邱業(yè)偉，涂培恭

(重慶郵電大學(xué)法學(xué)院，重慶 400065)

近些年來(lái)，高校因給予學(xué)生開(kāi)除學(xué)籍的紀(jì)律處分而成為被告的行政訴訟案件時(shí)有發(fā)生，但行政訴訟法并未明確規(guī)定高校對(duì)學(xué)生的紀(jì)律處分屬于行政訴訟受案的范圍。對(duì)于高校開(kāi)除學(xué)生學(xué)籍的紀(jì)律處分是否屬于行政訴訟受案范圍，在司法實(shí)踐中涉及到這類(lèi)糾紛的人民法院持不同意見(jiàn)。因此，研究這個(gè)問(wèn)題有利于維護(hù)高校依法治校、依法管理的權(quán)利，而且對(duì)真正做到有法可依、有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，以及進(jìn)一步推動(dòng)我國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)進(jìn)程具有積極意義。

一、高校不是國(guó)家行政主體

司法實(shí)踐中有法院認(rèn)為，我國(guó)教育法通過(guò)法律授權(quán)的方式，明確規(guī)定了學(xué)校對(duì)學(xué)生具有的行政管理權(quán)。高等學(xué)校屬于由法律、法規(guī)授權(quán)的組織，其依據(jù)是《教育法》第28條“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使下列權(quán)利:(一)按照章程自主管理;(二)組織實(shí)施教育教學(xué)活動(dòng);(三)招收學(xué)生或者其他受教育者;(四)對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分”之規(guī)定。但是筆者認(rèn)為，《教育法》第28條不能作為認(rèn)定高校屬于法律、法規(guī)授權(quán)的組織之依據(jù)，高校不是國(guó)家行政主體。

首先，行政主體是指行政法律關(guān)系中與行政相對(duì)人互有權(quán)利義務(wù)的另一方當(dāng)事人，是以行政法上的權(quán)利能力和行為能力而獨(dú)立行使行政權(quán)力，并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的主體，包括國(guó)家行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織和行政機(jī)關(guān)委托的組織或個(gè)人［1］。行政法律關(guān)系中的一方必須是國(guó)家行政主體，國(guó)家行政主體在行政法律關(guān)系中擁有的權(quán)利是公共權(quán)利，因具有國(guó)家強(qiáng)制性，也叫做公共權(quán)力。這種公共權(quán)力同企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的內(nèi)部管理①本文的內(nèi)部管理、內(nèi)部行政和內(nèi)部行政管理為同一概念。內(nèi)部管理與外部管理相對(duì)，后者具有公共權(quán)力性質(zhì)，針對(duì)全社會(huì)，屬于外部行政。權(quán)的重要區(qū)別在于:國(guó)家行政主體的權(quán)利指向全社會(huì)，具有外部性;而企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的管理權(quán)卻只能指向本單位內(nèi)部所轄機(jī)構(gòu)及人員，具有內(nèi)部性。行政主體行使權(quán)利是以國(guó)家主權(quán)者的名義進(jìn)行的;國(guó)有企事業(yè)單位行使內(nèi)部管理權(quán)雖也代表國(guó)家，但他們是以國(guó)有企事業(yè)單位法人的名義進(jìn)行的［2］。高校對(duì)學(xué)生的處分，是在學(xué)校范圍內(nèi)進(jìn)行的內(nèi)部管理，不具有外部性，因而不具有公共權(quán)利性質(zhì)，而且學(xué)校行使內(nèi)部管理權(quán)利不是以國(guó)家主權(quán)者的名義，而是以學(xué)校名義進(jìn)行的。

其次，依據(jù)《教育法》第28條認(rèn)定“高等學(xué)校就屬于由法律、法規(guī)授權(quán)的組織”在邏輯上是錯(cuò)誤的。該條規(guī)定的行使權(quán)利的主體是學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)，從教育層面上講，包括實(shí)施學(xué)前教育、初等教育、中等教育、高等教育的學(xué)校和培訓(xùn)教育機(jī)構(gòu)等;從投資主體上講，包括公立和私立學(xué)校。如果由該條能得出高等學(xué)校屬于法律、法規(guī)授權(quán)組織的結(jié)論，那么當(dāng)然可以同理得出幼兒園、小學(xué)、中學(xué)，甚至不論公立或者私立的學(xué)校及其他培訓(xùn)教育機(jī)構(gòu)都屬于法律、法規(guī)授權(quán)的組織。這樣的推理在邏輯上顯然是錯(cuò)誤的。

