于語(yǔ)和， 劉順?lè)?/p>

（南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院，天津 300071）

新中國(guó)成立后的一段時(shí)間，中國(guó)的刑事立法工作一直沒(méi)能完全順利地展開(kāi)，只是為了配合當(dāng)時(shí)開(kāi)展的一些鎮(zhèn)反、三反、五反運(yùn)動(dòng)，中央政府先后在1951年和1952年頒布了《中華人民共和國(guó)懲治反革命條例》、《中華人民共和國(guó)懲治貪污條例》等單行法規(guī)，總的來(lái)看，黨和國(guó)家制定的相關(guān)刑事政策是現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中一個(gè)重要的參考憑證。改革開(kāi)放后，我國(guó)的刑事立法工作得到了較大發(fā)展，其中最重要的表現(xiàn)就是1979年《刑法典》的頒行，這為我國(guó)刑事司法工作的開(kāi)展提供了權(quán)威依據(jù)。1997年新刑法典的頒布以及隨之而進(jìn)行的多次修正，使得我國(guó)刑事立法全面進(jìn)入了一個(gè)新的不斷邁向國(guó)際化的階段。然而，在整個(gè)當(dāng)代國(guó)家刑事立法的進(jìn)程之中，同樣起到規(guī)制族群成員行為、穩(wěn)定族群秩序作用的當(dāng)代少數(shù)民族刑事習(xí)慣法一方面卻在牢牢固守傳統(tǒng)，另一方面卻也不斷吸收著與時(shí)俱進(jìn)的國(guó)家刑事法內(nèi)容。

為了能對(duì)少數(shù)民族刑事習(xí)慣法在國(guó)家刑事立法進(jìn)程中所呈現(xiàn)出的特征變遷有個(gè)實(shí)證了解，2011年11月至2012年9月間，曾多次赴甘肅東鄉(xiāng)族地區(qū)展開(kāi)田野調(diào)查。以這些田野調(diào)查資料為基礎(chǔ)，結(jié)合刑法學(xué)理論及實(shí)踐，以當(dāng)代國(guó)家刑事立法的三個(gè)階段為時(shí)間參照，意欲能分析并總結(jié)出東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法在各個(gè)階段中所呈現(xiàn)出來(lái)的特征變遷，最終期盼能為東鄉(xiāng)族未來(lái)的刑事習(xí)慣法研究提供一個(gè)可以參照的歷史樣本。

一、國(guó)家刑事立法進(jìn)程中的東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法特征變遷

（一）國(guó)家刑事立法萌芽期的東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法——封閉與保守

新中國(guó)成立之時(shí)，由于當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)環(huán)境都異常復(fù)雜，如何穩(wěn)定新生政權(quán)成了第一代領(lǐng)導(dǎo)集體面對(duì)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，基于當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)反革命勢(shì)力尤為猖獗，破壞活動(dòng)時(shí)有發(fā)生，中央政府投入了大量精力進(jìn)入鎮(zhèn)壓反革命的浪潮之中，導(dǎo)致包括刑事立法工作在內(nèi)的各項(xiàng)立法都未能完全充分地開(kāi)展起來(lái)。各種各樣的犯罪層出不窮，但卻一直處于對(duì)犯罪分子無(wú)法可依的尷尬境地，與此相連的國(guó)家刑事法制工作也尤為混亂。

黨的各項(xiàng)刑事政策成了此時(shí)各地司法、執(zhí)法的重要依據(jù)，它在實(shí)質(zhì)上充當(dāng)了那個(gè)年代的“刑法典”。但是政策是不穩(wěn)定的，有時(shí)候又是因地區(qū)而異的，這就導(dǎo)致全國(guó)不同地區(qū)執(zhí)法“各自為陣”，這種狀況一直持續(xù)到了1979年刑法典頒行前。

與國(guó)家司法實(shí)踐無(wú)法可依的情況相對(duì)照，當(dāng)時(shí)的東鄉(xiāng)族地區(qū)的司法人員卻還維持著傳統(tǒng)著據(jù)習(xí)慣法而司法的實(shí)踐邏輯，舉凡關(guān)涉民事、刑事領(lǐng)域秩序的“違法”行為，基本都是通過(guò)東鄉(xiāng)族習(xí)慣法來(lái)“內(nèi)部”解決的。

