康均心 尹 露

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

對于前科的概念，我國刑事立法中尚無明確的規(guī)定。在司法實(shí)踐之中，往往把前科視為與累犯制度關(guān)系密切的制度。事實(shí)上，前科存在的法律意義并不僅僅在于構(gòu)成累犯，更多的在于對被科以刑罰的犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢后形成的一種刑罰遺留效應(yīng)，累犯制度就建立在承認(rèn)前科對犯罪人的刑罰遺留效應(yīng)的基礎(chǔ)之上。二者的區(qū)別在于，累犯制度更多的強(qiáng)調(diào)對符合一定條件的再犯罪的犯罪人的人身危險性，并在后罪的定罪和量刑中做出予以加重的否定性評價。刑事立法中構(gòu)成累犯的期限規(guī)定實(shí)質(zhì)就是承認(rèn)前科所帶來的刑罰遺留效應(yīng)存續(xù)的期限；與累犯在刑事法律方面加重刑罰的法律后果相比，前科引起的法律后果涉及社會生活的各個方面。在我國，因故意犯罪受到有期徒刑及以上刑罰的人，在刑罰執(zhí)行或赦免后5年內(nèi)不再犯新罪，前述的刑法罪行后果已經(jīng)消除，而民事和行政法律后果將伴隨其終生。

在我國刑法界，前科概念主要有以下幾種：處分說，前科是指歷史上因違法受到處分的既有事實(shí)。累犯說，前科是指犯罪而被處以刑罰，足以構(gòu)成累犯的客觀事實(shí)。法院宣告說，前科是被法院宣布有罪而存在的客觀事實(shí)。刑罰說，前科是指曾經(jīng)被法院處以過刑罰而存在的事實(shí)。［1］（P874）刑罰屆滿說，前科是指被判處有期徒刑以上的刑罰，并已經(jīng)執(zhí)行完畢的客觀事實(shí)。［2］（P367～368）勞教及科刑說，前科指因違法被勞教或因犯罪被科刑的客觀事實(shí)。［3］有罪說，前科是曾經(jīng)被宣布有罪或者被判處刑罰的事實(shí)存在。［4］（P709）有罪混合說，行為人有以下情形之一的，即構(gòu)成前科：一是宣布有罪但被免予刑事處罰的，二是被判處緩刑的，三是被判處各種主刑或附加刑的。［5］（P684）受刑說，犯罪后經(jīng)法院裁判確定而受刑的宣告為前科。［6］（P647）

一、前科概念理論紛爭聚焦

（一）內(nèi)容之爭

構(gòu)成前科的犯罪事實(shí)是僅限于刑事犯罪事實(shí)，還是也包括不構(gòu)成犯罪的違法事實(shí)，甚至一般的違反紀(jì)律的行為，是認(rèn)定前科概念的前提。刑法中前科的存在主要是彌補(bǔ)前罪在刑罰處罰量上的不足，而一般違法行為所引起的法律后果，類似于國外的保安處分，與刑罰在性質(zhì)、功能上都有所不同。我國刑法中的累犯制度將構(gòu)成累犯的前罪限定為“被判處5年以上有期徒刑”，這也表明了并非所有的違法行為都需要刑法對行為人的人身危險性進(jìn)行重新評估。相反，如果將一般的違法行為引起的法律后果包含在前科中，無疑是擴(kuò)張了前科的范圍，與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策相悖，也與設(shè)置前科的法律基礎(chǔ)不符。如此看來，構(gòu)成前科的事實(shí)應(yīng)僅限于刑事犯罪的客觀事實(shí)

（二）條件之爭

構(gòu)成前科是以有罪宣告為前提，還是同時需要以實(shí)際判處刑罰為前提條件，是認(rèn)定前科概念的核心問題。前科產(chǎn)生的根據(jù)是出于對行為人的人身危險性的考量。如果宣告行為人有罪，意味著法律對其行為做出了否定性評價，刑罰是否執(zhí)行并不影響作為判處刑罰前提的否定性評價的成立。因此，只要司法機(jī)關(guān)對行為人進(jìn)行了有罪宣告，行為人就成為有前科的人。行為人被司法機(jī)關(guān)宣告有罪，無論是否執(zhí)行最終刑罰，有罪記錄都被記入行為人的檔案或者相關(guān)資料，會影響行為人的社會生活。將刑法對行為人的否定性評價全部包含在前科的范圍中，從保障人權(quán)的角度出發(fā)，結(jié)合目前的司法實(shí)踐，是符合刑事處罰中的寬嚴(yán)相濟(jì)政策的。

僅僅對犯罪行為宣告有罪而免除刑事處罰的，應(yīng)被視為有前科。免除刑罰與赦免不同，后者無關(guān)犯罪人自身的危險性，是國家法律宣告對犯罪人免除其罪刑的法律制度，亦是國家政策的體現(xiàn)。赦免分為特赦和大赦。由于特赦只赦免刑而不赦免罪，且此種刑罰的免除不是因犯罪人的悔改表現(xiàn)而來的，因而在法學(xué)理論界普遍認(rèn)為，被特赦的罪犯仍被視為有前科；而大赦是罪刑均被赦免，被大赦的行為人不應(yīng)被視為有前科。

