的形式與范圍、什么是替代醫(yī)療方案、告知不全的界定及應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等都無明確規(guī)定。本文就下列問題進(jìn)行討論分析：

1 告知義務(wù)的內(nèi)容范圍討論

1.1 告知義務(wù)的基礎(chǔ)理論

告知義務(wù)也稱說明義務(wù)，是指醫(yī)務(wù)人員在診療中，針對患者的疾病現(xiàn)狀以及需要進(jìn)行的治療方法、措施等，應(yīng)當(dāng)用患者得以了解的語言，告知患者病情、可能的治療方案、各方案的治愈率、可能的并發(fā)癥、副作用，以及不治療的后果，讓患者及家屬了解治療的方法、過程、結(jié)果和效果，使其可以自主判斷選擇是否接受此種治療方法。告知義務(wù)實際上是對患者人格尤其是自我決定權(quán)的尊重，告知義務(wù)的履行有助于醫(yī)患之間的信任關(guān)系，更好地完成治療工作，也是醫(yī)療行為的特殊性所決定的。法律明確規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)只有在得到患者或者家屬的同意后，方得進(jìn)行此種醫(yī)療行為，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員違反此種法律上的說明義務(wù)，那么應(yīng)當(dāng)對違反告知義務(wù)，導(dǎo)致患者出現(xiàn)損害后果承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任。[1]

因此，為了尊重患者的自我決定權(quán)，醫(yī)務(wù)人員必須先履行其說明義務(wù)，然后結(jié)合患者的同意，才能達(dá)到醫(yī)療的目的，避免醫(yī)療糾紛的發(fā)生。

1.2 告知義務(wù)的內(nèi)容、對象和方式

《侵權(quán)責(zé)任法》第55條規(guī)定，“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”本條明確了醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)向患者說明的范圍，但是在實踐中，患者希望醫(yī)師全面地向其告知，醫(yī)學(xué)會的鑒定常常出現(xiàn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)告知不夠詳盡的結(jié)論，法院的部分判決也以醫(yī)療機(jī)構(gòu)告知不夠詳盡判決醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任。那么醫(yī)療機(jī)構(gòu)到底應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的告知說明義務(wù)是什么呢？

《侵權(quán)責(zé)任法》將告知義務(wù)分為一般情況，需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療以及緊急情況例外共三個層次，并規(guī)定不宜向患者說明時的告知義務(wù)要求，應(yīng)當(dāng)說已經(jīng)形成比較全面和合理的規(guī)范。[2]

第一個層次的告知是醫(yī)務(wù)人員的一般告知義務(wù)。這一層次告知的診療行為，通常是普通常規(guī)的診療項目。這種診療對于患者通常不存在嚴(yán)重的傷害，如測血壓、肌肉注射、抽血、服藥等，因此，通常不需要患者的明示同意，患者通常以其配合檢查和治療行為，作為同意的意思表示。在調(diào)查中，法官們認(rèn)為，只要醫(yī)師將告知說明的內(nèi)容如實記錄在病歷中，病歷順序排列沒有修改，是可以作為證據(jù)證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)履行了告知說明義務(wù)。但是筆者認(rèn)為，按照立法本意，對于一般口頭告知的內(nèi)容的舉證責(zé)任不應(yīng)歸屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)，有些口頭告知的疾病和治療措施，醫(yī)師在病歷上有記錄即可，此時應(yīng)由患者來舉證證明醫(yī)生沒有進(jìn)行告知，且很多情況下患者接受治療即表示其已知曉。