再次，將《教育法》第28條中規(guī)定的學(xué)校在概念上偷換為高等學(xué)校。如前所述，該條規(guī)定的學(xué)校包括實(shí)施學(xué)前教育、初等教育、中等教育、高等教育的學(xué)校，并非僅指高等學(xué)校。

第四，《教育法》第28條中規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是同一的。如果認(rèn)為該條是授權(quán)條款而認(rèn)定高校屬于法律、法規(guī)授權(quán)的組織，對(duì)學(xué)生的紀(jì)律處分權(quán)利方面具有外部行政權(quán)利①本文的外部行政權(quán)利和行政權(quán)利為同一概念。性質(zhì)，那么也就必然得出該條賦予學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)的其他所有權(quán)利也具有行政權(quán)利性質(zhì)，如按照章程自主管理，組織實(shí)施教育教學(xué)活動(dòng)，招收學(xué)生或其他受教育者，等等。但很明顯這些行為并不具有行政權(quán)利性質(zhì)。此外，《中華人民共和國(guó)高等教育法》第41條第1款第4項(xiàng)規(guī)定:“高等學(xué)校的校長(zhǎng)全面負(fù)責(zé)本學(xué)校的教學(xué)、科學(xué)研究和其他行政管理工作，行使下列職權(quán):聘任與解聘教師以及內(nèi)部其他工作人員，對(duì)學(xué)生進(jìn)行學(xué)籍管理并實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分?！睋?jù)此，對(duì)學(xué)生進(jìn)行學(xué)籍管理并實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分是高等學(xué)校校長(zhǎng)全面負(fù)責(zé)并行使的職權(quán)，當(dāng)然也就不能也不可能得出“高等學(xué)校就屬于由法律，法規(guī)授權(quán)的組織”的結(jié)論。

第五，《教育法》第28條規(guī)定并不能表明教育法通過(guò)法律授權(quán)的方式，明確規(guī)定了學(xué)校對(duì)學(xué)生具有行政法意義上的公法人享有的公權(quán)力，而只是表明了教育法賦予了學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)這種事業(yè)單位私法人的內(nèi)部行政管理權(quán)利，屬于私法人享有的權(quán)利范疇。教育法賦予學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)對(duì)學(xué)生進(jìn)行學(xué)籍管理、實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分等權(quán)利，如同勞動(dòng)法賦予企業(yè)對(duì)職工進(jìn)行管理和獎(jiǎng)懲的內(nèi)部管理權(quán)利，或者民法賦予監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)利，或者公司法賦予股東的分紅權(quán)利一樣。因此，不能因?yàn)閷W(xué)校對(duì)學(xué)生進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分等權(quán)利來(lái)源于法律的賦予就把學(xué)校認(rèn)定為法律、法規(guī)授權(quán)的組織。法律授權(quán)和法律賦予私法人的權(quán)利在法律上是兩個(gè)截然不同的概念，其產(chǎn)生的法律效果是不同的。《中華人民共和國(guó)教育法》第22條規(guī)定:“國(guó)家實(shí)行學(xué)位制度。學(xué)位授予單位依法對(duì)達(dá)到一定學(xué)術(shù)水平或?qū)I(yè)技術(shù)水平的人員授予相應(yīng)的學(xué)位，頒發(fā)學(xué)位證書(shū)?！薄吨腥A人民共和國(guó)學(xué)位條例》第8條規(guī)定:“學(xué)士學(xué)位由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予;碩士學(xué)位和博士學(xué)位由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)授予。”據(jù)此，高校的學(xué)位授予是由國(guó)務(wù)院授權(quán)的，屬于法律、法規(guī)授權(quán)。由此可見(jiàn)，法律、法規(guī)授權(quán)必須有明確的法律規(guī)范性文件或者具體的法律條文。在高校進(jìn)行學(xué)籍管理、做出開(kāi)除學(xué)生學(xué)籍處分方面，則無(wú)相同或類(lèi)似的規(guī)定。因此，只有授予學(xué)位證書(shū)依法才具有國(guó)家公共權(quán)力的性質(zhì)，享有國(guó)家在高等教育領(lǐng)域內(nèi)的行政權(quán)利。