雖然在田野調(diào)查中，沒(méi)有找到那個(gè)時(shí)代關(guān)于東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法適用的檔案材料，但是通過(guò)東鄉(xiāng)族自治縣鎖南鎮(zhèn)鎖南村八十多歲的老干部馬志祥講述的一個(gè)真實(shí)案例，還是能夠體會(huì)到那個(gè)時(shí)代的“司法”狀況的。

1954年的夏天，河灘鄉(xiāng)的馬向成因?yàn)橥盗颂眯竹R文杰家地里的洋芋，被馬文杰抓到了，馬文杰將馬向成送到了鄉(xiāng)政府要求對(duì)其懲罰。鄉(xiāng)鎮(zhèn)府干事接手此事后，首先進(jìn)行了調(diào)解，希望能大事化小，但由于那個(gè)年代實(shí)在太窮了，洋芋就是一家的命，基本大家都吃不飽。馬文杰堅(jiān)決認(rèn)為必須要懲罰馬向成才公平，這也使得調(diào)解無(wú)效。隨后，鄉(xiāng)鎮(zhèn)府干事找來(lái)他們“哲瑪其”的“族老”、“阿訇”，并將當(dāng)事人召在一起商量著怎么解決。大家一致認(rèn)為應(yīng)按照東鄉(xiāng)族習(xí)慣法來(lái)處理，對(duì)于偷竊行為的要被處以“游街”。最后，馬向成被處以“游街”，并寫(xiě)下保證下次不再犯的字條。那個(gè)時(shí)代，不管是國(guó)家司法干部還是村里的族老、清真寺的“阿訇”，在裁斷糾紛時(shí)，都是完全依照東鄉(xiāng)族的習(xí)慣法來(lái)處理的，東鄉(xiāng)族習(xí)慣法和國(guó)家的法基本沒(méi)什么關(guān)系。［1］

與馬志祥老人通過(guò)對(duì)典型案例的講述來(lái)認(rèn)識(shí)當(dāng)時(shí)的東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法不同，在東鄉(xiāng)族自治縣北嶺鄉(xiāng)司法所，常年從事東鄉(xiāng)族習(xí)慣法研究的馬所長(zhǎng)從實(shí)踐與理論兩個(gè)方面對(duì)于東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法的特征予以了說(shuō)明：

那個(gè)年代我雖然沒(méi)有經(jīng)歷過(guò)，但聽(tīng)我“阿太”（東鄉(xiāng)語(yǔ)意為曾祖父）說(shuō)，以前在建國(guó)之初，我們東鄉(xiāng)人對(duì)于東鄉(xiāng)族傳統(tǒng)的刑事習(xí)慣法是特別尊重的，什么都按習(xí)慣法來(lái)處理，習(xí)慣法里基本都是我們東鄉(xiāng)族的民俗、習(xí)慣，不會(huì)有什么國(guó)家法內(nèi)容包含在內(nèi)的。比如，村中有人犯了盜竊罪，按照我們的習(xí)慣法，是首先要讓盜竊的人賠償損失，然后還要帶他去附近清真寺的“阿訇”那里懺悔，當(dāng)然，還有一些盜竊數(shù)額特別大的，往往除了賠償、懺悔之外還要“拉羊上門(mén)”，請(qǐng)村中鄰里吃一頓，以讓大家看到他的改過(guò)。國(guó)家法怎樣規(guī)定的，基本大家都不知道。［2］

但是，相較于上述二位對(duì)于建國(guó)初期東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法與國(guó)家刑事立法狀況之間關(guān)系的講述，檢察官汪翠霞的分析更為細(xì)致：

我認(rèn)為我們東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法也好、民事習(xí)慣法也好，那要分清楚適用區(qū)域。像縣上與農(nóng)村，同樣都是東鄉(xiāng)族，縣上人的法律意識(shí)要強(qiáng)不少。