第二個層次的告知是醫(yī)務(wù)人員對于特定的患者還負(fù)有特殊告知義務(wù)。特定的患者是指需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療患者。何謂特殊檢查、特殊治療呢？《侵權(quán)責(zé)任法》并未規(guī)定。這些特定患者的病情可能比較嚴(yán)重，健康狀況不佳，醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療措施可能帶來的風(fēng)險也隨之加大，患者所要負(fù)擔(dān)的醫(yī)療費用也高，為了保護(hù)患者的生命和健康以及尊重患者的自主決定權(quán)，首先，要求醫(yī)務(wù)人員告知必須符合時效性要求，即應(yīng)及時向患者做出說明；其次，告知義務(wù)的履行方式是必須在告知說明之后取得患者的書面同意，且在發(fā)生糾紛后便于查明案件事實和解決糾紛。如果有證據(jù)證明患者方未簽字但是口頭同意也可認(rèn)定為患者或其近親屬的同意，因為同意的根本在于意思表示的內(nèi)容而不是形式。再次，告知的內(nèi)容主要包括（1）治療中可能伴隨的危險和副作用；（2）有無可替代診療方案；（3）不接受治療的可能后果等等。另外，對于有些不宜直接向患者說明的情況，醫(yī)務(wù)人員履行告知義務(wù)的對象不再是患者本人，而是患者的近親屬。

在澳大利亞的醫(yī)院，考慮患者缺乏醫(yī)療知識，患者入院就醫(yī)時，醫(yī)院會發(fā)給患者一本《人人都應(yīng)知道的小冊子》，小冊子的內(nèi)容可以幫助患者向醫(yī)師詢問，鼓勵患者主動地與醫(yī)師溝通和交流，也解決了醫(yī)師人少工作忙的問題，強(qiáng)調(diào)醫(yī)患之間的配合和互動。這種做法值得我國借鑒。

第三個層次是緊急情況例外，即告知說明義務(wù)的免除情形。

《侵權(quán)責(zé)任法》第56條規(guī)定了緊急情況下醫(yī)療機(jī)構(gòu)實施緊急醫(yī)療措施的內(nèi)容，但該條中“不能取得患者或者其近親屬同意”的表述如何理解，需要進(jìn)一步明確。筆者認(rèn)為，“不能取得患者或者其近親屬同意”主要是指患者不能表達(dá)意思，且無近親屬陪伴又聯(lián)系不到近親屬即無法取得其近親屬意見的情形。但是否包括患者或近親屬明確表示不同意和近親屬不明確表達(dá)意見的情況？如果患者或其近親屬明確表示不同意，那么醫(yī)務(wù)人員是否可以采取相應(yīng)的急救措施？對于這些問題的認(rèn)識實踐中存在較大分歧。

對于這些問題，國外的處理方式也不盡相同，有的國家要求，疾病已危及生命時，為了保護(hù)患者的生命健康，即使代理人或者監(jiān)護(hù)人不同意也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行治療。有的國家規(guī)定，醫(yī)生不能無視患者家屬不同意治療的表示，但可以請求法院裁定治療。[3]

筆者認(rèn)為，當(dāng)患者明確表示不同意治療的情況下，原則上應(yīng)當(dāng)尊重患者的意思表示，即不適用該條規(guī)定的緊急情況下的知情同意程序。但醫(yī)師應(yīng)當(dāng)向患者告知說明不同意治療可能產(chǎn)生的不利后果，讓患者在充分了解的情況下再作出決定。

而對于患者近親屬明確表示不同意治療的情況醫(yī)院有無權(quán)利和義務(wù)直接進(jìn)行緊急救助，應(yīng)結(jié)合實際情況具體問題具體分析。筆者贊同“在患者、醫(yī)療機(jī)構(gòu)和患者的近親屬三者關(guān)系之間，患者本人的決定權(quán)必須得到應(yīng)有的尊重，但不能過高地設(shè)定患者近親屬的主體地位和決定權(quán)，如果不能取得患者的意見，只能取得其近親屬意見，醫(yī)療機(jī)構(gòu)如何采取緊急救治措施應(yīng)當(dāng)有一定的判斷余地，在患者近親屬的意見重大且明顯地?fù)p害患者利益時，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)拒絕接受患者近親屬的意見?！?/p>