最后，《中華人民共和國(guó)高等教育法》第24條規(guī)定:“設(shè)立高等學(xué)校，應(yīng)當(dāng)符合國(guó)家高等教育發(fā)展規(guī)劃，符合國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，不得以營(yíng)利為目的?！痹摲ǖ?0條規(guī)定:“高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格。高等學(xué)校的校長(zhǎng)為高等學(xué)校的法定代表人。高等學(xué)校在民事活動(dòng)中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任。”《中華人民共和國(guó)民法通則》將法人劃分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人。非企業(yè)法人具有非營(yíng)利性的特點(diǎn)，包括機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人。國(guó)務(wù)院頒布的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條對(duì)事業(yè)單位的概念解釋為:“國(guó)家為了社會(huì)公益目的，由機(jī)關(guān)舉辦或者其組織利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織?！被谝陨戏煞ㄒ?guī)的規(guī)定，高校被歸入事業(yè)單位的范疇，屬于事業(yè)單位法人。

綜上所述，高校是事業(yè)單位，不是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，也不是法律法規(guī)授權(quán)的組織，更不是行政機(jī)關(guān)委托的組織，因此，高校不是國(guó)家行政主體。

二、高校對(duì)學(xué)生的管理不具有行政法律關(guān)系性質(zhì)

司法實(shí)踐中有法院認(rèn)為，高等學(xué)校在學(xué)籍管理、學(xué)位授予等方面和學(xué)生之間形成了管理與被管理的關(guān)系，即行政法律關(guān)系。高校在學(xué)位授予方面和學(xué)生之間形成了行政法律關(guān)系，筆者沒(méi)有異議，但高校在學(xué)籍管理方面和學(xué)生之間形成了管理與被管理的關(guān)系，即行政法律關(guān)系，這種說(shuō)法值得商榷。

首先，如前所述，高校不是行政主體，因此高校在學(xué)籍管理方面和學(xué)生之間雖然形成了管理與被管理的關(guān)系，但這種管理與被管理關(guān)系不能也不可能具有行政法律關(guān)系性質(zhì)，因?yàn)樾姓申P(guān)系的一方主體只能而且必須是行政主體。

其次，管理與被管理關(guān)系應(yīng)當(dāng)分為內(nèi)部管理關(guān)系和外部管理關(guān)系兩種情況。學(xué)籍管理是高等學(xué)校學(xué)生管理的重要組成部分，它關(guān)系到學(xué)生的學(xué)習(xí)資格和學(xué)習(xí)狀態(tài)及結(jié)果的認(rèn)定。學(xué)籍是指一個(gè)人屬于某學(xué)校的一種法律上的身份或者資格。一個(gè)學(xué)生一旦具有某所大學(xué)的學(xué)籍，通常情況下就應(yīng)享有該校各項(xiàng)權(quán)利，并履行該校規(guī)定的各項(xiàng)義務(wù)(本文作者注:這充分說(shuō)明了學(xué)生是與學(xué)校這種私法人形成的教育法律關(guān)系，而非與國(guó)家形成的行政法律關(guān)系)［3］。可見(jiàn)，高校對(duì)學(xué)生的學(xué)籍管理不是以國(guó)家主權(quán)者的名義進(jìn)行的，是在本校范圍內(nèi)進(jìn)行的管理，為依法實(shí)施的內(nèi)部行政行為，屬于內(nèi)部行政管理關(guān)系。從這個(gè)意義上講，我們不能也不可能得出“高校在學(xué)籍管理方面與學(xué)生之間形成的內(nèi)部行政管理關(guān)系，是具有外部性特征的行政法律關(guān)系”的結(jié)論。因此，高校對(duì)學(xué)生的學(xué)籍管理不具有外部行政法律關(guān)系①本文中的外部行政法律關(guān)系與行政法律關(guān)系為同一概念，加上“外部”一詞，主要是強(qiáng)調(diào)行政法律關(guān)系具有外部性的特征。性質(zhì)。

