劉 磊

（攀枝花學(xué)院 人文社科學(xué)院，四川 攀枝花 617000）

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我國1979年《刑法》并未規(guī)定非法吸收公眾存款這一罪名，1997年修訂《刑法》時，由于非法吸收公眾存款、非法集資形勢嚴(yán)峻，立法者出于保障金融市場穩(wěn)健運(yùn)行的考慮，通過第176條對非法吸收公眾存款罪做了專門規(guī)定。

一、非法吸收公眾存款罪的缺陷

2003年10月30日，孫大午非法集資案終于落下帷幕。孫大午被判處有期徒刑3年，緩期4年執(zhí)行。茅于軾先生曾說：“孫大午沒有使任何人受損，倒使許多人得益，這樣的行為如果犯罪的話，只能說這種法律有問題?！保?］隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，非法吸收公眾存款罪的弊端也日益凸顯。

其一，立法矯枉過正。非法吸收公眾存款罪是我國特定歷史條件下的產(chǎn)物。在20世紀(jì)90年代的中國，可以說這一罪名為整治經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型時期混亂的金融市場，促使金融市場健康有序發(fā)展發(fā)揮了重要的作用，從整體上而言，是利大于弊的。但時至今日，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，在我國金融體制嚴(yán)重滯后于社會發(fā)展的情況下，這一罪名反而成了阻礙我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨大絆腳石。這一罪名的設(shè)立，在有效懲罰犯罪的同時，也扼殺了本來應(yīng)具有合法地位的正當(dāng)?shù)?、正常的、合理的民間金融。

其二，把損害壟斷行業(yè)利益與危害金融秩序混為一談。中國人民銀行徐水支行行長房曉明認(rèn)為：“大午集團(tuán)的非法吸收公眾存款，令大午集團(tuán)所在地附近的幾個銀行營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)幾乎吸收不到存款，對當(dāng)?shù)匦庞蒙缭斐珊艽鬀_擊?！保?］大午集團(tuán)從1993年開始吸收公眾存款，即使在案發(fā)后，也沒有發(fā)生過擠兌風(fēng)波，更沒有哪個存款人以受害人或被騙者的身份去起訴孫大午和大午集團(tuán)。因此，從行為后果來看，大午集團(tuán)吸收公眾存款的行為根本談不上擾亂國家金融秩序。

其三，把非法吸收公眾存款與合法民間借貸混為一談?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定：“民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下的范圍內(nèi)適當(dāng)高于銀行的利率?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效?！庇纱丝磥?，只要是在允許的利率范圍內(nèi)，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)，企業(yè)與個人間的借貸屬于合法的民間借貸。［3］那么，對于我國《刑法》第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪又如何解釋呢？筆者的理解是：法律所嚴(yán)禁的非法吸收公眾存款，是禁止用吸收到的公眾存款去從事資本和貨幣經(jīng)營，并不是禁止用吸收到的公眾存款去從事生產(chǎn)經(jīng)營。眾所周知，金融機(jī)構(gòu)吸收公眾存款的目的，正在于進(jìn)行資本和貨幣經(jīng)營。資本和貨幣經(jīng)營具有特殊性，對一國經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定運(yùn)行具有非常重要的意義。因此，未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，用吸收到的公眾存款從事資本和貨幣經(jīng)營的，才是國家要通過刑法手段加以控制的。

二、相關(guān)法律問題的深入思考

非法吸收公眾存款罪已無用武之地。隨著依法治國進(jìn)程的不斷推進(jìn)，我國立法也在逐漸完善。筆者認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪的客觀方面可歸納為以下幾種情形：若是沒有吸儲資格的主體吸收公眾存款，并且以非法占有為目的，可由刑法來調(diào)整；若是沒有吸儲資格的主體吸收公眾存款，并且將吸收到的存款用于資本和貨幣經(jīng)營，可由金融法來調(diào)整；若是沒有吸儲資格的主體吸收公眾存款，并且將吸收到的存款用于除資本和貨幣經(jīng)營以外的其他用途，可由合同法來調(diào)整；若是有吸儲資格的主體吸收公眾存款，但違法違規(guī)吸儲，可由金融法來調(diào)整。其中，沒有吸儲資格的主體吸收公眾存款，將吸收到的存款用于除資本和貨幣經(jīng)營以外的其他用途，類似于投資者購買企業(yè)債券，屬平等主體之間的合意行為，無需公權(quán)力的介入。

