陳 慧

證據(jù)保全制度與證據(jù)收集制度是密切相關的，甚至可以說證據(jù)保全制度是證據(jù)調查收集制度的一部分，在整個訴訟中起著舉足輕重的作用。證據(jù)保全制度是一種特別程序：為防止因證據(jù)滅失或日后難以取得造成拖延訴訟等不利影響而對證據(jù)加以事先固定保存的一種程序。

一、民事訴前證據(jù)保全制度概念：從單一到多元的轉變

一切理論建構的探討都必須依托于一個最基本的理論范疇：概念。在探討民事訴前證據(jù)保全制度的現(xiàn)代式多元化功能前，應以其概念為切入點。隨著現(xiàn)代法制建設的日漸完備、各種理論體系的健全發(fā)展，對于訴前證據(jù)保全制度的概念也日漸完備，基本達到從傳統(tǒng)觀念到現(xiàn)代觀念的轉變，這也使得此制度內部結構和功能也日漸豐滿。

民事證據(jù)保全制度以大陸法系國家為主。德國學者漢斯-約阿希姆穆澤拉克就以德國的《民事訴訟法》為依托給予訴前證據(jù)保全定義為：在民事程序前，為訴訟順暢開展而先著手進行的證據(jù)調查。日本的松崗義正則認為，訴前證據(jù)保全是在訴訟尚未系屬于法院以前，且先不論調查之事實的性質或作用，而先為將來有可能系屬之訴訟所開展的證據(jù)調查的制度。對于我國的臺灣地區(qū)，學者們對此制度的釋義深受日本學者的影響，因此給出的定義也大同小異。最初，對于此制度的釋義仍停留在傳統(tǒng)意義上，即保全的范圍、條件、目的等仍然很狹窄，將證據(jù)保全看作是固定保存，以防滅失等功能視野內，未跟上時代步伐，對于其功能的認識自然很單一。

直到1973年，歷經(jīng)法國民事訴訟法改革后，對此制度的功能性認識才得以改善。1973年，“獨立證據(jù)保全制度”在大陸法系國家得以運行，隨即其糾紛解決機制的理念也得以轉變：以證據(jù)收集調查和確定事實在先。1977年，德國又實施了簡化和促進訴訟程序的法律，可以看出這是對1877年的證據(jù)保全制度的功能轉型性修改。筆者也理解為是該法律的誕生帶來了民事訴前證據(jù)保全制度的萌芽，因為該法除保留了證據(jù)保全制度最先的保全固定的傳統(tǒng)功能，還新增規(guī)定了即使在案件未系屬法院時，如果當事人可以在確定 “物之狀態(tài)”有法律上利益的情形下，也可向法院申請證據(jù)保全。1990年，此制度進一步更名為“獨立證據(jù)調查程序”，這是將民事訴前證據(jù)保全制度的概念、功能得以擴充的關鍵點。除保留原固定保存之目的外，增加了書面鑒定、預先確定案件待證事實、促成裁判外糾紛解決機制等新理念。此時對訴前證據(jù)保全制度的概念理解已隨著對其內容的擴展而得以擴展，進而也使得訴前證據(jù)保全制度的功能得以多元化和現(xiàn)代化。

二、民事訴前證據(jù)保全制度的傳統(tǒng)機能

如前所述，最初的訴前證據(jù)保全制度的功能很單一，即保全證據(jù)，也是最基本，最傳統(tǒng)，最一般的功能。之所以產生這樣傳統(tǒng)型功能是出于幾方面的考量：首先想到的是由于證據(jù)本身容易發(fā)生變化，如冷凍食品等，如不及時加以特殊處置，就無法保留原態(tài)，證據(jù)也就失去原本的意義。其次，有時證據(jù)的價值會被一些“聰明”的當事人所利用，在利益驅動下證據(jù)會受到故意毀滅，遷移或篡改等，進而如果不及時保全，遭到損壞的證據(jù)將無法在后續(xù)開庭中起到原本的作用，甚至會損害無辜他方當事人的利益。繼而在當時也就產生的證據(jù)保全的最初機能：固定和保存，即保留證據(jù)原有狀態(tài)，以便協(xié)助后續(xù)司法工作，幫助法院查明案件事實。

當時傳統(tǒng)證據(jù)保全的功能遵循的是以發(fā)現(xiàn)案件真實為目標、以追求案件實體和程序公正為價值杠桿，基于這樣的價值標準保全證據(jù)才具有了正當性。