再次，內(nèi)部行政管理關(guān)系產(chǎn)生內(nèi)部行政行為。內(nèi)部行政行為指的是行政主體對(duì)其內(nèi)部組織或個(gè)人實(shí)施的行為，說(shuō)到底，就是行政主體對(duì)其內(nèi)部事務(wù)的管理［4］?！缎姓V訟法》第12條3項(xiàng)規(guī)定:“人民法院不受理行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定?！雹谧罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定:“行政訴訟法第十二條(三)項(xiàng)規(guī)定的‘對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定’是指行政機(jī)關(guān)作出的涉及該行政機(jī)關(guān)公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的決定?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第1條第2款第1項(xiàng)規(guī)定:“行政訴訟法第12條規(guī)定的行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！睋?jù)此，即使是行政機(jī)關(guān)，其實(shí)施的內(nèi)部行政行為也不屬于行政案件的受案范圍。如前所述，高校不是行政機(jī)關(guān)，即使高校為法律法規(guī)授權(quán)的組織這種行政主體，但高校對(duì)學(xué)生實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分的行為，依法也應(yīng)當(dāng)屬于內(nèi)部行政行為，因?yàn)楦咝?duì)學(xué)生的獎(jiǎng)懲決定是指高校作出的涉及該校學(xué)生權(quán)利義務(wù)的決定。因此，高校對(duì)學(xué)生實(shí)施獎(jiǎng)懲的這種內(nèi)部行政行為，人民法院仍然不應(yīng)當(dāng)作為行政案件受理。

第四，就算高校在學(xué)籍管理方面和學(xué)生之間形成了管理與被管理的關(guān)系，即行政法律關(guān)系，但開(kāi)除學(xué)生學(xué)籍不屬于學(xué)籍管理范疇。教育部《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》將學(xué)籍管理規(guī)定在第3章，其內(nèi)容包括“入學(xué)與注冊(cè)、考核與成績(jī)記載、轉(zhuǎn)專(zhuān)業(yè)與轉(zhuǎn)學(xué)、休學(xué)與復(fù)學(xué)、退學(xué)、畢業(yè)、結(jié)業(yè)肄業(yè)”，沒(méi)有包括開(kāi)除學(xué)生學(xué)籍。開(kāi)除學(xué)籍規(guī)定在第5章“獎(jiǎng)勵(lì)與處分”中，屬于對(duì)學(xué)生的紀(jì)律處分。開(kāi)除學(xué)籍雖然涉及學(xué)籍問(wèn)題，但不屬于學(xué)籍管理的內(nèi)容。

需要特別指出的是，如果高校在學(xué)籍管理方面和學(xué)生之間形成了行政法律關(guān)系，那么學(xué)生在入學(xué)與注冊(cè)、考核與成績(jī)記載、轉(zhuǎn)專(zhuān)業(yè)與轉(zhuǎn)學(xué)、休學(xué)與復(fù)學(xué)、退學(xué)、畢業(yè)、結(jié)業(yè)肄業(yè)方面與學(xué)校產(chǎn)生糾紛，也應(yīng)作為行政案件受理。而事實(shí)上，學(xué)籍管理這類(lèi)糾紛基本上反映在退學(xué)方面，退學(xué)糾紛是否屬于行政訴訟受案范圍，司法實(shí)踐中難以統(tǒng)一(筆者從人民網(wǎng)、新浪網(wǎng)等網(wǎng)站搜索的結(jié)果分析所得出的結(jié)論)。③退學(xué)糾紛是否屬于行政訴訟受案范圍，筆者搜索到的案例反映出法院主要有兩種截然不同的觀(guān)點(diǎn):(1)不屬于行政訴訟受案范圍。理由是學(xué)校與學(xué)生在學(xué)籍管理方面形成的是內(nèi)部行政管理關(guān)系，學(xué)校的行為屬于內(nèi)部管理行為。退學(xué)糾紛不屬于《行政訴訟法》第11條和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第44條第(1)項(xiàng)規(guī)定的情形。持這種觀(guān)點(diǎn)的在受教育者的救濟(jì)途徑上有兩種意見(jiàn)，一是依據(jù)《教育法》第42條第(4)項(xiàng)規(guī)定，對(duì)學(xué)校給予的處分不服，受教育者有向有關(guān)部門(mén)提出申訴的權(quán)利(本文作者注:問(wèn)題是《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第53條規(guī)定的紀(jì)律處分種類(lèi)為“警告;嚴(yán)重警告;記過(guò);留校察看;開(kāi)除學(xué)籍”，其中沒(méi)有“退學(xué)”，因此，退學(xué)不屬于處分，退學(xué)糾紛適用上述法律規(guī)定顯然不當(dāng)。)二是以學(xué)校違反教育服務(wù)合同為由提起民事訴訟，因?yàn)閷W(xué)校與學(xué)生形成的是教育服務(wù)合同關(guān)系。(2)屬于行政訴訟受案范圍。理由是國(guó)家實(shí)行國(guó)家教育學(xué)業(yè)考試制度，對(duì)高等學(xué)校學(xué)生的學(xué)籍管理、獎(jiǎng)勵(lì)與處分，由國(guó)家批準(zhǔn)的高等學(xué)校組織實(shí)施。因此，高等學(xué)校在行使這一國(guó)家行政職能時(shí)，屬于法律法規(guī)授權(quán)的組織，其應(yīng)具有行政訴訟的被告主體資格。受教育者在學(xué)校處于一種被管理者的地位，學(xué)校對(duì)受教育者的受教育權(quán)和身份權(quán)的處理，系特殊的外部行政管理關(guān)系，不屬于內(nèi)部行政行為。

