王鴻翼

（最高人民檢察院，北京 100726）

人們對于客觀事物的認識理解有個過程，對檢察制度的理解也不例外。據(jù)一般的理解，檢察權(quán)的權(quán)能包括批捕公訴權(quán)、自行偵查權(quán)、訴訟監(jiān)督權(quán)三個部分，其中后兩者是具有我國特色的權(quán)力配置，也就易招致認識上的歧見。檢察機關恢復重建以來，就迎接了幾次檢察機關是否應當擁有自行偵查權(quán)的大討論，對于訴訟監(jiān)督權(quán)的質(zhì)疑也是接連不斷，尤其是反對和否定民事訴訟檢察監(jiān)督的聲音，一度異常熱烈。時而有人提出，檢察機關對職務犯罪既偵查又起訴，權(quán)力太大，應當把偵查權(quán)從檢察機關剝離出來；時而有人主張，檢察機關就是社會公共利益的代表，應當開展公益訴訟，而關于法定的屬于監(jiān)督性質(zhì)的抗訴、調(diào)查權(quán)等問題卻引不起人們的興趣；還有觀點認為，要實行檢警一體化，由檢察機關引導或指揮偵查活動，如此等等?？梢?，對于檢察機關的認識，感性化色彩還十分濃厚。

每逢遇有司法體制調(diào)整和司法權(quán)力的配置問題時，都會有觀點對檢察機關的權(quán)能提出質(zhì)疑。每當討論檢察院自身改革或司法體制改革時，總會有一些看來熱鬧卻偏離檢察機關法律監(jiān)督屬性的主張出現(xiàn)。就訴訟監(jiān)督而言，檢察機關在三類訴訟監(jiān)督方面，刑事訴訟監(jiān)督已經(jīng)貫穿了刑事訴訟全過程，民事訴訟監(jiān)督舉步維艱，行政訴訟監(jiān)督則剛剛起步。然而，真正從國情和憲法框架出發(fā)，從訴訟活動的實際出發(fā)，科學地配置檢察權(quán)，卻非易事。以刑事訴訟為例，公安機關偵查，人民法院審判，概念清楚，工作界限也清楚。檢察院的“監(jiān)督”二字卻既可以給人以足夠的想象空間，也可以縮小到極狹義的理解。加之檢察基礎理論的薄弱，出現(xiàn)這些問題，也就不足為怪。

自然科學為認識客觀事物提供了方法和手段，拿出地圖、沙盤、戶型圖，能便捷地解決判斷方向、地形和選購房子的問題。法學問題也可以有這樣的認識方法，那就是建立訴訟構(gòu)造模型。時空觀是馬克思主義認識論的基本方法之一，即把研究對象置于一定的空間，以時間為軸線進行動態(tài)研究。我們從資料、書本里所見的一些訴訟構(gòu)造模型，僅限于平面表達，局限于直觀的三要素，應當屬于圖形，而非模型。這樣的方法是初級的，有時會導致認識上的偏頗，得出錯誤結(jié)論。

筆者認為，建立訴訟構(gòu)造模型，就是把各訴訟主體抽象為要素，依其相互關聯(lián)的點、線、面、體形成模型，從而在一定的法律制度原理和程序價值理念的指導下，按照訴訟規(guī)律，更直觀地正確認識各要素的定位、屬性及相互作用，科學確認各要素相互之間的法律關系并對各要素予以合理配置、進行程序設計的方法。

上一段表述實為兩句話，本文僅圍繞前一句話談些建立訴訟構(gòu)造模型的設想，從而提出一種研究方法，提供這一工具的雛形，初步試談一下而已。很不成熟，希望得到大家的指正。

一、從民事訴訟的檢察官出庭談起——問題的提出

關于訴訟構(gòu)造問題的思考，由兩個問題引發(fā)。一是檢察官出席再審法庭，應當坐在哪里。關于這個問題，實踐中曾經(jīng)有過爭論。但是，筆者覺得在再審法庭上，檢察官坐在哪里都不合適，雖然現(xiàn)行法律規(guī)定了檢察機關應當派員出席再審法庭，但是這一規(guī)定本身并不符合檢察機關的法律監(jiān)督屬性及其在民事訴訟活動中的任務，在尚未研究弄清檢察官在再審法庭中的法律地位和任務的情況下，出庭顯得盲目和尷尬。

