□ 楊 堃

對于著作權(quán)侵權(quán)行為，我國已經(jīng)形成了民事訴訟、行政執(zhí)法以及刑事訴訟三種主要制裁措施?！吨鳈?quán)法》第48條規(guī)定了八種著作權(quán)侵權(quán)行為及其責任承擔方式，侵權(quán)行為人對這八種侵權(quán)行為需承擔民事責任自不用說，而且當其同時損害公共利益的還可由著作權(quán)行政管理部門予以行政處罰，如若構(gòu)成犯罪的還需承擔刑事責任。在侵權(quán)行為人可能承擔的責任中，行政責任與刑事責任的追究均須啟動公權(quán)力，由相關(guān)行政部門或司法部門對侵權(quán)行為予以行政處罰或刑事處罰。那么，行政處罰權(quán)與刑事處罰權(quán)的劃分與協(xié)調(diào)就成為一個需要解決的問題。本文即是從實體規(guī)范的角度研究著作權(quán)侵權(quán)行為行政處罰與刑事處罰如何協(xié)調(diào)的問題。

一、行為“質(zhì)”之協(xié)調(diào)

只有對于那些既可能具有行政違法性又可能具有刑事違法性的侵權(quán)行為才需要解決行政處罰與刑事處罰的協(xié)調(diào)問題。所以，我們必須先要分析的是哪些著作權(quán)行政違法行為可以構(gòu)成犯罪。

《著作權(quán)法》明確規(guī)定了可以予以行政處罰的八種侵權(quán)行為，而對于哪一種侵權(quán)行為可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪則只是籠統(tǒng)規(guī)定了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。知識產(chǎn)權(quán)犯罪、金融犯罪等行政犯罪是典型的法定犯罪，其行為犯罪性或者說刑事違法性的具備，必須以行政違法性的存在為前提。不具有行政違法性的行為，無論其對社會造成的危害多么嚴重，也不能以犯罪定性處理，否則，即是對罪刑法定原則的背離和違反。①田宏杰：《行政優(yōu)于刑事：行刑銜接的機制構(gòu)建》，《人民司法·應用》，2010年第1期，第87頁。那么，反過來當侵權(quán)行為具有行政違法性而且相關(guān)法律規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”時，是否就可以直接依此來認定該行為構(gòu)成犯罪呢？筆者認為具體侵權(quán)行為是否構(gòu)成犯罪必須結(jié)合刑法規(guī)范來認定。我國沒有嚴格意義上的附屬刑法規(guī)范，只是在民事、行政法規(guī)中簡單的規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”，這只是一種提示性規(guī)定，并不能僅依此來認定相關(guān)行為是否構(gòu)成犯罪。由于《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪的四種行為方式②（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；（二）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；（三）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。與《著作權(quán)法》第48條規(guī)定的八種著作權(quán)侵權(quán)行為③（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外；（二）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；（三）未經(jīng)表演者許可，復制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其表演的，本法另有規(guī)定的除外；（四）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的，本法另有規(guī)定的除外；（五）未經(jīng)許可，播放或者復制廣播、電視的，本法另有規(guī)定的除外；（六）未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；（七）未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等的權(quán)利管理電子信息的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。并非完全一致，這就需要我們具體分析哪些行為可以相互銜接。

首先，行為方式完全相同的為《著作權(quán)法》第48條第2項與《刑法》第217條第2項，即“出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的”。對于此種行為是予以行政處罰還是刑事處罰其差別僅在于行為的危害程度不同。

其次，《著作權(quán)法》第48條第8項與《刑法》第217條第4項規(guī)定之行為是包含與被包含的關(guān)系。著作權(quán)法規(guī)定的侵權(quán)行為是“制作、出售假冒他人署名的作品的”，而刑法的規(guī)定僅僅是美術(shù)作品。當行為人制作、出售假冒他人署名的作品為美術(shù)作品以外的其他作品時顯然不能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

再次，《著作權(quán)法》第48條第1、3、4、5項與《刑法》第217條第1、3項規(guī)定之行為存在交叉關(guān)系，適用時需要結(jié)合兩法在一些概念理解上的差別，注意甄別與轉(zhuǎn)化。

第一，這幾項的行為違法前提均為“未經(jīng)……許可”，所以需要分析行為所侵害的權(quán)利主體的異同?！吨鳈?quán)法》這幾項的權(quán)利主體分別為著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者、廣播電視組織者，《刑法》這幾項的權(quán)利主體分別為著作權(quán)人、錄音錄像制作者。著作權(quán)有廣義和狹義之分，那么相應的著作權(quán)人也有廣義和狹義兩種含義?！吨鳈?quán)法》作為著作權(quán)保護的基本規(guī)范，其概念規(guī)定得較為詳細與精確，在第48條所規(guī)定的權(quán)利主體中“著作權(quán)人”則采納的是狹義概念，即與鄰接權(quán)人相并列的概念。而對于《刑法》第217條第1項規(guī)定的“著作權(quán)人”是可以將其解釋為除第3項“錄音錄像制作者”之外的廣義概念。由此可知這幾項規(guī)定的受侵害權(quán)利主體是相一致的。