最后，高校與學(xué)生之間的教育法律關(guān)系，具有民事法律關(guān)系性質(zhì)。教育部《〈普通高等學(xué)校管理規(guī)定〉解讀》將高校與學(xué)生之間的關(guān)系界定為“學(xué)校與學(xué)生之間的特定的法律關(guān)系。在這種法律關(guān)系中，學(xué)校與學(xué)生雙方均享有各自的權(quán)利，履行各自的義務(wù)”。這種特定的法律關(guān)系(權(quán)利義務(wù)關(guān)系)即教育法律關(guān)系，具有民事法律關(guān)系性質(zhì)。具體說(shuō)，高校的招生宣傳為要約邀請(qǐng)，考生參加高考、填報(bào)志愿為向高校發(fā)出的要約，高校向考生發(fā)出的錄取通知書(shū)為新要約，考生持錄取通知書(shū)到高校報(bào)到注冊(cè)、交納學(xué)費(fèi)為承諾，至此教育法律關(guān)系即教育合同成立。

教育合同從性質(zhì)上講，不屬于行政合同。行政合同主體一方屬于政府，是國(guó)家行政機(jī)關(guān)為了執(zhí)行公務(wù)，以公法身份與他人訂立的合同。作為合同一方主體的國(guó)家行政機(jī)關(guān)擁有單方變更合同權(quán)，對(duì)合同履行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)，以及對(duì)相對(duì)方不履行合同的直接裁判權(quán)，其主要特點(diǎn)在于合同當(dāng)事人之間的法律地位不平等［5］。高校和學(xué)生之間是自愿達(dá)成的教育法律關(guān)系，是一種雙方民事行為，學(xué)校與學(xué)生法律地位平等，學(xué)校不擁有單方變更合同權(quán)，不擁有對(duì)合同履行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)，以及對(duì)相對(duì)方不履行合同的直接裁判權(quán)，他們之間沒(méi)有高低之分。因此，學(xué)校與學(xué)生之間的教育關(guān)系是民事法律關(guān)系，學(xué)校與學(xué)生訂立的教育合同具有民事合同性質(zhì)，只不過(guò)該合同不受合同法調(diào)整，而受教育法律法規(guī)調(diào)整［6］。這就像股東之間、夫妻之間訂立的合同不受合同法調(diào)整，而受公司法、婚姻法的調(diào)整一樣。

需要說(shuō)明的是，教育合同具有它的特殊性。首先，作為教育合同的雙方當(dāng)事人，雙方的身份都要經(jīng)過(guò)國(guó)家教育主管部門(mén)的認(rèn)定;其次，在教育合同履行過(guò)程中受到教育主管部門(mén)全程監(jiān)督和介入，從高校的招生到學(xué)生的畢業(yè)，各地教育主管部門(mén)要定計(jì)劃、分指標(biāo)，管理學(xué)生學(xué)籍，對(duì)學(xué)位授予進(jìn)行行政許可，對(duì)高校的辦學(xué)水平、后勤服務(wù)質(zhì)量組織評(píng)估等［7］。但是，這些特殊性并不能改變教育合同所具有的民事合同的性質(zhì)。

三、高校開(kāi)除學(xué)生學(xué)籍不影響學(xué)生的受教育權(quán)

司法實(shí)踐中有法院認(rèn)為，如果學(xué)生被開(kāi)除學(xué)籍，對(duì)其切身利益和將來(lái)發(fā)展都受到嚴(yán)重影響，這已經(jīng)不僅僅是學(xué)校內(nèi)部管理的問(wèn)題，也涉及到學(xué)生在國(guó)家公立學(xué)校的受教育權(quán)能否繼續(xù)實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，這種觀(guān)點(diǎn)仍然值得商榷。