民事抗訴制度設計不能照搬刑事抗訴的做法。民事抗訴的法律實質(zhì)是：審判機關享有維持原判的權(quán)力，同時，也負有開庭再審的義務。對檢察機關的職責來說，依法強制性地啟動再審程序即是法律結(jié)果，法律沒有賦予也不應當賦予所謂的“對庭審活動的監(jiān)督”，更不應當設定檢察機關承擔所謂舉證和質(zhì)證的義務。這個問題說來話長，另談。

確認在再審法庭上的檢察官席位，就要明確檢察權(quán)在民事訴訟活動中與其他相關要素的法律關系。認定訴訟法律關系的前提是對于訴訟要素的準確定位。檢察機關在民事訴訟法律關系中，它的位置究竟應當在哪里？未解決公權(quán)力定位問題，就談不上解決與其他訴訟要素的相互法律關系問題。思考再三，得出結(jié)論：民事訴訟中甲乙雙方抗辯、審判權(quán)居中裁判的所謂民事訴訟三角形構(gòu)造，無法表現(xiàn)檢察權(quán)與各訴訟要素之間的關系。原因很簡單，數(shù)學定律表明：一般地，一個平面上不能表現(xiàn)四個以上非同質(zhì)的要素。

筆者在從事檢察工作之前，曾經(jīng)學過水利工程設計，也實際設計過水庫、渠道等水利工程建筑物，這屬于工科，也曾學過數(shù)學，屬于理科。工科的基本思維方式，就是把客觀現(xiàn)實轉(zhuǎn)變?yōu)閳D紙和模型，來認識客觀世界，繼而，再把圖紙和模型轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，來改變客觀世界。理科的思維方式是化繁為簡，高度抽象，從繁復的客觀現(xiàn)象當中，把一些復雜的現(xiàn)象抽象為具體的若干要素來進行研究，把客觀世界中的變量、常量之間的關系表現(xiàn)為函數(shù)關系，把客觀事物的相關關系表現(xiàn)為圖形關系，亦即采用數(shù)和形的方法來認識客觀事物。這就使筆者養(yǎng)成了一種習慣，在分析問題、解決問題的時候，把事物分解或歸納成為若干要素，以至于建立相應的模型，加以分析。這種方法我也用在研究法律制度上，雖然不一定正確，但卻想與大家共同分享。這是訴訟構(gòu)造問題的由頭之一。

二是實踐必須靠理論來支撐。筆者曾經(jīng)多次說過：大家平時掛在嘴上的所謂“民事行政檢察理論”究竟有沒有？如果有的話，是什么？在哪里？結(jié)論是：民事行政檢察理論正在形成之中。我們要遵循和依據(jù)憲法、基本法層面的原理和訴訟規(guī)律，努力在理論、實踐的循環(huán)往復認識基礎之上，去創(chuàng)建這一理論。民事檢察制度要鞏固完善，出路也在于開展實踐基礎上的理論建設。

開展民事檢察必須學習、研究民事訴訟理論，并且要與檢察理論密切結(jié)合，只有這樣才能形成民事檢察理論。筆者看到有不少的研究民事檢察問題的著作，一個很大的缺陷，就是沒有從民事訴訟法學的基本理論角度來研究民事檢察，僅僅停留在對檢察機關屬性的認識上，停留在以憲法精神為依據(jù)的思想指導之下進行研究和論述。這樣的研究結(jié)論乍一看似乎有理有據(jù)，但屬于自說自理，不顧民事訴訟基本規(guī)律的觀點不僅缺乏說服力，甚至有時會導致錯誤。

民事訴訟法學的基本理論，大約有這么幾部分：一是民事訴訟價值論，二是民事訴訟目的論，三是民事訴權(quán)論，四是民事訴訟標的論，五是民事訴訟法律關系論，六是既判力理論，等等。理論體系的構(gòu)成有不同的劃分，筆者比較贊成以這六部分為主所組成的民事訴訟法學基本理論的體系。這些基本理論應當是開展民事行政檢察必須學習掌握和遵循的。比如說，民事訴訟價值論是研究民事訴訟程序價值的基本理論，關系到訴訟制度的指導思想和出發(fā)點，如果不解決檢察權(quán)介入民事訴訟的程序價值問題，就不能回答檢察權(quán)為什么要介入民事訴訟。