三、民事訴前證據(jù)保全制度的現(xiàn)代機能

（一）功能擴大化之背景

在證據(jù)收集機制方面，大陸法系和英美法系國家是不一樣的。在英美法系國家，由于其采取的是陪審團制度，法官在收集證據(jù)方面是消極的，只負責法律的適用。另外，英美法系國家在事實主張和證據(jù)提出方面實行辯論主義，繼而崇尚兩造雙方的積極對抗性，因此，在英美法系國家建立了證據(jù)開示制度，此制度是有國家強制保障的，即一方當事人可以向對方或者第三方直接收集證據(jù)。每個事物都有雙面性。一方面，充分的證據(jù)開示制度使得開庭之后的程序有條不紊，實現(xiàn)了集中化審理的目標，但反過來，也不乏消極面：成本過高，要求開示的數(shù)量太多等，也就是說證據(jù)開示制度在某種程度上說已被濫用。大陸法系國家的審理方式恰反，在收集證據(jù)活動上，法官扮演著主要職責，當事人的證據(jù)收集手段自然是有限的，在當事人只將自己所掌握的證據(jù)向法官提出，如果為對方或第三方控制，就需向法院提出調查證據(jù)的申請，后續(xù)工作也就全權交給法院了。所以，大陸法系國家在審理案件的方式上就變得零零散散，斷斷續(xù)續(xù)。因此，雖然減輕了當事人收集證據(jù)的負擔，避免了英美法系國家因證據(jù)開示可能造成的訴訟遲延和高昂費用，但其分散的審理模式又以另種方式同樣造成訴訟效率低下，訴訟拖延等消極面。為此，近年來，兩大法系國家也都各自調整了各自的現(xiàn)骨干制度，其中包括構建訴前證據(jù)保全制度，在此種背景下，擴展證據(jù)保全的適用范圍，申請條件，并擴展其功能也成為一種必然性。

（二）現(xiàn)代機能的最新擴展

如前所述，隨著此制度的變革，無論是概念還是功能上都得以擴張、全面。但究竟新擴展了哪些功能呢？不同觀點仍然籠罩著整個學術界，歸納起來，主要有四種新功能：其一，認為訴前證據(jù)保全制度除了傳統(tǒng)意義上的固定保存證據(jù)的功能外，還有預防訴訟的功能。其二，認為這種制度不僅便利了當事人，也優(yōu)化了法院的訴訟程序，促成集中審理的目標。理由在于，在訴訟系屬于法院前，當事人和法院都有機會整理收集相關證據(jù)，在此過程中都有時間了解案情，集中爭點，繼而使得訴訟效率得以提高，實現(xiàn)了審理集中化的目標。其三，認為此制度可促成裁判外糾紛解決，在起訴前，兩造當事人和法官都對案件事實有了一定的排查，在確定事實關系方面心里有了一定的認識，在經(jīng)濟利益，時間效益等方面的考慮下，雙方當事人很容易在訴前達成共識，進而以和解或調解的方式化解之間的矛盾。其四，認為此制度有證據(jù)開示之功能。筆者認為，證據(jù)保全新擴充的功能主要有確定事實、開示證據(jù)和促進糾紛于裁判外解決，其他的功能都涵蓋在其中，要么是基礎，要么是延伸。

1.確定事實

純粹的保全證據(jù)，以防證據(jù)滅失，從而保障了當事人的證據(jù)提出權，也幫助法官查明事實真相，當此種傳統(tǒng)功能對當事人權利保障方面仍然提留在消極面。而現(xiàn)代功能中的確定事實在糾紛解決方面可以起到積極的作用。

事實的確定指的是在某些條件下，在法院未進行證據(jù)調查前，當事人可就自己掌握的證據(jù)請求法官予以保全，當然這也是建立在當事人證明了其手握的證據(jù)具有法律上的利益，從而在法院尚未進行證據(jù)調查前先行確定相關事實，從而在此過程中，通過對相關事實的厘清，既有助于訴訟效率的提高，也有助于雙方當事人以裁判外方式了解糾紛。另外，在大陸法系國際的立法例中也可以找尋這一現(xiàn)代化功能的痕跡，即在1977年德國民事訴訟法的修訂中就明文規(guī)定了為確定事物之狀況，當事人可以申請法院采取保全措施，也就是說在當時的條文中就已顯露了證據(jù)保全的確定事實之功能。當然需要指出的是這里的事實確定并不是指最終裁判意義上的事實確定，而是經(jīng)由完善的證據(jù)調查程序得出的事實確定。

總之，這種新擴展的現(xiàn)代式功能使得當事人在證據(jù)收集方面更加主動，加強了其收集證據(jù)的能力，也確保了當事人提出證據(jù)的能力，況且碰到在某一紛爭中的重要事實被確認后，很多當事人也會在解決糾紛的方式上提前達成共識，即最終會選擇和解或者調解的途徑，這無疑是減少了雙方的訴訟成本。另一方面，對于法院開庭審理也有大有裨益，不僅為庭審的順利進行開辟了道路，也會大大提高庭審效率。

