李 江

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

《刑法修正案（八）》第三十七條第一款規(guī)定：組織他人出賣人體器官的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。這一條款的增設(shè)具有重大意義，符合社會現(xiàn)實要求和時代發(fā)展趨勢，是刑事法治進步的表現(xiàn)；而正確理解和運用這一規(guī)定則是發(fā)揮刑法機能的必然要求，筆者欲對此條文進行較為細(xì)致的解讀，以加深對相關(guān)問題的思考。

一、人體器官刑法上之基本范圍

在醫(yī)學(xué)上，“人體器官是人體中具有一定生理功能，由多種組織構(gòu)成的結(jié)構(gòu)單位?！逼渌依ǖ姆秶喈?dāng)廣泛，除了包括內(nèi)臟器官、感覺器官外，還包括皮膚、骨骼肌等。關(guān)于人體器官在刑法上的基本范圍，學(xué)者們之間存在較大分歧，有幾種具有代表性的觀點，如次展開為：第一，直接以《人體器官移植條例》中規(guī)定的人體器官之范圍為準(zhǔn)。易言之，刑法上的人體器官應(yīng)包括心臟、肺臟、肝臟、腎臟或者胰腺等器官的全部或者部分，這主要是基于保持刑法與行政法規(guī)銜接一致性的考慮；第二，“應(yīng)當(dāng)根據(jù)本罪的法益與‘器官’可能具有的含義確定本罪器官的范圍。”某種人體組織在其喪失即會損害人體健康的情形下便可被視為器官，故人體器官不僅應(yīng)包括《人體器官移植條例》中明確規(guī)定的內(nèi)容，還應(yīng)包括眼角膜、皮膚、肢體、骨頭等。第三，人體器官應(yīng)包括：具有特定功能的心臟、肺臟、肝臟、腎臟或者胰腺等器官的全部或者部分，也應(yīng)包括角膜等人體組織。但該觀點論者排除了骨髓作為刑法上人體器官的可能性，其主要理據(jù)在于：骨髓移植已非常類似于血液采集，且骨髓或造血干細(xì)胞具有再生功能。相較而言，眼角膜不可再生，眼角膜移植可能對供體的身體健康造成重大傷害，故應(yīng)歸入刑法上人體器官之基本范圍。

筆者以為，可采上述第二種觀點，理由如下：首先，刑法上人體器官的基本范圍應(yīng)以法益所保護的要求為準(zhǔn)，主要是應(yīng)發(fā)揮刑法保護公民生命健康法益之機能；而可再生器官喪失對人體的傷害并不大，至少不會達到輕傷以上的程度，故應(yīng)將其排除在外，而應(yīng)把眼角膜等人體組織包含在刑法上人體器官之基本范圍內(nèi)。其次，刑法上人體器官之基本范圍不宜過大，而應(yīng)有所側(cè)重。若按純粹醫(yī)學(xué)上的標(biāo)準(zhǔn)，刑法不僅應(yīng)規(guī)制包括心臟、腎臟、肺臟、肝臟等不可再生器官的移植活動，也應(yīng)將毛發(fā)、血液等可再生器官的移植活動納入其規(guī)制范圍，但是如此一來便會對一般醫(yī)療行為帶來極大的法律風(fēng)險，實不相宜。再次，從刑法解釋的角度而言，沒有必要將刑法上的人體器官與行政法規(guī)之規(guī)定做完全相同的理解，且刑法較《人體器官移植條例》而言法律位階更高，不會影響二者的銜接和刑法的適用效力；若是機械地強調(diào)二者的一致性，反而會使刑法效力有所減損，不能有效打擊此類犯罪。最后，對于刑法上人體器官之基本范圍的理解，不應(yīng)停滯于現(xiàn)有的認(rèn)識程度內(nèi)，而應(yīng)隨著醫(yī)學(xué)的發(fā)展與社會生活的變化而不斷更新，刑法本身所調(diào)整的刑事法律關(guān)系也是日益多樣化和復(fù)雜化的。