筆者剛到民行廳的時候，問同事：我們開展工作的指導思想是什么？回應說：“敢抗、會抗、抗準?！甭犃艘院?，我覺得這不能算是工作指導思想，體現(xiàn)不了檢察權(quán)介入民事訴訟后的程序價值，充其量是一個辦案標準或者是辦案要求，準確地說，僅僅是對辦理抗訴案件的要求。當時，正面臨著2001年底的全國檢察系統(tǒng)機構(gòu)改革，再不抓一抓，這支隊伍在基層就很難維持，急切需要召開第一次全國民行工作會議，明確發(fā)展方向。尤其是再不解決檢察權(quán)介入民事訴訟以后的程序價值問題，不提出一個符合法理和訴訟規(guī)律的指導思想，就難以使學術(shù)界和實務界認同，也就不能解決檢察權(quán)為什么要介入、憑什么要介入民事訴訟程序的根本問題。當時在要求三個月內(nèi)也就是搶在8月份以前開會的前提下，經(jīng)過與大家緊張地研討和思考提出了“維護司法公正、維護司法權(quán)威”這么一個觀點。

“維護司法公正、維護司法權(quán)威”不是一句簡單的政治口號，這是憲法框架下關于國家權(quán)力配置價值體現(xiàn)的表述，是審判機關、檢察機關相互關系的闡述，是訴訟規(guī)律的體現(xiàn)，是民事行政檢察工作的價值追求及其所在。具體的筆者多次講過，不再贅述。

提出了維護司法公正、維護司法權(quán)威這么一個指導思想之后，就得到了實務界和學術(shù)界的普遍認可。最高人民法院有了強烈的反響和回應。以這一段歷史為例來說明，只有從以民事訴訟法學的基本理論入手，才能指導民行檢察工作的正常開展。但是，僅僅解決了一個程序價值方面的問題還遠遠不夠，還必須運用檢察學的基本理論，使之與民事、行政訴訟理論全面地、系統(tǒng)地融合，創(chuàng)新原有的訴訟理論，創(chuàng)建我們自己的民事檢察、行政檢察理論，這才能解決民行檢察工作之所需。

通過對如何奠定民事檢察基本理論，如何撬開既有的民事訴訟法學理論體系，來建立檢察權(quán)介入民事訴訟之后的新的理論的思考，又發(fā)現(xiàn)了一個問題：現(xiàn)有的全部民事訴訟法學基本理論是一個根本不存在檢察權(quán)的理論體系。從研究問題的角度看，沒有了檢察權(quán)的介入，大家都省事。檢察權(quán)一旦介入，訴權(quán)論、訴訟目的論、訴訟標的論、既判力理論等一系列基本理論，都必須變化調(diào)整乃至于重構(gòu)。

要想在現(xiàn)有完備的、眾所熟悉且認可的龐大理論體系中，把檢察權(quán)塞進去，首先就要解決切入點的問題——從何入手呢？結(jié)合檢察官出庭所坐席位問題的思考，筆者發(fā)現(xiàn)，民事訴訟法律關系論應該是最基本的切入點。但是，傳統(tǒng)的民事訴訟關系論，根本不存在法律監(jiān)督關系，法律關系是建立在訴訟構(gòu)造基礎上的各訴訟要素之間的關系。于是，訴訟構(gòu)造問題凸現(xiàn)，成為一個實在的、本源的、初始的問題。

由此思路漸漸厘清，應當先從訴訟構(gòu)造入手，研究檢察權(quán)的介入導致訴訟構(gòu)造發(fā)生何種變化，進而使得原有民事訴訟法律關系發(fā)生改變，由此引發(fā)其他相關基本理論的改變。

二、檢察權(quán)的介入必然引發(fā)傳統(tǒng)民事訴訟構(gòu)造理論的變化

我國理論界視野下的訴訟構(gòu)造又被稱為訴訟結(jié)構(gòu)、訴訟模式、訴訟形式等。江偉、張偉平、江平、章武生等著名教授都有不同的定義。綜合起來有幾個關鍵詞：訴訟主體及其他要素、基本法律關系、職權(quán)行為、訴權(quán)行為、權(quán)限配置，等等。筆者理解，這些論述雖然強調(diào)的重點各異，但基本精神相似，基本上是指：在一定的訴訟目的下，配置訴訟權(quán)限，由此形成審判機關與當事人之間的訴訟地位及其相互關系。

在這些認識的引領下，民事訴訟的基本法律關系是法院和當事人的關系；價值理念是認識、把握國家權(quán)力和當事人權(quán)利、義務的關系，這里的國家權(quán)力僅特指審判權(quán)；訴訟構(gòu)造的基本分類是職權(quán)主義和當事人主義之間的輕重與取舍……從而，審判權(quán)與訴權(quán)的關系就成為全部民事訴訟理論的一條主線。