第二，行為方式分析，這就涉及對《刑法》規(guī)定的“復制發(fā)行”行為的理解。首先，對于這里的“復制發(fā)行”行為究竟是復合行為還是并列行為，理論上有不同的見解。①關(guān)于這一爭論的詳細介紹見劉科，程書兵：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪專題整理》，中國人民公安大學出版社，2008年，第48-50頁。最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第2條規(guī)定：刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的“復制發(fā)行”，包括復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為。也就是說司法解釋把“復制發(fā)行”看做并列行為，只要實施復制行為或發(fā)行行為之一即可構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。其次，“發(fā)行”的含義。根據(jù)《著作權(quán)法》中對發(fā)行權(quán)的界定可知，“發(fā)行”是以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的行為。而最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定：“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡傳播以及出租、展銷等活動。由此可知《刑法》第217條的“發(fā)行”的含義要大于《著作權(quán)法》中的特定含義，其還包括了網(wǎng)絡傳播、出租等在《著作權(quán)法》中與發(fā)行并列的概念。

從以上兩點分析可知同一概念在兩法中含義并不一致，有學者指出：著作權(quán)法是專業(yè)性很強的法律，不少名詞在著作權(quán)法中都具有特定的含義和豐富的內(nèi)涵，著作權(quán)法也專門對復制、發(fā)行、出版等術(shù)語的含義作了明確的規(guī)定，而且隨著科技進步，有些術(shù)語的含義也在不斷發(fā)展和變化，對于刑法條文涉及的著作權(quán)法上的專門術(shù)語應當如何理解在一些情況下影響到刑法條文的適用，從與著作權(quán)法的協(xié)調(diào)角度看，無疑應當遵循用語特定的含義，而不應局限于該名詞的通常用法，不能只從漢語字典中尋找該詞的普遍定義。②侯國云，安利萍：《小議侵犯著作權(quán)罪的立法完善》，《云南大學學報法學版》，2007年第2期。當然，《刑法》與《著作權(quán)法》對于著作權(quán)侵權(quán)行為的規(guī)定如若用語相一致則是最為合理的模式，但就目前刑法規(guī)范并未作出調(diào)整之前，我們也只有通過合理的擴大解釋來盡可能地將一些嚴重的著作權(quán)行政違法行為納入刑法調(diào)整范圍之內(nèi)，那么這樣造成的兩法在一些概念上的不完全一致也就可以理解了。

由以上分析可知，《著作權(quán)法》第48條第3、4、5項規(guī)定之行為方式雖然與《刑法》第217條第1、3項規(guī)定不完全一致，但還是可以解釋進侵犯著作權(quán)罪中的。而對于《著作權(quán)法》第48條第1項中“表演、放映、廣播、匯編”等行為卻不能解釋進侵犯著作權(quán)罪。

最后，對于《著作權(quán)法》第48條第6、7項規(guī)定之行為與《刑法》第217條規(guī)定之行為性質(zhì)完全不同，自不能將其按照侵犯著作權(quán)罪予以犯罪化。但是，對于這種侵權(quán)行為如若觸及其他刑事法條文，則可按照相關(guān)罪名進行認定。例如，行為人通過侵入權(quán)利人的計算機信息系統(tǒng)來破壞權(quán)利人為保護其作品的技術(shù)措施，如若情節(jié)嚴重的可按照《刑法》第285條非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪定罪處罰。

通過本部分分析可知《著作權(quán)法》和《刑法》對于著作權(quán)侵權(quán)行為的規(guī)制并不相一致，對于此，有觀點認為：這種立法不協(xié)調(diào)直接導致了理論上的困惑和司法實踐中的難以操作。就司法實踐而言：如果只依照《刑法》的規(guī)定認定侵犯著作權(quán)的犯罪行為，那么《著作權(quán)法》的規(guī)定就大部分失去了意義。就刑法理論而言：如果不認定《著作權(quán)法》規(guī)定的犯罪行為，將極大地縮小對侵犯著作權(quán)罪的犯罪行為的打擊范圍，這與中國加入WTO后強化對知識產(chǎn)權(quán)保護的主旋律難以符合。③（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外；（二）出版他人享有專有邸瑛琪：《試析侵犯著作權(quán)罪的法律沖突》，《河南社會科學》，2002年第3期。這種觀點有合理之處，也反應了當前侵犯著作權(quán)罪相關(guān)規(guī)定存在的缺陷，但同樣在現(xiàn)行刑法不做改變之前，我們無論如何也不能將《著作權(quán)法》規(guī)定的著作權(quán)行政違法行為均予以犯罪化，否則即是對罪刑法定原則的背離。