二、人體器官之法律屬性

本罪中的人體器官應(yīng)均是活體器官，在探討本罪中人體器官之法律屬性時，可將其分為兩類，即未與人身分離的器官和已與人身分離的器官。未與人身分離的器官，是指存在于供體身體內(nèi)，未與其人身分開的器官。而未與供體人身分離的器官乃是其身體的組成部分，應(yīng)當(dāng)作為其身體之整體的一部而受到刑法的保護，對于這一點蓋無異議。而已與人身分離的器官，是指已與供體身體相分離，但尚未植入受體體內(nèi)的器官。對于其法律屬性，理論上主要有以下幾種不同的意見：

其一，物權(quán)說。器官在與人體分離后，便成為民法上的物，其可以適用民法中動產(chǎn)所有權(quán)的流轉(zhuǎn)規(guī)則進行交易。但又有兩種分支理論：第一種分支理論為完全所有權(quán)說，主張已與人體分離的器官歸屬于所有者本人，所有者本人可以對其器官自由處分；第二種分支理論為限制所有權(quán)說，認(rèn)為所有者本人不能隨意處分自己的器官，對其與人體分離的器官進行處分時不得違背公序良俗原則，不得損害他人合法利益。其二，身份權(quán)說。已分離于人體的器官，在法律上是所有人身份的一種象征，其可以進行限制性處分，即“主體對身體器官的處分必須符合法律規(guī)定、社會倫理與道德要求，主體處分其身體器官時不得有害于其生命健康或他人權(quán)利及利益?！边@與前述限制所有權(quán)說較為相似。其三，人身完整權(quán)說。持該說者以為即便人的某一組成部分已與人的身體相分離，只要他人侵害該種組成部分，亦構(gòu)成對其身體之完整性的侵犯。即此說主張將已與人身分離的器官依然視為自然人身體的一部分而受到法律保護。

筆者以為，物權(quán)說顯然不符合《刑法修正案（八）》增設(shè)本罪的意旨，不管是依完全所有權(quán)說，還是限制所有權(quán)說，都將與人身分離的器官視為“物”，這賦予了與所有人人身相分離之器官以財產(chǎn)屬性，便會使得人體器官的買賣合法化，而器官商業(yè)化是有違人道主義原則的。故而，此說有為組織出賣人體器官之行為辯護之嫌。而身份權(quán)說，將與所有人人身分離的器官視為一種自然人身份的象征，具有一定的可取性；但其亦無法對已經(jīng)與供體分離而將植入受體體內(nèi)之器官的性質(zhì)作出合理的解釋，因為依此說，同一個人體器官可以被解釋為兩個不同的身份權(quán)之載體，刑法在保護生命健康權(quán)利的法益時便難以取舍，頗為不妥。而人身完整權(quán)說較符合本罪設(shè)立的意旨，因為本罪是直接針對人體實施的，已與供體人身分離器官是否將被植入受體體內(nèi)，都會直接導(dǎo)致供體身體完整性受到侵害，有損他人的生命健康權(quán)利，具有嚴(yán)重的社會危害性，是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

三、本罪中“他人”之認(rèn)定

有學(xué)者認(rèn)為，本罪中的“他人”，應(yīng)包括供體，即器官提供者本人，且本罪以其同意或自愿為前提；也應(yīng)包括“組織出賣他人器官的人”，即對組織者進行再組織的也構(gòu)成本罪。亦有學(xué)者認(rèn)為，本罪中的“他人”應(yīng)當(dāng)既包括器官提供者本人，也包括器官提供者的近親屬，還有可能包括合法占有捐獻器官的醫(yī)療機構(gòu)和有關(guān)人員。

