張李娜

（聞喜縣林業(yè)局，山西 聞喜 037006）

山西省作為集體林權(quán)制度改革試點省份自2008年以來取得了豐碩成果。在林權(quán)確權(quán)基本完成的同時，下一階段目標(biāo)是完善林權(quán)流轉(zhuǎn)，而林權(quán)流轉(zhuǎn)中的亮點就是可以入股和抵押的方式進行。林權(quán)抵押不僅為農(nóng)民提供了融資渠道，同時也保障了農(nóng)戶的基本權(quán)益，是集體林權(quán)制度改革的一項重要內(nèi)容。

1 集體林權(quán)制度改革的內(nèi)涵

根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，農(nóng)民集體的林地實行土地承包經(jīng)營，采取家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。實行集體林權(quán)制度改革，就是把集體林地經(jīng)營權(quán)和林地所有權(quán)分開，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織享有林地所有權(quán)，農(nóng)戶享有林木所有權(quán)、使用權(quán)和林地使用權(quán)。當(dāng)前的集體林權(quán)制度改革提到的林權(quán)應(yīng)明確是一種用益物權(quán)，指林木所有權(quán)、使用權(quán)和林地使用權(quán)。此次集體林權(quán)制度改革肯定了農(nóng)戶在林地經(jīng)營中的主體地位，將農(nóng)村家庭承包經(jīng)營制度從耕地拓展和延伸到林地，是對農(nóng)村土地經(jīng)營制度的豐富和完善，將進一步解放和發(fā)展農(nóng)村生產(chǎn)力。集體林權(quán)制度改革是農(nóng)村林地、林木產(chǎn)權(quán)明晰，并放活經(jīng)營權(quán)、落實處置權(quán)和保障收益權(quán)的綜合改革。

集體土地上使用權(quán)的抵押在法律上明文規(guī)定的僅有兩處，一是《物權(quán)法》第133條規(guī)定通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得土地承包經(jīng)營權(quán)可以入股和抵押。二是《物權(quán)法》第183條規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)廠房等建筑物抵押占用范圍內(nèi)集體建設(shè)用地使用權(quán)可以一并抵押。除此之外的集體土地使用權(quán)的抵押，都是被法律明確禁止的。此次林權(quán)作為一種用益物權(quán)可以抵押的方式流轉(zhuǎn)，在集體土地使用權(quán)的法律制度中是一個巨大的突破，有必要對此謹(jǐn)慎對待，以科學(xué)、民主的立法使林權(quán)抵押有完善的法律保障。

2 抵押權(quán)變動模式的主要類型

2.1 物權(quán)變動模式

在物權(quán)法相關(guān)理論研究中存在三種物權(quán)變動模式。債權(quán)意思主義，是指物權(quán)變動只有當(dāng)事人之間的債權(quán)合意就可以實現(xiàn)，不需要任何外在的形式。物權(quán)形式主義，標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，除了買賣合同外，還需要當(dāng)事人就移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)達成的物權(quán)合同再加上登記或者交付，才能產(chǎn)生物權(quán)變動。債權(quán)形式主義，是指物權(quán)發(fā)生變動時除了有當(dāng)時人的債權(quán)合意外，還需履行登記或交付的法定方式才發(fā)生物權(quán)變動的效力。債權(quán)形式主義的要點就是，一要有債權(quán)的合意，二要有不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付行為，因而在該種模式中登記和交付是一種法律行為，是對債權(quán)意思主義和物權(quán)形式主義的折衷。

我國物權(quán)變動原則上采取債權(quán)形式主義模式，但有四種權(quán)利設(shè)立采用了債權(quán)意思主義，即土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)、動產(chǎn)抵押權(quán)和特殊動產(chǎn)集合抵押權(quán)。

2.2 抵押權(quán)變動模式

對于抵押權(quán)變動的模式，我國立法主要有以下兩種情形：一是對于不動產(chǎn)抵押采取的是登記生效主義，登記是強制性的，且為抵押權(quán)生效要件。在這種變動模式下主要是針對不動產(chǎn)物權(quán)，比如建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)等。二是對于動產(chǎn)登記是自愿性質(zhì)的，為抵押權(quán)的對抗要件，也就是說動產(chǎn)抵押采用的是生效意思主義，抵押權(quán)設(shè)立自抵押合同生效開始，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。

3 林權(quán)抵押中的法律問題

3.1 林權(quán)變動的模式

林權(quán)作為一種用益物權(quán)，根據(jù)中國《物權(quán)法》第124條的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)在我國應(yīng)該是包括耕地、林地、草地以及其他農(nóng)業(yè)的土地等?；谏鲜鲆?guī)定，物權(quán)法規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)該是包涵這些土地的承包經(jīng)營活動所涉及的民事權(quán)利。然而同時物權(quán)法沒有在土地承包經(jīng)營權(quán)之外，另行規(guī)定林地、草地等承包經(jīng)營權(quán)。據(jù)此，筆者認(rèn)為，《森林法》規(guī)定的林地使用權(quán)應(yīng)該理解為是對這種權(quán)利的進一步細(xì)化，并不是創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利類型。同時根據(jù)《物權(quán)法》第127條規(guī)定，林權(quán)證的取得采用的是土地承包經(jīng)營合同生效時設(shè)立。筆者認(rèn)為，林權(quán)作為一種用益物權(quán)，其創(chuàng)設(shè)采用的是債權(quán)意思主義的立法模式。