任何獎(jiǎng)懲都可能對(duì)受獎(jiǎng)懲者的切身利益和將來(lái)發(fā)展有影響，但絕非一定有必然的、嚴(yán)重的影響。關(guān)鍵的是不能因此將單位獎(jiǎng)懲這種具有內(nèi)部管理性質(zhì)的行為，轉(zhuǎn)變?yōu)橥獠啃姓芾硇袨椤ｉ_(kāi)除學(xué)生學(xué)籍處分只是除去受處分學(xué)生在該學(xué)校的學(xué)生身份或者資格，涉及到的只能是受處分學(xué)生在該校能否繼續(xù)學(xué)習(xí)，其學(xué)業(yè)能否在該校繼續(xù)完成的問(wèn)題，并非涉及到受處分學(xué)生受教育權(quán)能否繼續(xù)實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題。受教育權(quán)即使在監(jiān)獄服刑也是享有并可以行使和實(shí)現(xiàn)的，比如，服刑犯在監(jiān)獄參加培訓(xùn)學(xué)習(xí)或者高等教育自學(xué)考試。這就如同依法吊銷(xiāo)出租車(chē)駕駛員的從業(yè)資格證一樣，除去的只是被吊銷(xiāo)從業(yè)資格證的駕駛員繼續(xù)駕駛出租車(chē)的身份或資格，該駕駛員雖然不能再?gòu)氖埋{駛出租車(chē)的工作，但并不影響該駕駛員作為一個(gè)公民所享有的勞動(dòng)權(quán)利以及勞動(dòng)權(quán)利的行使和實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樵擇{駛員除了可以從事非出租車(chē)駕駛工作外，還可以從事其他非駕駛工作。需要強(qiáng)調(diào)指出的是，學(xué)籍與受教育權(quán)在法律上是兩個(gè)截然不同的概念。學(xué)籍是教育法上的概念，針對(duì)的是學(xué)生。受教育權(quán)是憲法上的概念，針對(duì)的是公民。任何公民依憲法享有的受教育權(quán)沒(méi)有在國(guó)家公立學(xué)?；蛘咚搅W(xué)校實(shí)現(xiàn)之分。

綜上，高校開(kāi)除學(xué)生學(xué)籍并不影響學(xué)生作為公民所享有的受教育權(quán)，以及受教育權(quán)的行使和實(shí)現(xiàn)。而且，即使高校開(kāi)除學(xué)生學(xué)籍影響學(xué)生作為公民所享有的受教育權(quán)，以及受教育權(quán)的行使和實(shí)現(xiàn)，也不能改變學(xué)生被開(kāi)除學(xué)籍屬于學(xué)校內(nèi)部管理的性質(zhì)。

四、高校對(duì)學(xué)生紀(jì)律處分的救濟(jì)途徑是提出申訴

司法實(shí)踐中有法院認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國(guó)教育法》第42條第4項(xiàng)規(guī)定:“受教育者享有對(duì)學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門(mén)提出申訴，對(duì)學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提起訴訟的權(quán)利?！睂W(xué)生對(duì)學(xué)校的處分不服應(yīng)向有關(guān)部門(mén)申訴，但如果學(xué)校的處分行為可能侵犯到學(xué)生的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)益時(shí)，學(xué)生也可以進(jìn)行訴訟。我們認(rèn)為，對(duì)該條的這種理解也是值得商榷的。

依據(jù)該條和教育部《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第2章“學(xué)生的權(quán)利與義務(wù)”中第5條第5項(xiàng)學(xué)生“對(duì)學(xué)校給予的處分或者處理有異議，向?qū)W校、教育行政部門(mén)提出申訴;對(duì)學(xué)校、教職員工侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或依法提起訴訟”的規(guī)定，學(xué)生獲得救濟(jì)的權(quán)利有申訴權(quán)和起訴權(quán)。