你知道，我們東鄉(xiāng)這個(gè)地方山又高、溝又深，當(dāng)時(shí)出一趟村子往往要花上一天的時(shí)間。再加上大家都信仰真主“安拉”，只有“安拉”是這個(gè)世界上最公正的，這些都讓那個(gè)時(shí)代國(guó)家法的那些東西很難進(jìn)入咱們東鄉(xiāng)人的腦中。何況，那時(shí)國(guó)家還沒(méi)有真正的刑法，定罪也沒(méi)個(gè)啥標(biāo)準(zhǔn)，民眾的知識(shí)水平有限，就是想借用一下國(guó)家刑事政策，也不知道該借哪個(gè)啊。

哎，怎么說(shuō)呢？我就是覺(jué)得那個(gè)年代，我們東鄉(xiāng)族處理犯罪的那些習(xí)慣法就是他們唯一的選擇。［3］

從司法實(shí)踐的層面來(lái)審視，那個(gè)年代的東鄉(xiāng)族糾紛解決完全是以東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法為淵源的。究其根本，建國(guó)初期，東鄉(xiāng)族地區(qū)生產(chǎn)方式的落后、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的薄弱，使得東鄉(xiāng)族刑事犯罪的行為種類(lèi)不多，主要就是盜竊罪、搶劫罪、私通罪、酗酒罪等，而對(duì)這些犯罪行為的處罰基本可在真主“安拉”的啟示（主要表現(xiàn)為《古蘭經(jīng)》）中找到答案。此外，從外部原因來(lái)看，交通不發(fā)達(dá)，與外界聯(lián)系不多，文化交融的程度不高，使得東鄉(xiāng)族的刑事習(xí)慣法難以與“國(guó)家法”之間有所交匯，何況當(dāng)時(shí)整個(gè)國(guó)家刑事立法還沒(méi)有形成氣候。

（二）國(guó)家刑事立法起步期的東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法——契合與兼容

1979年7月1日，第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上我國(guó)第一部《刑法典》終于獲得通過(guò)，并于1980年1月1日起正式施行，它結(jié)束了建國(guó)后我國(guó)刑法無(wú)成文法典的歷史，開(kāi)創(chuàng)了一個(gè)嶄新的刑法典時(shí)代。

但是，就東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法這一特殊的民族刑事法文化而言，伴隨著此一階段所呈現(xiàn)出現(xiàn)來(lái)的國(guó)家刑事立法情形，它不再堅(jiān)守“封閉與保守”這一傳統(tǒng)特征，而是不斷顯現(xiàn)出與國(guó)家刑事立法的“契合與兼容”之勢(shì)。這其中，除了東鄉(xiāng)地區(qū)經(jīng)濟(jì)水平的不斷提高以及基礎(chǔ)交通的漸進(jìn)改善，使得其與外界的交流日益頻繁外，還有兩個(gè)理論層面的原因值得關(guān)注：一是刑事立法的成文規(guī)定使得東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法與國(guó)家法之間的契合有了可依之本；二是“兩少一寬”的刑事政策為演進(jìn)中的東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法提供了兼容的實(shí)踐空間。具體言之如下：

1979年《刑法典》第八十條規(guī)定：民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)施行。

這是我們國(guó)家首次以刑事立法的方式對(duì)少數(shù)民族地區(qū)刑事立法變通權(quán)的確認(rèn)與肯定，從在東鄉(xiāng)族地區(qū)的實(shí)證調(diào)查得到的結(jié)果來(lái)看，雖然當(dāng)時(shí)東鄉(xiāng)族地區(qū)并沒(méi)有在立法實(shí)踐中真正行使這項(xiàng)變通權(quán)。但是，這一規(guī)定還是對(duì)當(dāng)時(shí)東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法的特征變遷產(chǎn)生了重要影響。

首先，它在一定程度上對(duì)于東鄉(xiāng)族的刑事習(xí)慣法的特殊性予以了肯定；其次，它在一定程度上為當(dāng)時(shí)的刑事司法工作指明了方向。至少，司法人員在實(shí)際司法過(guò)程中會(huì)較為注重東鄉(xiāng)族的刑事習(xí)慣，開(kāi)始注重并尋找國(guó)家成文法與東鄉(xiāng)族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法之間的契合點(diǎn)。