吸收存款的用途。如上所述，既然是平等主體之間的合意行為，只要不從事資本和貨幣經(jīng)營，其他一切用途皆可，而不應(yīng)局限于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。企業(yè)在吸收公眾存款時必須告知公眾所吸收存款的用途，在此基礎(chǔ)上自愿達(dá)成借貸合同。從這個角度而言，企業(yè)將吸收到的公眾存款用于除資本和貨幣經(jīng)營以外的其他用途，應(yīng)當(dāng)是在所不問的。

三、企業(yè)吸收公眾存款的規(guī)制建議

企業(yè)吸收公眾存款涉及面廣，地域性強(qiáng)，具有持續(xù)性、長期性、人員不確定性、數(shù)額不確定性、存取不確定性等特征，它與企業(yè)之間的商業(yè)信用和自然人之間的民間借貸有著顯著的不同。因此，國家在允許其存在，使之促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時必須給予必要的規(guī)制。

第一，注冊公告制度。所謂注冊是指企業(yè)把吸收公眾存款的信息資料向工商行政管理部門提示并申請，經(jīng)工商行政管理部門實(shí)施形式要件審查，審查合格后予以登記。［4］所謂公告是指在企業(yè)注冊后，工商行政管理部門將注冊的有關(guān)事項刊登在指定的報紙、期刊上，讓社會公眾周知。同時，將其置備于企業(yè)住所、企業(yè)網(wǎng)站，供社會公眾查閱。當(dāng)企業(yè)決定吸收公眾存款后，應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)向工商行政管理部門申請注冊登記，并由工商行政管理部門予以公告。注冊公告應(yīng)在吸收公眾存款之前，未經(jīng)公告，不得吸收公眾存款。因此，期限不應(yīng)過長，一般應(yīng)在企業(yè)決定吸收公眾存款之日起7日內(nèi)為宜。注冊公告并不意味著企業(yè)吸收公眾存款由工商行政管理部門批準(zhǔn)，注冊公告的目的在于向社會公眾充分披露信息。社會公眾有權(quán)到工商行政管理部門查閱、復(fù)制、摘抄企業(yè)吸收存款的相關(guān)文件和資料，同時還可在工商行政管理部門了解企業(yè)開業(yè)登記、變更登記等有關(guān)信息，以使社會公眾對于是否集資做出理性的判斷。

第二，信息公開制度。吸收公眾存款后，一方面，企業(yè)應(yīng)定期（半年為宜）公布能夠影響集資人利益的有關(guān)信息，同時將其置備于企業(yè)住所、企業(yè)網(wǎng)站，供集資人查閱、復(fù)制、摘抄；另一方面，集資人有權(quán)了解其集資款的管理運(yùn)用情況，并有權(quán)要求企業(yè)做出說明，以使集資人對于是否在該企業(yè)繼續(xù)集資做出理性的判斷。［5］無論是注冊公告還是信息公開，企業(yè)應(yīng)當(dāng)保證其提供的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時。如果企業(yè)未履行或未適當(dāng)履行信息公開義務(wù)，導(dǎo)致集資人利益遭受損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在信息充分披露和信息對稱的條件下，集資人在享有利益的同時承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險是公平合理的。就集資人與企業(yè)的關(guān)系而言，筆者認(rèn)為是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，集資人所享有的是一種債權(quán)而非所有權(quán)。［6］集資人向企業(yè)繳納集資款后，就喪失了對集資款的所有權(quán)，集資款的所有權(quán)轉(zhuǎn)移到企業(yè)，集資人成為企業(yè)的債權(quán)人。如果企業(yè)經(jīng)營不善導(dǎo)致破產(chǎn)，集資人可作為債權(quán)人參加破產(chǎn)分配。

［1］茅于軾.一個企業(yè)家命運(yùn)的政治含義［J］.新聞周刊，2003（47）.

［2］楊支柱.孫大午案可能意味著中國民營企業(yè)的更大危機(jī)［EB／OL］.http：／／www.aisixiang.com／data／1777.html，2003－07－24.

［3］代波，齊沁霞.非法吸收公眾存款罪的理論缺陷及完善［J］.新疆警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2005（1）.

［4］糜方強(qiáng)，樓麗，趙寶琦.當(dāng)前辦理非法集資犯罪案件的若干法律問題［J］.人民檢察，2009（12）.

［5］李希慧.論非法吸收公眾存款罪的幾個問題［J］.中國刑事法雜志，2001（4）.

［6］劉媛媛.非法吸收公眾存款罪爭議問題研究［J］.浙江金融，2008（10）.