2.開示證據(jù)

筆者認為證據(jù)之開示也是證據(jù)保全制度新擴展的現(xiàn)代功能，理由如下：第一，事實開示功能與事實確定功能是緊密聯(lián)系的關系，可以說，前者是后者的必然要求。對于前者，當事人可以就確定某項事、物之狀態(tài)有法律上的利益向法院提出申請保全證據(jù)，這點在大多數(shù)大陸法系國家都是行得通的。那么這里就涉及到對當事人開示、披露相關證據(jù)的問題了。因為既然請求法院確定某事物之狀態(tài)，自然是需要知曉相關信息，那么這種認識和了解也必然是通過披露等手段形成的，而非是保全后的結果。所以完善的開示功能有助于確定事物狀態(tài)，從而使得當事人提前預知了訴訟后果，為雙方和平解決糾紛創(chuàng)造了環(huán)境，這也就與具有法律上的利益不謀而合了。第二，從證據(jù)保全客觀方面觀察也可得出其有證據(jù)開示之功能，在證據(jù)保全過程中，根據(jù)調查的方法和手段，當事人是有權利在場的，是有權閱讀、知曉保全的證據(jù)的，這也就營造了證據(jù)開示的機會。第三，隨著現(xiàn)代型訴訟的出現(xiàn)，各國對自己的審判方式也進行了完善和改革，其中大陸法系國家也作出了相應的改革，尤其是法官和當事人在整個訴訟程序中的角色定位，即法官扮演一個越發(fā)中立消極的角色，而更加全方面的保障了當事人在整個訴訟中的權利，其中為迎合擴充其證據(jù)收集手段，訴前證據(jù)保全制度也凸顯了一定作用，那么在此過程中也理所當然的開始強調證據(jù)開示的機能。

總之，保全證據(jù)之開示功能的顯著意義在于更加加強保障了雙方當事人的知曉有利信息權，在通過披露保全相關證據(jù)時加深了對案情的了解，也可預防訴訟，即使將來進入庭審也使得程序變得更有效率，證據(jù)本身也是最為充分有利的，同時也預防了證據(jù)突襲等負面因素。

3.促成裁判外紛爭解決

促成裁判外糾紛解決是確定事實和證據(jù)開示的必然結果。在正式進入庭審前，當時通過保全證據(jù)這一環(huán)節(jié)，切實了解，掌握了案情事實，對將來的訴訟有了一定的預測，在基于訴訟將帶來的人力物力財力等方面的壓力，很有可能選擇庭前和解，調解等多元化糾紛的解決。其實，反觀德國，日本，抑或中國臺灣地區(qū)的法律，經(jīng)過大大小小的幾次改革，在證據(jù)保全方面可以看到他們對此制度的多元化功能的努力。對于法官而言，可以節(jié)省時間無須再為繁雜的庭審花費精力，在開庭前就有機會了解案件真實；對于當事人來說，也無須花費過多的成本在后續(xù)的訴訟程序中，以不傷和氣的方式結案，可謂一舉兩得，另外如今，案件數(shù)量正處于爆炸式增長、法官結案壓力暴漲，當事人對于司法救濟尤感不公的環(huán)境中，多元化糾紛解決方式也正受到各界的追捧，實踐也證明這確實是大勢所趨。訴訟作為糾紛解決最后的防線是具有其他解決方式不可比擬的優(yōu)勢：中立性、強制性、正當性和保障性。但與和解、仲裁，抑或調解等方式比較也可發(fā)現(xiàn)訴訟存在局限性：缺乏靈活性、易造成訴訟遲延、增加訴訟成本、消耗過多的司法資源等。正因為認識到僅將視野放在訴訟這種正規(guī)的處理糾紛方式上時行不通的，多元化糾紛解決方式才得到了國內外學者的共識：在解決糾紛的途徑上需要正規(guī)嚴謹?shù)脑V訟程序，也需要其它更簡便的多元化的糾紛解決方式。

四、結語

總之，在面對訴訟數(shù)量劇增、司法工作日益復雜、公眾對司法程序失去耐心的今天，訴前糾紛程序得到了兩大法系國家的重視。另外，在預防訴訟、簡化訴訟、集中審理和多元化解決糾紛的理念的指引下，訴前證據(jù)保全制度的功能也日益得到擴展，筆者認為，在此制度中，我們應該保留肯定其傳統(tǒng)價值，但必須認識到改造和調整其新功能是大勢所趨，這些現(xiàn)代型功能有助于厘清案件事實，無論對法官還是雙方當事人都是大有裨益的，所以應該突破原有傳統(tǒng)理念，將確定事實、開示證據(jù)和促成訴訟外糾紛解決的功能歸入其中。

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