對于前一種觀點，筆者以為是可取的，組織出賣人體器官的犯罪在其客觀表現(xiàn)形式本身可能是具有層次性、鏈接性的，除了直接針對供體的組織行為外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為可以包含對組織者的再組織情形。對于后一種觀點，筆者以為，器官提供者的近親屬及合法占有捐獻器官的醫(yī)療機構(gòu)和有關(guān)人員，對于活體器官的提供者之器官沒有處分權(quán)利，其出賣供體人體器官的行為雖然不構(gòu)成本罪，但可能符合故意傷害罪、故意殺人罪的犯罪構(gòu)成，故其不屬于“他人”之范圍。至于未滿十八周歲的公民和精神病患者，其不能作為活體器官的提供者，故其亦不屬于本罪中之“他人”。但如果未滿十八周歲的未成年人故意隱瞞其真實年齡，而組織者依據(jù)實際情況無法判斷的情形下，應(yīng)不影響本罪的成立。另外，值得注意的是，“他人”應(yīng)當(dāng)包含死刑犯在內(nèi)，因為在死刑犯的生命未被剝奪之前，其生命健康權(quán)利依然受到刑法的保護。而關(guān)于胎兒之器官，筆者以為，其在我國民法上不具有民事權(quán)利能力，不是法律意義上之人，但可視其為母體的一部分，對具有完全民事行為能力的母體可適用本罪之“他人”，對不具有完全民事責(zé)任能力之母體則適用《刑法修正案（八）》第三十七條第二款之規(guī)定。

四、本罪中“組織出賣”行為之認(rèn)定

筆者以為，對本罪中“組織出賣”行為之認(rèn)定可分而述之。

（一）關(guān)于本罪之“組織”

首先，本罪規(guī)定中雖有“組織”二字，但其并不是組織犯或者集團犯，“組織者既可以是一人，也可以是多人”，“被組織出賣人體器官的人也不必是數(shù)人”。其次，本罪中的“組織”是指組織行為，即有目的、有系統(tǒng)、有秩序地結(jié)合起來。其具體表現(xiàn)形式包括領(lǐng)導(dǎo)、指揮、策劃、招募、雇傭、串聯(lián)、動員、引誘、容留、介紹、中介等等。但是不應(yīng)包括強迫、欺騙的方式，否則應(yīng)以《刑法修正案（八）》第三十七條第二款之規(guī)定論處。再次，與前文中“他人”相聯(lián)系，“組織”行為既可以是直接組織供體的行為，也可以是對組織者再組織的行為。

（二）關(guān)于本罪之“出賣”

出賣，是指有償轉(zhuǎn)讓人體器官的單向行為，不包括買受行為。而與出賣不同的販賣、買賣，其含義不僅包括出賣行為，而且包括買受行為。只要明確這一點，就可以理解刑法對人體器官移植之規(guī)制的選擇和取向；將出賣解釋為販賣、買賣，雖然是基于買受行為與出賣行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π灾聦嵗碛?，但無疑會擴大本罪的處罰范圍。而且，本罪處罰的也并非單純的個人出賣行為，而是組織出賣行為，單純的個人出賣行為雖然違反《人體器官移植條例》第三條之規(guī)定，但并不構(gòu)成本罪。此外，本罪雖暗含他人同意之前提，但“出賣”之同意并不阻卻違法性。

五、本罪主體之范圍

就刑法之表述來看，本罪的主體是一般主體，即凡年滿16周歲具有刑事責(zé)任能力的自然人都可以成為本罪主體，但沒有規(guī)定單位犯罪的情形。

而在司法實踐中，組織者可能是黑中介等非法組織或者合法單位，故本罪中可能存在單位犯罪的情形。筆者以為，根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對于黑中介等組織，若是自然人的集合體，亦應(yīng)屬于自然人犯罪，則可直接以本罪處之；若是以從事組織出賣人體器官活動而設(shè)立或者其設(shè)立后主要從事組織出賣人體器官的活動的或者盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，亦屬于自然人犯罪，可以本罪處之。而合法成立的單位實施組織出賣人體器官的行為的，乃是典型的單位犯罪，對此，由于缺乏刑法依據(jù)而不能對該單位以本罪論處。但是，對單位的直接責(zé)任人和主管人員還是可以適用本罪之規(guī)定進行處罰的，同時也是符合罪刑法定之基本原則的。

六、本罪之既遂標(biāo)準(zhǔn)