東鄉(xiāng)族北嶺鄉(xiāng)司法所的馬文強(qiáng)舉了個(gè)例子，他說(shuō)：

1979年《刑法典》第一百八十二條規(guī)定：虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，引起被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理。在該規(guī)定還沒(méi)出來(lái)之前，東鄉(xiāng)族的刑事習(xí)慣法中關(guān)于虐待家庭成員的行為，一般會(huì)給予訓(xùn)誡、鞭打，嚴(yán)重的往往會(huì)將其趕出“哲瑪其”。但是在《刑法典》頒行后，東鄉(xiāng)族司法人員在審理同類(lèi)案件時(shí)，首先會(huì)以國(guó)家法的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)，適當(dāng)考慮“哲瑪其”成員的意見(jiàn)，綜合權(quán)衡后再予以犯罪行為人刑罰。這樣的處理方式，既體現(xiàn)了對(duì)于國(guó)家法的尊重，又體現(xiàn)了對(duì)于東鄉(xiāng)族習(xí)慣法的認(rèn)可，真正實(shí)現(xiàn)了兩種“法”的結(jié)合。［4］

關(guān)于東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法在1979年《刑法典》頒行后，受其直接、間接影響而表現(xiàn)出來(lái)的特征變遷，東鄉(xiāng)族自治縣法制辦公室的汪副主任給予了充分肯定：

早在80年代初期，我們縣法院恢復(fù)時(shí)，就針對(duì)建國(guó)后一段時(shí)間以來(lái)的冤案、錯(cuò)案進(jìn)行復(fù)查，之所以對(duì)這些案子進(jìn)行復(fù)查，一方面乃是因?yàn)樾谭ǖ漕C布了，我們就有法可依了；另一方面呢，主要還是當(dāng)時(shí)這些案子中有不少是按照東鄉(xiāng)族的民俗、習(xí)慣來(lái)處理的，但是又明顯不符合國(guó)家（刑法典）的規(guī)定。

刑法典的頒布，使得我們東鄉(xiāng)族的不少刑事習(xí)慣法都在改變，比如，以前在我們東鄉(xiāng)不少地方，強(qiáng)奸不會(huì)被認(rèn)為是個(gè)嚴(yán)重的違法行為，在一些邊遠(yuǎn)地區(qū)，如河灘鄉(xiāng)、董嶺鄉(xiāng)就發(fā)生過(guò)這樣的事情，一個(gè)男娃娃（男孩）強(qiáng)奸了一個(gè)女娃（女孩），女方家知道了，也不來(lái)法院告他，這主要是因?yàn)槟巧赌兀€不是因?yàn)樵蹅儢|鄉(xiāng)族重視“家庭觀念”，覺(jué)得一旦將這些事都說(shuō)出來(lái)，不僅“阿太”（曾祖父）、“阿爺”（爺爺），就連“巴巴”（叔父）、“阿哥”（哥哥）也都覺(jué)得是給“家伍”丟臉了。作為男娃娃那邊家里人，他們知道了這件事，都是按照東鄉(xiāng)族的習(xí)慣法，要么賠償，要么就把那個(gè)女娃給娶了。但是從八十年代中后期開(kāi)始，在東鄉(xiāng)族的民俗習(xí)慣中也漸漸將強(qiáng)奸作為一種“違法”行為來(lái)看待了，要將犯罪人趕出村子。［5］

1984年初，彭真委員長(zhǎng)在一次講話中提到：“對(duì)于少數(shù)民族中的犯罪分子在處理上一般要從寬。1984年中央5號(hào)文件上也提到，對(duì)于少數(shù)民族中的犯罪分子要堅(jiān)持“少捕少殺”，在處理上一般要從寬。處理從寬包括司法上的從寬和刑事立法上的從寬。在刑事司法上的從寬，包括刑事訴訟程序上從寬、定罪上從寬、量刑上從寬和刑罰執(zhí)行上從寬。［6］