二、行為“量”之協(xié)調(diào)

由本文第一部分分析可知，著作權(quán)侵權(quán)行為中只有部分行為既可以構(gòu)成行政違法又可以構(gòu)成刑事違法。那么這兩種不同性質(zhì)違法的界限在哪呢？從理論上講，由于這些行為的表現(xiàn)形式完全一樣，要做出區(qū)分也只能依據(jù)行為危害程度之大小，即“量”的不同。對于著作權(quán)侵權(quán)行為，著作權(quán)行政管理部門對之實施行政處罰的前提為“同時損害公共利益”。與此相應的是，侵犯著作權(quán)罪也會侵害到社會公共利益。那么，《著作權(quán)法》第四十八條規(guī)定的“損害公共利益”的侵權(quán)行為對市場經(jīng)濟秩序的影響應大于輕微的民事侵權(quán)行為，但又小于著作權(quán)刑事犯罪行為。④陳紹玲：《著作權(quán)侵權(quán)行政執(zhí)法“公共利益”研究》，《中國版權(quán)》，2011年第5期。也就是說，當行為的危害程度達到一定標準時，就構(gòu)成犯罪，依照刑法處理；沒有達到一定標準的，作為一般違法行為予以行政處罰。

對于侵犯著作權(quán)的行為只要“同時損害公共利益”即可由行政法予以規(guī)制，進行行政處罰。那么，我們就要通過未經(jīng)許可公開作品的數(shù)量、次數(shù)以及侵權(quán)行為人違法所得等一系列條件來綜合考察侵權(quán)行為是否侵害公共利益。國家版權(quán)局公布實施的《著作權(quán)行政處罰實施辦法》第31條⑤該條規(guī)定：違法行為情節(jié)嚴重的，著作權(quán)行政管理部門可以沒收主要用于制作侵權(quán)制品的材料、工具、設備等。具有下列情形之一的，屬于前款所稱“情節(jié)嚴重”：（一）違法所得數(shù)額（即獲利數(shù)額）二千五百元以上的；（二）非法經(jīng)營數(shù)額在一萬五千元以上的；（三）經(jīng)營侵權(quán)制品在二百五十冊（張或份）以上的；（四）因侵犯著作權(quán)曾經(jīng)被追究法律責任，又侵犯著作權(quán)的；（五）造成其他重大影響或者嚴重后果的。對于情節(jié)嚴重的著作權(quán)侵權(quán)行為作出了“量”的規(guī)定，不過其意在使不同程度的著作權(quán)行政違法行為的行政處罰有輕重之分。而對于侵犯著作權(quán)罪，相關(guān)司法解釋則對行為的“量”予以了明確的下限規(guī)定。⑥由最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（一）（二）可知：以營利為目的，實施刑法第217條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得數(shù)額在三萬元以上，或者非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計在五百張（份）以上，或者有其他嚴重情節(jié)的情形，即構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，應當依法追究刑事責任。那么著作權(quán)侵權(quán)行為行政違法與刑事違法的界限應該就是侵犯著作權(quán)罪的“量”的下限。即違法所得數(shù)額在三萬元以上，非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，經(jīng)營侵權(quán)復制品在五百張（份）以上的構(gòu)成刑事違法，在其以下的則僅構(gòu)成行政違法。這樣就做到了著作權(quán)行政違法行為與刑事違法行為的銜接。

司法解釋對侵犯著作權(quán)罪作出了明確的“量”的下限規(guī)定，這為司法機關(guān)認定犯罪提供了極大的便利，也為我們指明了著作權(quán)行政違法與刑事違法的界限。但在實踐中，著作權(quán)刑事案件相對行政案件所占比例極少，許多案件僅僅是按行政違法來處理，其中一項重要原因即是行政機關(guān)與司法機關(guān)對于同一違法行為危害程度的認識有所不同。對于這一問題有學者指出：解決的出路關(guān)鍵在于最高司法機關(guān)與最高行政執(zhí)法機關(guān)統(tǒng)一執(zhí)法理念和對同類違法行為危害程度的認識，以便制定能夠相互銜接的處罰標準。其中，對最高司法機關(guān)制定的作為追究刑事責任的最低標準，行政執(zhí)法機關(guān)應當認可，并將其作為構(gòu)成犯罪、移交刑事案件的標準。低于這個標準的，由行政執(zhí)法機關(guān)予以行政處罰，達到或高于這個標準的，就應當無條件地將案件移送司法機關(guān)，由司法機關(guān)依照法定程序追究刑事責任。司法機關(guān)認為雖然存在違法行為但不構(gòu)成犯罪的，應當將案件退回行政執(zhí)法機關(guān)依法予以行政處罰。①張智輝，王銳：《行政處罰與刑事處罰的銜接—以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為處罰標準為視角》，《人民檢察》，2010年第9期。這樣通過行政執(zhí)法機關(guān)對司法機關(guān)制定的作為追究刑事責任的最低標準予以明確認可，就能使得行政執(zhí)法機關(guān)與司法機關(guān)在著作權(quán)侵權(quán)案件中做到較好的協(xié)調(diào)與銜接，從而也能使著作權(quán)侵權(quán)行為得到相應程度的懲戒。