緊急醫(yī)療措施對患者來說是其權(quán)利，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)來說是其義務(wù)，因此，應(yīng)當(dāng)允許“近親屬不明確表達(dá)意見的情況下”醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行緊急搶救。同樣的原理也適用于“患者在診療過程中病情急劇惡化，不立即實施相應(yīng)的醫(yī)療措施會造成難以挽回后果，不能及時取得患者或者其近親屬意見”的情形。遵循救治生命需要4個原則 ：（1）病情危重，患者生命面臨危險；（2）有積極治療的必要,即有治療價值，及時實施手術(shù)或特殊治療或檢查能夠挽救患者生命；（3）選擇的治療方案是唯一性，該治療方案包括的手術(shù)、特殊檢查、特殊治療是唯一可能有效的治療措施，沒有可以替代的其他治療措施；（4）急迫性，該手術(shù)、特殊檢查、特殊治療必須爭分奪秒進(jìn)行，沒有時間等待爭取患者或者代理人同意，不緊急處理只能放任患者在短時間內(nèi)死亡。

法律制定的本身，就是為了更好地保護(hù)每一個人的生命健康，因此在法律規(guī)定不明確時，為搶救生命保護(hù)健康，尤其在中國不可能由法官到現(xiàn)場作出裁決，就需要授權(quán)醫(yī)師們根據(jù)現(xiàn)場患者情況，及醫(yī)學(xué)知識作出是否搶救的決定，并給予醫(yī)師免責(zé)。當(dāng)然搶救的行為是免責(zé)，但如果診療過程中，由于醫(yī)務(wù)人員醫(yī)療過錯導(dǎo)致患者的損害仍然是要承擔(dān)責(zé)任的。

在臨床實踐中，要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人單獨就每次緊急醫(yī)療救治措施進(jìn)行書面授權(quán)是不現(xiàn)實的，因此建議可以采取制度性的“預(yù)先授權(quán)方式”。醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人可以給予科室值班負(fù)責(zé)人提前授權(quán)，緊急搶救患者的簽字權(quán)力。

2 告知義務(wù)中替代醫(yī)療的討論

《侵權(quán)責(zé)任法》第55條在醫(yī)療機(jī)構(gòu)履行的告知義務(wù)內(nèi)容方面增加了替代醫(yī)療。那么何為替代醫(yī)療方案呢？筆者組織醫(yī)院管理者、律師、法官、醫(yī)師、衛(wèi)生行政部門、鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行討論。

一般認(rèn)為，替代醫(yī)療方案，應(yīng)當(dāng)是診療技術(shù)規(guī)范中明確規(guī)定的、可以用于治療某疾病的幾種治療方案。凡目前學(xué)術(shù)正在研究討論的、或醫(yī)學(xué)專家個人習(xí)慣用于治療某種疾病，但未得到行業(yè)認(rèn)可的治療方法，則不屬于替代醫(yī)療方案。有學(xué)者概括如下：第一是否存在可替代的診療措施； 第二是可替代措施的性質(zhì)和具體的實施辦法；第三是替代治療預(yù)期的診療效果以及與首選診療措施的比較；第四個是可替代醫(yī)療診療措施伴隨的危險性，以及與首選診療措施的比較。也就是說，“替代醫(yī)療方案”的前提肯定有一個首選的，或者說是最佳的醫(yī)療方案，其次還有幾種不同的治療方案。筆者認(rèn)為告知范圍責(zé)任承擔(dān)應(yīng)限定于患者所在醫(yī)院的技術(shù)水平和現(xiàn)有的診療方案的。至于世界、國內(nèi)的先進(jìn)技術(shù)的告知是完美論的內(nèi)容，可以提倡醫(yī)師主動說明，但不能作為責(zé)任承擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)。只要醫(yī)院提供的知情同意書包含了上述內(nèi)容、有患者方的簽字，患者在將來訴訟中就不能主張醫(yī)院沒告知。

有衛(wèi)生行政人員認(rèn)為：從國際的臨床上來講，很難找到兩個并列的治療方案，臨床的思維更多的是在衡量哪個方案對患者更有好處。醫(yī)師收了患者之后，在自己的腦子里，或者是在手術(shù)討論中，在醫(yī)生的查房過程中，治療方案是逐漸形成的過程，所以不能叫替代治療方案。