（三）罪質(zhì)之爭

罪質(zhì)爭議的實(shí)質(zhì)在于，是否應(yīng)把輕微的刑罰同重刑罰一起納入前科制度的視野之內(nèi)。行為人被司法機(jī)關(guān)宣告有罪即產(chǎn)生前科，后面的科刑無論輕重，在一定程度上都體現(xiàn)了犯罪人所具有的人身危險性。如果前罪刑罰輕微，表明司法機(jī)關(guān)在前罪定罪的刑事處罰中對犯罪人具有的人身危險性的評估不足，因而在犯罪人累犯的情況下，對后罪的定罪處刑更應(yīng)加重。

二、前科概念的實(shí)務(wù)厘清

（一）被判處緩刑是否構(gòu)成前科

緩刑分一般緩刑和戰(zhàn)時緩刑，就一般緩刑而言，規(guī)定一定的緩刑考驗期來暫緩刑罰的執(zhí)行，考驗期內(nèi)發(fā)生法定應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑的事由，原判刑罰就不再執(zhí)行，即附條件的不予執(zhí)行。相較而言，戰(zhàn)時緩刑在考驗期滿后不構(gòu)成前科。爭議的焦點(diǎn)在于，一般緩刑是否構(gòu)成前科，在一般緩刑和戰(zhàn)時緩刑考驗期內(nèi)又犯罪的是否構(gòu)成前科。

行為人被判處一般緩刑的，即使在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)生應(yīng)撤銷緩刑的法定事由 在期滿后也是有前科的。緩刑是犯罪人依法被處以有罪宣告并被科以刑罰，在懲辦與寬大、懲罰與教育改造相結(jié)合的刑事政策指導(dǎo)下，為了避免短期自由刑的弊端和更好地實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的目的，考慮到刑罰執(zhí)行的經(jīng)濟(jì)成本和行為人相對較小的人身危險性、現(xiàn)實(shí)的社會危害性而采取的一種相對緩和的科刑方式，刑罰的執(zhí)行方式并不影響前科的成立。

就緩刑考驗期內(nèi)再犯新罪的行為人來講，刑法規(guī)定要撤銷緩刑，將前后罪行一起數(shù)罪并罰進(jìn)行處理。依我國刑法的規(guī)定，此時所犯的新罪，不能實(shí)施任何與前罪相關(guān)聯(lián)的否定性評價，不能帶有對新罪從重處罰的傾向。在判處緩刑時，對行為人實(shí)施的前罪所處以的刑罰尚未開始執(zhí)行，對前罪的刑罰在量上是否不足無法判斷。從撤銷緩刑后數(shù)罪并罰的角度和從前罪前科的角度來對犯罪人加重處罰所產(chǎn)生的結(jié)果相差不大，但刑罰的干預(yù)點(diǎn)卻截然不同。

（二）國外法院或國內(nèi)不同法域司法機(jī)關(guān)的定罪判刑是否構(gòu)成前科

1.國外法院的定罪判刑是否構(gòu)成前科

這涉及國外法院的判決在我國的效力問題?！缎谭ā返?0條明確規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖經(jīng)國外審判，仍然可以依照本法追究，但在國外已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰?！痹趪夥缸?，受國外法院定罪科刑后又在國內(nèi)犯罪的，能否構(gòu)成累犯，對認(rèn)定國外法院的定罪判刑是否構(gòu)成前科至關(guān)重要。

理論界和立法實(shí)踐中有三種不同的觀點(diǎn)，肯定說認(rèn)為，行為人在我國再犯新罪時，司法機(jī)關(guān)要考慮其曾經(jīng)在國外受過刑事處罰的事實(shí)，這符合我國刑法中累犯成立條件時應(yīng)以累犯論處的規(guī)定。否定說認(rèn)為，行為人在國外受過刑事處罰后又在國內(nèi)犯罪的，不構(gòu)成累犯。折衷說認(rèn)為，曾經(jīng)受過國外的刑事處罰是否構(gòu)成累犯要區(qū)別對待。行為人在國外被判處刑罰，但其行為在我國不被認(rèn)為是犯罪的，不應(yīng)構(gòu)成累犯；行為人在國外被判處刑罰，依照我國刑法要追究刑事責(zé)任，承認(rèn)國外法院判決的，可以構(gòu)成累犯；不承認(rèn)國外法院判決的，則不構(gòu)成累犯。肯定說積極承認(rèn)國外法院的判決，與我國刑事立法中所采取的消極承認(rèn)的態(tài)度不相符；否定說一概否認(rèn)國外刑法判決，過于武斷，沒有考慮行為人因犯罪而體現(xiàn)出的人身危險性這一因素；基于此，折衷說比較恰當(dāng)。我國司法機(jī)關(guān)對國外法院的判決有選擇權(quán)，既可以認(rèn)為其構(gòu)成前科 也可以認(rèn)為其不構(gòu)成前科