首先，學(xué)生對(duì)學(xué)校的處分與處理不服(包括開(kāi)除學(xué)籍處分)，學(xué)生依法享有的是申訴權(quán)，只能是依法向有關(guān)部門(mén)提出申訴。教育部《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第61條、63條和64條規(guī)定:有關(guān)部門(mén)為學(xué)校學(xué)生申訴處理委員會(huì)和學(xué)校所在地省級(jí)教育行政部門(mén)。具體程序如下:學(xué)生對(duì)處分決定有異議的，在接到學(xué)校處分決定書(shū)之日起5個(gè)工作日內(nèi)，可以向?qū)W校學(xué)生申訴處理委員會(huì)提出書(shū)面申訴。學(xué)生對(duì)復(fù)查決定有異議的，在接到學(xué)校復(fù)查決定書(shū)之日起15個(gè)工作日內(nèi)，可以向?qū)W校所在地省級(jí)教育行政部門(mén)提出書(shū)面申訴。從處分決定或者復(fù)查決定送交之日起，學(xué)生在申訴期內(nèi)未提出申訴的，學(xué)?；蛘呤〖?jí)教育行政部門(mén)不再受理其提出的申訴。

也就是說(shuō)，學(xué)生對(duì)學(xué)校的處分不服的，依法享有的是申訴權(quán)，而非訴訟權(quán)。需要特別指出的是，教育法為行政法的特別法，其規(guī)定的程序性規(guī)范屬于特別規(guī)范，遵循特別法效力優(yōu)先原則，即使學(xué)校對(duì)學(xué)生的紀(jì)律處分行為屬于具體行政行為，學(xué)生因?qū)μ幏钟挟愖h而向人民法院提起行政訴訟，人民法院依法也不應(yīng)當(dāng)受理。國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法各司其職，法院受理并審理高校處分學(xué)生的決定，有違法律規(guī)定，是濫用司法權(quán)力，是對(duì)教育行政管理部門(mén)依法享有的行政裁判權(quán)力的干預(yù)和削弱。

其次，學(xué)校、教師侵犯學(xué)生人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，學(xué)生依法享有申訴權(quán)或者訴訟權(quán)。這里的訴訟權(quán)應(yīng)當(dāng)理解為民事訴訟權(quán)，而非行政訴訟權(quán)利。第一，從侵權(quán)行為來(lái)看，學(xué)校、教師實(shí)施的侵犯學(xué)生人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的行為。就學(xué)校而言，應(yīng)當(dāng)是學(xué)校對(duì)學(xué)生實(shí)施的紀(jì)律處分行為以外的其他民事侵權(quán)行為。第二，從侵權(quán)主體來(lái)看，包括學(xué)校和教師，兩者并列。如果學(xué)校侵犯到學(xué)生的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益時(shí)，學(xué)生可以提起行政訴訟，那么教師侵犯到學(xué)生的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益時(shí)，學(xué)生是否也可提起行政訴訟?第三，從侵犯的權(quán)益來(lái)看，是學(xué)生的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益。教育部《〈普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定〉解讀》將“合法權(quán)益”界定為“民事權(quán)益”，①《〈普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定〉解讀》第21－22頁(yè):學(xué)生對(duì)學(xué)校、教職員工侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)益的行為，可以提出申訴，也可以依法直接向法院提起訴訟。民事權(quán)益受到侵犯屬于民事法律保護(hù)范疇。關(guān)于民事權(quán)益的范圍，《中華人民共和國(guó)民法通則》特別是《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第2條作出了明確的規(guī)定，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自由權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。因此，學(xué)校、教師侵犯學(xué)生人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，依法提起的訴訟應(yīng)是民事訴訟，而非行政訴訟。這里需要特別強(qiáng)調(diào)的是，學(xué)校開(kāi)除學(xué)生學(xué)籍只是除去受處分學(xué)生在該學(xué)校的學(xué)生身份或資格，不涉及到《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。當(dāng)然，如果學(xué)校在實(shí)施處分行為過(guò)程中，侵犯到學(xué)生的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)益，學(xué)生可就侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益部分依法提出申訴或者提起訴訟。但提起的訴訟仍然應(yīng)是民事訴訟。第四，從訴訟種類(lèi)來(lái)看，這里規(guī)定的“訴訟”，并沒(méi)有明確規(guī)定為“行政訴訟”。

最后不得不提出來(lái)的是，如果開(kāi)除學(xué)生學(xué)籍的紀(jì)律處分行為屬于具體行政行為，那么學(xué)生不自覺(jué)觸犯了開(kāi)除學(xué)籍紀(jì)律處分的規(guī)定，是否像行政處罰那樣，可向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行?如果紀(jì)律處分決定錯(cuò)誤，學(xué)生是否可以提起國(guó)家賠償?這些都是值得進(jìn)一步深入研究的問(wèn)題。

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