王錫三教授稱訴權(quán)與審判權(quán)之間的關系為“民事訴訟的綱”，說它貫穿了理論全部，從而，綱舉目張。

筆者更共鳴于劉榮軍教授關于訴訟構(gòu)造（訴訟模式）的觀點，大意是：“民事訴訟模式是指支持民事訴訟制度和程序運作所形成的結(jié)構(gòu)中各種基本要素及其關系的抽象形式?！边@可能是因理工科出身偏好的緣故。

現(xiàn)在，檢察監(jiān)督制度已經(jīng)成為民事訴訟制度的基本原則之一，作為公權(quán)力的檢察權(quán)已經(jīng)成為民事訴訟的基本要素，對于根本沒有檢察權(quán)存在的民事訴訟理論體系來說，面對寫進了基本法的檢察權(quán)，就存在不可回避的選擇：是因為檢察權(quán)的介入不符合當下民事訴訟法律理論，無視這一事實，排斥乃至于反對檢察權(quán)的介入；還是依據(jù)憲法精神和我國國家司法體制特點和國情而去積極探索研究這一特點，努力改寫、完善我國的民事訴訟理論呢？前者，如同埋頭沙土的鴕鳥，此路不通。后者，恰似湖塘里的水牛，泥濘難進。

在前面說到劉榮軍教授關于訴訟模式的論述基礎上，筆者有幾點體會：

第一，當下，檢察權(quán)作為公權(quán)力介入民事訴訟，訴訟構(gòu)造由雙方當事人與審判權(quán)三要素的結(jié)構(gòu)，增至四要素。一條基本的定律：三點決定一個平面，空間中的任意三點必在一個平面上。這就使筆者對大家紛紛討論和贊美的訴訟三角形產(chǎn)生了疑問——對于多因素之間的關系，平面圖形已不能準確地反映客觀事實，傳統(tǒng)的“兩造一審”不是全部事物，只是事物的一個組成部分而已。

第二，原有的民事訴訟法律關系概念，實際上既包括了法院與當事人之間的民事審判法律關系，也包括了當事人之間的民事爭訟法律關系。當下，又增加了民事訴訟檢察監(jiān)督法律關系。四個要素相互交織，三種法律關系共存，這就構(gòu)成了一個立體模型。在平面圖形不能反映上述要素以及法律關系相互之間聯(lián)系的情況下，研究法律問題使用立體模型看來似乎有些另類，但顯然要比平面圖形科學。

第三，訴訟構(gòu)造稱之為訴訟結(jié)構(gòu)尚可，但與訴訟模式、訴訟形式的表述還是應當有所區(qū)別的。感覺目前論述的職權(quán)主義和當事人主義的訴訟構(gòu)造或稱之為訴訟模式的這種兩分法的分類，基本上均指的是法院審理案件主觀價值取向偏重不同的審判模式，與訴訟模式雖有關聯(lián)，但也有區(qū)別。也正是在這一基礎上，筆者更贊成一些學者提出的“協(xié)同主義”和“和諧主義”審判模式。筆者理解，相對于審判權(quán)來說，職權(quán)主義就是主動，當事人主義就是被動，協(xié)同主義、和諧主義就是互動。筆者不是專門做學問的，沒有更多的研究，個人理解僅作為大家參考。

第四，訴權(quán)與審判權(quán)之間的關系是民事訴訟之綱。一切民事訴訟制度的設計，無不圍繞保護訴權(quán)的正當行使和防止審判權(quán)的恣意和失范來進行。這存在程序設計的難點：

難點之一，當事人的訴訟權(quán)利只有得到公權(quán)力的確認，才能得以實現(xiàn)。我們的訴訟程序設計，必須作如下假定：總體上，人民法院行使國家審判權(quán)是公正無誤的，這毋庸置疑。在某一程序、某一案件中則必須假定這一審判權(quán)是可能有誤的。如是，在有誤的公權(quán)力之下，則不能保證作為權(quán)利存在的訴權(quán)的實現(xiàn)。而關于當事人的訴訟權(quán)利究竟是私權(quán)利還是公權(quán)利的問題，筆者認為，在國家法定訴訟程序中表現(xiàn)為當事人私權(quán)利的訴訟權(quán)利，其屬性應當視為公權(quán)利，而非私權(quán)利。這談來話長，也影響主題，從略。