2.我國不同法域司法機(jī)關(guān)的定罪判刑是否構(gòu)成前科

由于歷史原因，我國實(shí)行“一國兩制”，存在四個不同的法域，即中國大陸地區(qū)與臺灣、香港、澳門地區(qū)。目前，四個法域均有獨(dú)特的司法體制，且各不相同。當(dāng)行為人在某一法域?qū)嵤┝朔缸镄袨椴⒈欢ㄗ锟菩蹋笥衷诹硪环ㄓ驅(qū)嵤┝朔缸镄袨?，前罪所?gòu)成的前科效力是否及于后罪，成為司法實(shí)踐中必須重視的問題。筆者認(rèn)為，各個法域之間的定罪判刑應(yīng)互相承認(rèn)，以方便司法操作。但由于各個法域的刑法規(guī)定各不相同，相互承認(rèn)對方的定罪科刑在司法實(shí)踐中還存在一定的困難。各法域間應(yīng)以國家主權(quán)原則為前提，積極開展司法協(xié)助與溝通交流，通過相關(guān)制度的建立來解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問題。

（三）污點(diǎn)證人是否是有前科的人

所謂污點(diǎn)證人，是指有犯罪污點(diǎn)，在刑事訴訟中本應(yīng)成為追訴的對象，但基于對整體利益的考慮而被免予追訴，轉(zhuǎn)而向司法機(jī)關(guān)提供證言的證人。在國外的司法實(shí)踐中，污點(diǎn)證人豁免制被廣泛地運(yùn)用于毒品走私、貪污賄賂、黑社會性質(zhì)及恐怖組織等高度危害社會的刑事犯罪案件之中。在我國的司法實(shí)踐中，亦有污點(diǎn)證人豁免的相關(guān)案例。如在轟動一時的重慶綦江虹橋垮塌案中，行賄人費(fèi)上利在被告人林世元受賄一案中作為污點(diǎn)證人出庭指證被告人受賄，之后，檢察機(jī)關(guān)放棄了對費(fèi)上利行賄行為的追究。在我國司法實(shí)踐中，針對行賄與受賄這類對偶性的犯罪，對受賄行為的追究往往多于對行賄行為的追究。在這種“一對一”的犯罪中，證據(jù)極難收集，而受賄相對于行賄而言危害更大。為了更好地打擊受賄犯罪，追訴機(jī)關(guān)往往選擇以放棄對行賄人的追究來換取行賄人的關(guān)鍵證詞。此時，行賄人的身份已經(jīng)從被告人轉(zhuǎn)化為污點(diǎn)證人 污點(diǎn)證人是犯罪活動的參加者，其行為已構(gòu)成犯罪，特殊之處在于，其在國家公訴機(jī)關(guān)承諾減輕對其指控或免除刑事責(zé)任的基礎(chǔ)上，作為控方證人指證他人，即為國家公訴機(jī)關(guān)作證。

污點(diǎn)證人的前科認(rèn)定與檢察機(jī)關(guān)的處理方式有直接聯(lián)系。在司法實(shí)踐中，污點(diǎn)證人出庭作證可換取從輕、減輕或免除刑事處罰，或使其證言不被用于對其不利的指控，或免予追訴。從輕、減輕或免除刑事處罰都是司法機(jī)關(guān)在確認(rèn)其有罪的前提之下做出的。在前兩種情形之下，即使行為人被免除刑事處罰，還是有前科的人。而在免予追訴的情形之下，檢察機(jī)關(guān)基于對國家和社會利益的考慮，賦予污點(diǎn)證人豁免權(quán)，放棄對其的刑罰權(quán)，以換取更大刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)，使得污點(diǎn)證人并沒有作為被告人進(jìn)入司法程序。這種情形之下的污點(diǎn)證人，不屬于前科人員的范疇。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，行為人因犯罪而被司法機(jī)關(guān)宣告有罪的事實(shí)即為前科。我國宣告有罪的司法機(jī)關(guān)包括最高人民法院和各級人民法院，宣告前科的唯一機(jī)關(guān)是人民法院。

［1］孫膺杰，吳振興.刑事法學(xué)大辭典［M］.吉林：延邊大學(xué)出版社，1989.

［2］喻偉.刑法專題研究［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，1992.

［3］林維.論前科的定罪價值［J］.中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報，1995（6）.

［4］馬克昌.刑罰通論［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，2006.

［5］馬克昌.刑法學(xué)全書［M］.上海：上?？茖W(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社，1993.

［6］曾慶敏.刑事法學(xué)詞典［M］.上海：上海辭書出版社，1992.