替代醫(yī)療的告知困難問題在哪兒？第一是醫(yī)生的負(fù)擔(dān)問題，這是不能避免的問題，醫(yī)生說得細(xì)需要時間；第二是形式的問題，醫(yī)生的負(fù)擔(dān)問題是不可避免的，但告知說明義務(wù)是法定義務(wù)，因此建議采用形式多樣的告知模式。譬如對于某些常見且具有多種治療方案的疾病，可以提前制定一些小冊子分發(fā)給候診的患者，或者在醫(yī)院的宣傳欄中對疾病的多種治療方式進(jìn)行介紹。此外，建議衛(wèi)生行政部門能夠組織專家每隔幾年制定并發(fā)布部分疾病的替代治療方案，使醫(yī)療機(jī)構(gòu)對于替代醫(yī)療方案的告知逐步形成規(guī)范。

另外還有幾個具體的問題值得注意，一個是從替代醫(yī)療的角度談，不是簡單的醫(yī)生介紹用進(jìn)口的藥品輸液器還是國產(chǎn)的藥品輸液器的問題了，主要還是治療手段上的這種替代。第二個是從醫(yī)學(xué)角度談，醫(yī)學(xué)是一個經(jīng)驗科學(xué)，也是一個循證的科學(xué)，應(yīng)當(dāng)要給患者一些簡單重點的介紹。第三是作為一個醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，從知識上還是一個優(yōu)勢的群體，患者是沒有能力去選擇的。還是應(yīng)該讓醫(yī)生去引導(dǎo)患者選擇最合理的治療方式，力求達(dá)到最完美的結(jié)果。這樣的話，可能就會減少很多的醫(yī)患糾紛。患者更多的是信任醫(yī)生，他希望醫(yī)生能夠從患者的角度想，選擇一種很好的治療方式。

3 違反告知義務(wù)的法律責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》僅以第55條第2款做了原則規(guī)定，即“醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。除此之外并無具體規(guī)定。在調(diào)查中，法官普遍認(rèn)識是醫(yī)療機(jī)構(gòu)未履行告知承擔(dān)責(zé)任的前提還是患者有損害。那么司法實踐中究竟有哪幾種情況呢？如何承擔(dān)違反告知義務(wù)的損害賠償責(zé)任非常值得探討。

對告知義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，理論界有四種觀點：(1)合理醫(yī)生標(biāo)準(zhǔn)說，是指以同樣客觀狀況下的一般臨床醫(yī)生所做說明的程度和范圍作為告知義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。(2)合理患者標(biāo)準(zhǔn)說，是指以同樣狀況下的一般患者做決定時在客觀上大致視為重要的信息(必須以該醫(yī)生應(yīng)當(dāng)能夠認(rèn)識該信息為前提)作為告知義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。(3)具體患者標(biāo)準(zhǔn)說，是指以該患者本人進(jìn)行決定時主觀上視為重要的信息(必須以該醫(yī)生應(yīng)當(dāng)能夠認(rèn)識該信息為前提)作為告知義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。（4）二重標(biāo)準(zhǔn)說。突出考慮具體患者的情況并兼顧了醫(yī)患雙方的情況，更為合理。同時，在醫(yī)療關(guān)系中，患者處于專業(yè)上的弱勢，在個案中不能不考慮患者的具體情況，否則不利于對患者的保護(hù)。在我國也應(yīng)以個別患者為準(zhǔn)，實行有針對性的告知，以平衡我國不同層次患者的需要，達(dá)到實質(zhì)的公平與正義。