三、行為“果”之協(xié)調(diào)

對于著作權(quán)侵權(quán)行為，相關(guān)法律分別規(guī)定了行政制裁措施②《著作權(quán)行政處罰實施辦法》第4條規(guī)定：對本辦法列舉的違法行為，著作權(quán)行政管理部門可以依法責令停止侵權(quán)行為，并給予下列行政處罰：（一）警告；（二）罰款；（三）沒收違法所得；（四）沒收侵權(quán)制品；（五）沒收安裝存儲侵權(quán)制品的設備；（六）沒收主要用于制作侵權(quán)制品的材料、工具、設備等；（七）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他行政處罰。和刑事制裁措施③《刑法》第217條對于侵犯著作權(quán)罪規(guī)定了罰金、拘役、有期徒刑三種刑罰措施。。不同危害程度的著作權(quán)侵權(quán)行為，執(zhí)法機關(guān)須按照其性質(zhì)給予相應制裁措施。當侵權(quán)行為僅僅是行政違法行為時只能適用行政法規(guī)予以規(guī)制自不用說。那么當著作權(quán)侵權(quán)行為達到犯罪的程度時對其是否可以在追究刑事責任的同時又追究行政責任呢？

對于這一問題理論上有三種觀點，即選擇適用、附條件并科、合并適用。④對于這三點的介紹詳見周佑勇，劉艷紅：《論行政處罰與刑罰處罰的適用銜接》，《法律科學》，1997年第2期。筆者贊同合并適用原則。侵犯著作權(quán)罪為行政犯罪，其具有行政違法性與刑事違法性的雙重違法性。這種雙重違法性決定了行為人要承擔雙重責任，即刑事責任與行政責任合并適用。這種雙重責任的追究也并未違反一事不再理原則，正如有學者指出：行政違法責任和刑事責任的評價和確定主體分屬于相應的行政機關(guān)和法院，而其反映出的權(quán)力性質(zhì)分別為行政權(quán)和司法權(quán)，兩種權(quán)力性質(zhì)不同，不能相互取代；行政責任評價基本上不帶有對責任人人格內(nèi)容進行評價的功能，刑事責任則直接針對犯罪人的人身危險性，是對人身危險性的評價，并進而基于這種評價施以刑罰，以達到報應和預防的目的，其功能集中表現(xiàn)為對人格的評價。⑤時延安：《行政處罰權(quán)與刑罰權(quán)的糾葛及其厘清》，《東方法學》，2008年第4期。正是由于這兩種責任的性質(zhì)不同以及評價基礎不同，所以我們可以在當著作權(quán)侵權(quán)行為達到犯罪的程度時對其既追究刑事責任又追究行政責任。當然，在實踐中由于各種原因執(zhí)法機關(guān)并未對侵犯著作權(quán)罪均又追究行政責任。

不過，執(zhí)法機關(guān)在同時追究行為人行政責任與刑事責任時要注意對于類似罰的折抵。對此，《行政處罰法》第28條也有相關(guān)規(guī)定：違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。我們要明確的是，對于這種折抵并非是責任的折抵，而僅僅是類似處罰措施的吸收。

四、結(jié)語

著作權(quán)侵權(quán)行為行政處罰與刑事處罰的協(xié)調(diào)涉及實體標準、程序銜接、證據(jù)轉(zhuǎn)化等多方面因素，本文僅是從實體規(guī)范的角度去研究該問題。通過本文“質(zhì)”、“量”、“果”三部分的分析可知，在實體規(guī)范上著作權(quán)侵權(quán)行為行政處罰與刑事處罰的協(xié)調(diào)還存在一些問題，特別是行為方式的銜接。對此，我們可以考慮采用附屬刑法或?qū)ⅰ缎谭ā返?17條改為空白罪狀等方式來進行完善?？傊?，行政處罰與刑事處罰只有首先在實體規(guī)范上做到恰到的協(xié)調(diào)，著作權(quán)侵權(quán)行為才能得到更有效的遏制。