3.2 林權(quán)抵押的探索

林權(quán)抵押之所以成為當(dāng)前爭議最大的問題之一，是因為這種抵押權(quán)的設(shè)立將是對我國農(nóng)村土地用益物權(quán)抵押的重大突破。2011年12月6日，山西省為支持集體林權(quán)制度改革出臺了《山西省林權(quán)抵押貸款管理辦法（試行）》，根據(jù)第8條的規(guī)定可以抵押的包括林木所有權(quán)和林地使用權(quán)，同時第23條規(guī)定林權(quán)抵押權(quán)自登記之日起生效，而不是抵押合同成立時生效，采用了債權(quán)形式主義的立法模式。2013年7月18日，中國銀監(jiān)會、國家林業(yè)局聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于林權(quán)抵押貸款的實施意見》，明確規(guī)定可抵押林權(quán)具體包括林木所有權(quán)和使用權(quán)及相應(yīng)林地使用權(quán)，林木使用權(quán)主要是針對經(jīng)濟林。筆者認(rèn)為，在林木上設(shè)定使用權(quán)有待進一步研究。林木所有權(quán)是針對用材林和薪炭林的。從上述兩項政策的出臺，山西作為林權(quán)改革試點省份抵押政策得到了國家肯定，為最終向立法邁進提供了有益探索。

3.3 林權(quán)抵押的模式

學(xué)者通說認(rèn)為，林木所有權(quán)和使用權(quán)應(yīng)該是統(tǒng)一最基本的客體組成部分。在我國的《擔(dān)保法》中明確規(guī)定，可抵押的財產(chǎn)包括地上定著物，林木顯然屬于此類。那么有爭議的地方就在于林地使用權(quán)了。關(guān)于林地使用權(quán)可否抵押，學(xué)界主流觀點認(rèn)為不可單獨抵押，因為林地的使用權(quán)是以經(jīng)營林地林木為目的，其應(yīng)該與土地上的林木成為一個整體，林地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)應(yīng)與該土地上的林木一并處分。反對者認(rèn)為，林地使用權(quán)是可以被單獨抵押的，可以拓寬農(nóng)村擔(dān)保物的范圍，擴大經(jīng)營面。從當(dāng)前的出臺政策看，國家采用了林地隨林木一起抵押，不允許林地使用權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓，例外規(guī)定采伐跡地、火燒跡地的林地使用權(quán)可以抵押，山西省的相關(guān)貸款政策對此規(guī)定不是很明確。在抵押權(quán)設(shè)立方面，山西的政策明確抵押權(quán)生效時間是登記生效，但國家最新出臺政策林權(quán)抵押采用了合同生效抵押權(quán)設(shè)立，但是賦予登記機關(guān)很大的權(quán)利，可以對其真實性與合法性進行審查。由此可見，國家對抵押權(quán)生效時間采取了回避的方式，留待進一步相關(guān)政策的完善。

4 我國林權(quán)抵押權(quán)變動的合理選擇

在集體林權(quán)制度改革的不斷推進中，山西省林權(quán)作為用益物權(quán)的確權(quán)工作已經(jīng)接近尾聲，下一步工作重心是如何規(guī)范林權(quán)流轉(zhuǎn)。林權(quán)流轉(zhuǎn)中的亮點是林權(quán)抵押相關(guān)制度的完善，這是解決農(nóng)戶融資難的有效方法。對于林權(quán)抵押模式的建立，筆者認(rèn)為，應(yīng)該采用債權(quán)意思主義，以登記對抗主義來保護善意第三人利益。林權(quán)的取得采取的是債權(quán)意思主義即合同生效時林權(quán)設(shè)立，而在林權(quán)抵押上采取債權(quán)形式主義模式，顯得過于苛刻，無形之中增加了交易成本。因此，筆者認(rèn)為，林權(quán)抵押權(quán)的設(shè)立應(yīng)該自合同生效時成立，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。林權(quán)抵押在堅持一般抵押規(guī)律的同時，可以有自己的特殊制度規(guī)定，比如登記可以對其合法性進行審查，這樣做既能有效保障農(nóng)戶的權(quán)益，同時又能降低交易成本，實現(xiàn)林權(quán)抵押融資目的。

在設(shè)立林權(quán)抵押模式的同時，還要完善其他配套制度，需要建立順暢的林權(quán)流轉(zhuǎn)和交易機制，進一步減少林權(quán)流轉(zhuǎn)政策障礙;健全林權(quán)價值評估體系，切實保障林地承包經(jīng)營者利益;扶持林業(yè)經(jīng)濟合作組織建設(shè)，完善林業(yè)社會化服務(wù)體系，調(diào)動民間資本參與林業(yè)建設(shè)，加快集體林權(quán)制度改革的深入進行。

[1]孫憲忠.中國物權(quán)法總論（第二版）[M].北京：法律出版社，2009.