4 筆者建議

對于違反告知義務(wù)損害的賠償責(zé)任承擔(dān)應(yīng)遵循如下規(guī)則：（1）對于“醫(yī)務(wù)人員雖未履行告知義務(wù)，但與患者出現(xiàn)的不良后果無關(guān)”的情況，醫(yī)生是否履行告知義務(wù)對患者的后果沒有影響，從法律上說，上述醫(yī)務(wù)人員未告知的行為不構(gòu)成民事侵權(quán)要件，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的民事賠償責(zé)任。（2）對于“醫(yī)務(wù)人員未履行告知義務(wù)，但實施的醫(yī)療行為對患者有益”的情況，筆者認(rèn)為，此類案件醫(yī)療機(jī)構(gòu)未盡告知義務(wù)，僅損害患者知情同意權(quán)而未損害患者人身、財產(chǎn)權(quán)利的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可不承擔(dān)民事賠償責(zé)任，但確存在醫(yī)療機(jī)構(gòu)侵犯了患者對其身體組織處分的選擇權(quán)、決定權(quán)的侵權(quán)行為，但患者無損害結(jié)果，應(yīng)當(dāng)就侵權(quán)行為向患者賠禮道歉，不應(yīng)承擔(dān)其它的賠償責(zé)任（精神損失、財產(chǎn)損失）；（3）對于“醫(yī)務(wù)人員未履行告知義務(wù)或履行告知義務(wù)不完整，使患者喪失了選擇權(quán)”的情況，筆者認(rèn)為，應(yīng)視患者損害后果與未履行告知義務(wù)的比例承擔(dān)責(zé)任。醫(yī)務(wù)人員的侵權(quán)行為與患者的損害后果之間無必然的因果關(guān)系，不應(yīng)承擔(dān)患者死亡的不良后果責(zé)任，甚至財產(chǎn)責(zé)任。對于患者死亡是疾病發(fā)展的必然結(jié)果，而醫(yī)院未履行告知義務(wù)或告知不完善，醫(yī)院不應(yīng)承擔(dān)死亡賠償金，可以適當(dāng)給予精神撫慰金。對于醫(yī)院未告知或告知不完善影響患者的生存期，應(yīng)該分析疾病的死亡率和生存期與未告知的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)賠償其縮短部分的生存期的相應(yīng)損失。（4）對于“醫(yī)務(wù)人員未履行告知義務(wù)，使患者延誤了治療”的情況，未盡告知義務(wù)，如果患者因延誤治療出現(xiàn)了損害后果，如損害患者生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等人身及財產(chǎn)權(quán)利的，醫(yī)院應(yīng)當(dāng)對侵犯患者的知情同意權(quán)做出相應(yīng)的賠償。需要注意的是，未盡告知義務(wù)應(yīng)當(dāng)由誰來判斷，筆者認(rèn)為，鑒于醫(yī)療行為的復(fù)雜性，還是應(yīng)當(dāng)由醫(yī)學(xué)鑒定專家評判。同時在承擔(dān)未盡告知義務(wù)責(zé)任時要注意，未盡告知義務(wù)在發(fā)生患者損害后果中所起的作用即因果關(guān)系的大小，以此來確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)任比例。違反告知義務(wù)造成患者身體權(quán)受損或嚴(yán)重精神痛苦的情形下，應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償。

筆者建議，對于上述四種情況，法律都沒有明確的規(guī)定，希望法律盡快予以明確。鑒于醫(yī)患之間醫(yī)療知識的不對等性，法律的規(guī)定應(yīng)突出并強(qiáng)調(diào)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的告知義務(wù)和患方的就醫(yī)自主選擇決定的權(quán)利。對知情同意的醫(yī)療行為予以立法，明確規(guī)定知情同意權(quán)的權(quán)限即醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員履行告知義務(wù)的范圍；比如對承擔(dān)責(zé)任的告知義務(wù)應(yīng)當(dāng)限制在《侵權(quán)責(zé)任法》55條規(guī)定的四種情形之中，不宜擴(kuò)大。明確醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員履行告知義務(wù)的方式（書面、口頭）、履行告知義務(wù)的程度、履行告知義務(wù)的對象（患者、家屬）；明確規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員未履行告知義務(wù)或履行告知義務(wù)不完整，而侵犯患者知情同意權(quán)的行為，其侵權(quán)責(zé)任屬于特殊侵權(quán)責(zé)任，還是一般侵權(quán)責(zé)任？明確規(guī)定侵犯患者知情同意權(quán)的民事責(zé)任歸責(zé)原則為過錯原則，即有過錯承擔(dān)責(zé)任，無過錯不承擔(dān)責(zé)任；明確規(guī)定侵犯患者知情同意權(quán)的民事責(zé)任承擔(dān)方式（有后果、有損失的賠禮道歉、賠償損失；有后果、無損失或即無后果，亦無損失的，可僅賠禮道歉）。

[1]程嘯.以案說法·醫(yī)療糾紛篇[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2007:102.

[2]單國軍.醫(yī)療損害[M].北京:中國法制出版社,2010:243.

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