無(wú)論是從立罪方面來(lái)看，還是從配刑方面來(lái)看，東鄉(xiāng)族的刑事立法與司法都有著若干“從寬”的權(quán)力，這個(gè)具有較為模糊色彩的“從寬”規(guī)定，為東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法與國(guó)家刑事制定法之間的契合創(chuàng)造了一定的空間，為國(guó)家刑事立法滲入東鄉(xiāng)族習(xí)慣法，以及在司法實(shí)踐中，司法人員更好地運(yùn)用東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法提供了制度保障。

（三）國(guó)家刑事立法發(fā)展期的東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法——開(kāi)放與轉(zhuǎn)型

1997年新《刑法典》的頒行，以及緊隨其后通過(guò)的8個(gè)刑法修正案，使得我國(guó)的刑法典更加具有國(guó)際性、開(kāi)放性。

通過(guò)田野調(diào)查可看出，1997年《刑法典》的頒行以及其后表現(xiàn)出來(lái)的現(xiàn)代趨向?qū)τ跂|鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法有著很大的影響。其影響主要表現(xiàn)在如下兩個(gè)方面：一是東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法在保留自己基本“特質(zhì)”的同時(shí)，隨著現(xiàn)代刑事立法的發(fā)展而大力吸收其適于自己發(fā)展的內(nèi)容，其中包括許多新型犯罪的吸收，如走私、販毒罪等；二是相較于現(xiàn)代刑事立法中對(duì)罪刑法定原則及其他相關(guān)原則的強(qiáng)調(diào)，東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法中的不少傳統(tǒng)理念也實(shí)現(xiàn)了合理轉(zhuǎn)型，對(duì)于罪與非罪的界定比以前更加科學(xué)化、理性化。

在東鄉(xiāng)族自治縣春臺(tái)鄉(xiāng)司法所，工作三年多的大學(xué)生干部小李對(duì)于當(dāng)下東鄉(xiāng)族的刑事習(xí)慣法與國(guó)家法之間的關(guān)系談了談自己的看法：

前年咱們下邊村里，有一個(gè)年輕人將毒品帶回來(lái)，并準(zhǔn)備帶到蘭州去轉(zhuǎn)手，后來(lái)被他的“尕舅子”（東鄉(xiāng)語(yǔ)意為妻弟）發(fā)現(xiàn)了，“尕舅子”認(rèn)為這是犯罪行為，就向縣上公安局報(bào)案了，后來(lái)，這個(gè)準(zhǔn)備販賣(mài)毒品的年輕人也受到了應(yīng)有的處罰。

走私、販賣(mài)毒品的社會(huì)危害很大，鄉(xiāng)里鄰里的大多比較謹(jǐn)慎，以前大家不知道販毒是犯罪行為，但是現(xiàn)在就是在東鄉(xiāng)族習(xí)慣法中，對(duì)于販毒者往往都要將其直接驅(qū)逐出“哲瑪其”，然后再將其送到公安局。［7］

此外，在中國(guó)刑事立法不斷邁向國(guó)際化的過(guò)程中，許多現(xiàn)代刑法理念也不斷滲入東鄉(xiāng)族民眾的腦中，如罪行法定原則、證據(jù)規(guī)則等。這對(duì)于東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法的轉(zhuǎn)型間接上起到了一定的推動(dòng)作用。比如，就“酗酒是否是犯罪行為”這一問(wèn)題，在東鄉(xiāng)族自治縣河灘鄉(xiāng)訪談幾位年輕人時(shí)，其中兩位的回答具有一定的代表性：

我們東鄉(xiāng)族都信仰伊斯蘭教，《古蘭經(jīng)》里是規(guī)定不準(zhǔn)喝酒的，按照咱們東鄉(xiāng)族習(xí)慣法，喝酒要受到一定懲罰的。但是，現(xiàn)在我們一些年輕人在一塊的時(shí)候，為了熱鬧，偶爾也會(huì)喝點(diǎn)酒。國(guó)家法律中對(duì)于喝酒好像沒(méi)有什么處罰吧，感覺(jué)我們東鄉(xiāng)的很多民俗、習(xí)慣都變了，變得慢慢和國(guó)家的規(guī)定差不多了。［8］