按照我國刑法理論之通說，所謂犯罪既遂是指行為人所故意實施的行為已經(jīng)具備了某種犯罪構(gòu)成的全部要件。本罪為行為犯，不是結(jié)果犯，“只要行為人組織他人出賣人體器官的行為實施完畢，對刑法所保護的法益構(gòu)成實際的威脅，即可認(rèn)定為犯罪既遂?！庇姓撜哒J(rèn)為，將本罪設(shè)定為行為犯，而不是結(jié)果犯，并無法律根據(jù)。不能認(rèn)為，只要法條沒有指明造成結(jié)果，該罪就屬于行為犯。且其以故意傷害罪、故意殺人罪為例證。筆者以為，應(yīng)以犯罪之成立是否需要發(fā)生結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分行為犯與結(jié)果犯。換言之，發(fā)生結(jié)果才構(gòu)成犯罪的，是結(jié)果犯，結(jié)果犯只有成立與否的問題，沒有犯罪既遂與否之分；沒有發(fā)生結(jié)果也構(gòu)成犯罪的，就是行為犯，行為犯存在既遂與否的問題。故筆者以為本罪應(yīng)是行為犯，而本罪中存在組織行為與組織下出賣行為兩個行為，前者為手段行為，后者為目的行為，二者結(jié)合構(gòu)成本罪完整的實行行為。實行行為的開始應(yīng)以組織行為的開始為標(biāo)志，而本罪之既遂則應(yīng)以組織下出賣人體器官行為之完成為標(biāo)志。

七、本罪與非法經(jīng)營罪之區(qū)別

《刑法修正案（八）》出臺之前，組織出賣人體器官的行為，一般以非法經(jīng)營罪被定罪處罰。參考《刑法》第二百二十五條之規(guī)定，之前司法實踐中將組織出賣人體器官之行為以該條中第四項定罪處罰，雖是出于打擊犯罪目的的權(quán)宜之計，卻有類推適用之嫌，有悖于罪刑法定的基本原則。

比較組織出賣人體器官罪與非法經(jīng)營罪之后，筆者以為，二者之間是存在相當(dāng)大區(qū)別的，主要在于：其一，客體不同。前者的犯罪客體是公民的生命健康權(quán)利和國家對人體器官移植的醫(yī)療管理秩序，后者的客體是社會主義市場經(jīng)濟秩序。其二，客觀方面不同。前者為組織他人出賣人體器官的行為，后者為從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序的行為。其三，犯罪對象不同。前者的犯罪對象是人體器官，后者的犯罪對象是國家專營、專賣物品或者限制買賣的物品。其四，犯罪類型不同。前者為行為犯，后者為情節(jié)犯。故而，《刑法修正案（八）》出臺之后，組織出賣人體器官之行為均應(yīng)以本罪論處。

八、結(jié) 語

器官乃是人體之重要組成部分，承載著人們的生命健康權(quán)利。而人體器官移植技術(shù)的運用，本是出于治病救人目的的仁愛之舉，但社會現(xiàn)實中發(fā)生的組織出賣人體器官罪等犯罪行為則與此背道而馳，必須禁止。《刑法修正案（八）》第三十七條第一款的增設(shè)，則為打擊此類犯罪提供了刑事法律依據(jù)；雖然該規(guī)定還存在某種程度的美中不足，但是并不影響其在司法實踐中的合理適用。另外，關(guān)于組織出賣人體器官罪的理解，除上述問題以外，關(guān)于組織出賣人體器官罪之“情節(jié)嚴(yán)重”、未完成形態(tài)、共同犯罪、罪數(shù)形態(tài)、量刑標(biāo)準(zhǔn)等方面亦值得認(rèn)真探討。

［1］王春麗.組織出賣人體器官罪的適用研究［J］.云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版），2011，（7）.

［2］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2011.

［3］陳家林.《刑法修正案（八）》器官犯罪規(guī)定之解析［J］.法學(xué)論壇，2011，（3）.

［4］李娜玲.關(guān)于人體器官法律性質(zhì)的分析［J］.河北法學(xué)，2010，（3）.

［5］張明楷.組織出賣人體器官罪的基本問題［J］.吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2011，（9）.

［6］梁奧博.組織出賣人體器官罪的司法認(rèn)定［J］.法制與社會，2011，（9）.

［7］王志祥，張偉珂.論《刑法修正案（八）》中的人體器官犯罪［J］.山東警察學(xué)院學(xué)報，2011，（3）.