作為一個(gè)虔誠(chéng)的穆斯林，是絕對(duì)不能碰酒的。但是，現(xiàn)在有很多人喝酒，其他人也都覺(jué)得沒(méi)啥，大家的觀念都變了，有時(shí)候家里年紀(jì)大的人會(huì)說(shuō)幾句，畢竟也沒(méi)聽(tīng)說(shuō)國(guó)家會(huì)對(duì)喝酒多的要懲罰啊，關(guān)鍵還是靠自己去約束。我覺(jué)得現(xiàn)在我們東鄉(xiāng)的民俗、習(xí)慣慢慢都把國(guó)家的規(guī)定給吸收進(jìn)來(lái)了。［9］

當(dāng)代東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法一直以其獨(dú)立、保守以及契合、兼容之姿態(tài)在歷史的長(zhǎng)河中不斷發(fā)展，現(xiàn)今，在面對(duì)全球化背景下的經(jīng)濟(jì)、政治、文化一體化不斷加速的趨勢(shì)之下，傳統(tǒng)的東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法不斷合理吸收國(guó)家刑事制定法的內(nèi)容、理念，既呈現(xiàn)出了它的傳統(tǒng)韻味，又凸現(xiàn)出了它的現(xiàn)代特征。

處于中國(guó)現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)型中的刑事立法，勢(shì)必會(huì)對(duì)傳統(tǒng)的東鄉(xiāng)族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法從內(nèi)容到形式等各方面都會(huì)產(chǎn)生影響，也會(huì)從根本上不斷推進(jìn)東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，從而最終為現(xiàn)代民族刑事法制乃至整個(gè)法制體系的構(gòu)建起到一定的積極作用。

二、國(guó)家刑事立法進(jìn)程中東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法特征變遷的原因

（一）普法運(yùn)動(dòng)是推進(jìn)東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法特征變遷的外在原因

1985年11月，中共中央、國(guó)務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)了中宣部、司法部《關(guān)于向全體公民基本普及法律常識(shí)的五年規(guī)劃》。同年12月，全國(guó)人大常委會(huì)作出了《關(guān)于在公民中基本普及法律常識(shí)的決定》。由此，一場(chǎng)旨在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下開(kāi)展的全民普法運(yùn)動(dòng)完全開(kāi)展起來(lái)。自“一五”普法活動(dòng)之后，我國(guó)又相繼開(kāi)展了“二五”、“三五”、“四五”、“五五”等普法工作，“六五”普法現(xiàn)今也正在有條不紊地進(jìn)行著。

縱觀二十多年來(lái)的“普法運(yùn)動(dòng)”，在國(guó)家建構(gòu)的意義上，為審視現(xiàn)代民族國(guó)家的應(yīng)然法理，提供了一個(gè)值得多方位探討的樣本。置于百年中國(guó)的長(zhǎng)程歷史中，一言以蔽之，這是一種不期然間意圖將當(dāng)下中國(guó)整合為法律共同體的政治動(dòng)員，一種表現(xiàn)為法權(quán)主義努力的自上而下的秩序重構(gòu)，也是一次民族心智的現(xiàn)代洗禮。［10］普法運(yùn)動(dòng)的根本目的在于通過(guò)政府主導(dǎo)來(lái)提高民眾對(duì)于法律的“信仰”，在整個(gè)普法進(jìn)程中，東鄉(xiāng)族民眾對(duì)于國(guó)家法的認(rèn)知發(fā)生了質(zhì)的變化。應(yīng)該說(shuō)，普法運(yùn)動(dòng)是東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法發(fā)生特征變遷的最為重要的外部原因。在東鄉(xiāng)族自治縣司法局，司法干事汪成結(jié)合工作實(shí)踐談了談普法運(yùn)動(dòng)對(duì)于東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法的影響。

這些年來(lái)，我們基本每周都要去幾次鄉(xiāng)下，主要都是為了普法，應(yīng)該說(shuō)普法運(yùn)動(dòng)對(duì)于提高村民們的法治觀念有著很大的作用，像去年我們?cè)诟呱洁l(xiāng)就遇到不少村民說(shuō)到重婚罪的事，他們都認(rèn)為重婚應(yīng)該是犯法的，重婚是犯罪行為不僅是國(guó)家法明確規(guī)定的，也似乎變成他們內(nèi)心認(rèn)可的習(xí)慣法了，這在以往是不可能的，普法運(yùn)動(dòng)讓東鄉(xiāng)族的刑事習(xí)慣法發(fā)生了重大改變。［11］

（二）經(jīng)濟(jì)、教育的不斷發(fā)展是推進(jìn)東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法特征變遷的根本原因

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，經(jīng)濟(jì)形態(tài)決定法律的根本特質(zhì)。改革開(kāi)放以來(lái)，東鄉(xiāng)族的經(jīng)濟(jì)取得了巨大進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，必然會(huì)導(dǎo)致新的矛盾的出現(xiàn)。在實(shí)地調(diào)查中，近幾年在東鄉(xiāng)族的刑事案件中，其中關(guān)涉販毒罪的案件占了一定的比例。新的犯罪的出現(xiàn)，必然要有與之相對(duì)應(yīng)的裁決手段、方法與結(jié)果。這無(wú)形中對(duì)于東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法的發(fā)展提出了新的要求，吸收國(guó)家法內(nèi)容為習(xí)慣法內(nèi)容的一部分也就自在情理之中了。只是，需要注意的是，這里只是對(duì)于“罪名”的吸收，亦即承認(rèn)販毒是一種犯罪行為，但具體裁決還要留待國(guó)家法律。

此外，教育的不斷發(fā)展，讓更多的東鄉(xiāng)族民眾知道國(guó)家法的規(guī)定。1982年?yáng)|鄉(xiāng)族文盲率為87%，高于當(dāng)時(shí)全國(guó)32%的平均水平55個(gè)百分點(diǎn)。到1999年雖然降低到了82.6%，但仍居全國(guó)之首，而且又拉大了與全國(guó)平均水平的距離，高出60多個(gè)百分點(diǎn)之多，直到1999年適齡兒童入學(xué)率還只有75%，低于甘肅省適齡兒童入學(xué)率98.2%近24個(gè)百分點(diǎn)；小學(xué)輟學(xué)率全省僅為1.73%，而東鄉(xiāng)族卻達(dá)10%。［12］現(xiàn)今，雖然東鄉(xiāng)族的文盲率已經(jīng)下降到80%以下了，總體比例仍然偏高，但相較于以往還是有了較大的發(fā)展變化。在對(duì)東鄉(xiāng)族自治縣司法局王干事的訪談中，他肯定了教育對(duì)于東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法特征變遷的影響。

現(xiàn)在我們東鄉(xiāng)族的不少民俗、習(xí)慣并不是不存在了，而是與國(guó)家法漸漸同化了。以往在東鄉(xiāng)族的民俗、習(xí)慣中，覺(jué)得詐騙屬于道德問(wèn)題，但是現(xiàn)在有很多東鄉(xiāng)族民眾會(huì)將詐騙當(dāng)做“法律”問(wèn)題來(lái)考慮，畢竟，接受教育更多了，對(duì)于很多問(wèn)題的理解也不同了。［13］

（三）多民族法文化的不斷融合是推進(jìn)東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法特征變遷的內(nèi)在原因

文化是歷史的產(chǎn)物，也決定著歷史的進(jìn)程。中國(guó)法律文化中既有漢族法律文化，也有少數(shù)民族法律文化，既有官方法律文化，也有民間法律文化。從文化發(fā)展的視角來(lái)看，各少數(shù)民族法律文化在發(fā)展進(jìn)程中必然要與其他法律文化發(fā)生交融。東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法作為一種“小傳統(tǒng)”，其代表的是一種民族習(xí)慣法文化，或者可以稱(chēng)之為民間法文化，而刑法典所代表的則是一種“大傳統(tǒng)”，或可稱(chēng)之為國(guó)家法文化，兩種文化之所以能發(fā)生融合、交流，主要還在于二者都共生于中華法系的文化土壤之上。

建國(guó)以來(lái)，特別是改革開(kāi)放后，隨著我國(guó)立法技術(shù)的不斷提高、立法水平的不斷改善，東鄉(xiāng)族習(xí)慣法文化與國(guó)家法文化之間的交流日益密切。一方面，在立法實(shí)踐中，《憲法》、《立法法》、《民族區(qū)域自治法》等國(guó)家法對(duì)于民族法文化的存在、作用、功能都給予了一定的認(rèn)可與肯定。另一方面，在司法實(shí)踐中，東鄉(xiāng)族司法人員既不違背國(guó)家法的根本原則、基本精神，又不脫離東鄉(xiāng)族本土的習(xí)慣、風(fēng)俗，靈活、高效地將國(guó)家法與東鄉(xiāng)族習(xí)慣法有機(jī)協(xié)調(diào)起來(lái)。通過(guò)立法與司法的諸多實(shí)踐，在東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法文化中，越來(lái)越多地體現(xiàn)著國(guó)家刑事法的內(nèi)容，這不僅是法律文化本身發(fā)展的客觀規(guī)律，也是法律文化發(fā)展的必然結(jié)果。

三、余論

長(zhǎng)期以來(lái)，在刑法的理論以及實(shí)踐層面上，對(duì)于少數(shù)民族刑事習(xí)慣法給予不同程度上的否定或是排斥，認(rèn)為它與國(guó)家法是格格不入的，甚至有些人還根本否定少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的能動(dòng)性，覺(jué)得它是僵硬的、原始的、封閉的，但是通過(guò)審視當(dāng)代甘肅東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法在國(guó)家刑事立法進(jìn)程中所表現(xiàn)出來(lái)的特征變遷，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，一方面，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法隨著國(guó)家刑事立法的種種變遷而不斷呈現(xiàn)出新的特征。另一方面，國(guó)家刑事立法在其演進(jìn)過(guò)程中，不僅肯定了少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的客觀存在，而且還通過(guò)條文的規(guī)定來(lái)肯定少數(shù)民族刑事習(xí)慣法在司法、執(zhí)法方面的能動(dòng)作用。

必須注意的是，包括東鄉(xiāng)族刑事習(xí)慣法在內(nèi)的各少數(shù)民族刑事習(xí)慣法都有著自己的發(fā)展軌跡，不能一味強(qiáng)調(diào)少數(shù)民族習(xí)慣法是保守的、封閉的、是排斥國(guó)家法的，這不僅不符合少數(shù)民族刑事習(xí)慣法發(fā)展的歷史實(shí)踐，更不切合現(xiàn)代轉(zhuǎn)型中國(guó)家刑事立法賦予少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的應(yīng)有擔(dān)當(dāng)。

在我國(guó)刑事立法不斷合理、完善的過(guò)程中，一方面，要求立法者們要從本土資源出發(fā)，考慮到各民族地區(qū)刑事法制的實(shí)踐、刑事習(xí)慣法的功能作用，綜合權(quán)量，尊重少數(shù)民族刑事習(xí)慣法中的積極內(nèi)容，靈活發(fā)揮刑事習(xí)慣法的補(bǔ)充作用。另一方面，各少數(shù)民族刑事習(xí)慣法在其不斷發(fā)展的過(guò)程中，應(yīng)科學(xué)合理地吸收國(guó)家刑事立法中有利于本民族社會(huì)發(fā)展、秩序穩(wěn)定、文化傳承的規(guī)范，從觀念上、內(nèi)容上、形式上真正實(shí)現(xiàn)刑事習(xí)慣法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。

［1］馬志祥訪談錄，2011-11-12.

［2］馬強(qiáng)成訪談錄，2011-11-12.

［3］汪小霞訪談錄，2011-11-14.

［4］馬文強(qiáng)訪談錄，2011-11-16.

［5］汪文武訪談錄，2011-11-18.

［6］馬克昌.中國(guó)刑事政策學(xué)［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，1992：428

［7］李朝建訪談錄，2012-7-10.

［8］馬向前訪談錄，2012-7-11.

［9］馬友蘇夫訪談錄，2012-7-13.

［10］許章潤(rùn).普法運(yùn)動(dòng)［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2011：1

［11］汪成訪談錄，2012-7-12.

［12］妥進(jìn)榮.東鄉(xiāng)族經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展研究［M］.蘭州：甘肅人民出版社，2000：135

［13］王宇潔訪談錄，2012-7-12.