難點之二，現(xiàn)實中，審判權(quán)偏向于某一方訴權(quán)、競合于某一訴權(quán)，乃至于三權(quán)競合虛假訴訟導致調(diào)解結(jié)案的現(xiàn)象竟然存在。傳統(tǒng)的思維方式糾結(jié)于審判權(quán)與訴權(quán)之間的權(quán)利義務配置，已經(jīng)難以防止和糾正這一事實。試圖僅僅通過對訴權(quán)與審判權(quán)之間的權(quán)利義務的調(diào)整來達到預期目標，顯然還有間隙和空白。

第五，我國民事訴訟領域引入監(jiān)督職能的公權(quán)力，使審判權(quán)與檢察權(quán)構(gòu)成一對矛盾。其中，人民法院在民事審判活動中發(fā)揮主導和指揮作用，人民檢察院在民事審判活動中發(fā)揮法律監(jiān)督作用，兩者相輔相成，達到更好地保障且監(jiān)督審判權(quán)和訴權(quán)正當行使的預期目的。

對于當事人而言，審判權(quán)的救濟是一種當即的、直接的救濟，檢察權(quán)的救濟僅是可期的、間接的救濟。兩者的性質(zhì)、出發(fā)點以及法律效果都有本質(zhì)差異。那種把檢察監(jiān)督的作用僅限于是對當事人權(quán)利救濟的看法是片面有誤的。

迄今，大家普遍認為等腰（等邊）三角形是民事訴訟構(gòu)造模型?？梢钥吹揭恍└叨荣澝烂袷略V訟三角形的形態(tài)美、內(nèi)涵美的文章，大都是從理論上、形態(tài)上、理想化的基礎上而言的。

相對而言，我國民事訴訟構(gòu)造是由審判權(quán)、檢察權(quán)一組公權(quán)力，會同甲訴權(quán)、乙訴權(quán)一組公權(quán)利，共同組成訴訟構(gòu)造所自然形成的、呈現(xiàn)在人們面前的三棱錐體狀的立體圖形，不僅具有外在的美，還具有內(nèi)在的力。相對于傳統(tǒng)的平面等腰或等邊三角形而言，顯具科學性、合理性，如果在今后加以精心設計、努力實踐、不斷完善，必將有利于民事訴訟法學的理論研究。

當然，這有待于我們與理論界的共同不懈努力。在與國內(nèi)外特別是韓國、日本有關學者交流的過程中，他們對此顯露出很大的興趣，這并不奇怪，這是國家根本法律制度的不同使然。同時，我們也看到：檢察權(quán)的介入恰恰是民事訴訟法律制度的本土化色彩所在?？吹搅诉@一點，我們不僅要努力開展工作，更要認識到從事這項工作對于推進國家法治建設、完備法律體系、促進法學理論建設的重大意義。

三、傳統(tǒng)民事訴訟構(gòu)造理論的理想化及其不足

筆者曾經(jīng)搜集過一些資料，發(fā)現(xiàn)研究民事訴訟構(gòu)造的觀點基本上是以日本為代表，他們研究的比較早，比較多，主流觀點就是“……完美的、符合美學審美價值觀的訴訟三角形結(jié)構(gòu)（有的是等腰三角形，有的強調(diào)應當是三內(nèi)角為60度的正等邊三角形），這種外在的形式美，蘊含著內(nèi)在的合理性，把民事訴訟當中原告、被告、審判三方在民事訴訟過程當中的組合方式和相互關系揭示得清清楚楚，反映了國家權(quán)力和個人權(quán)利之間的關系，決定了民事訴訟的基本運行態(tài)勢，使人們對民事訴訟的概貌有一個清晰的認識”，如此等等?？梢哉f，從各方面加以詮釋，贊美有加。

民事訴訟這三方組合確要達到等腰或是等邊三角形的話，需要一系列前提條件，比如：雙方舉證責任分配恰當，雙方舉證能力均衡，法官居中裁判，不受任何外力、內(nèi)力影響，等等。這樣，才能實現(xiàn)正三角形的訴訟狀態(tài)。但實踐當中往往不會如此理想。圖1是理想化的訴訟結(jié)果。

在這個等邊（等腰）三角形當中，如果以線段α1α2來表示原告、被告雙方糾紛的話，在訴訟的理想初始階段，法官的內(nèi)心是沒有任何成見的，表示為由B點作一條垂線，即BS，表明審判權(quán)不會對原告、被告任何一方作任何的傾斜，或先入為主的判斷。由于是等腰三角形，S點必然在α1α2線段的中點，這是初始的假設。所以，以虛線來表示。

在訴訟過程當中，隨著雙方的舉證質(zhì)證，法官相應進行分析判斷，內(nèi)心開始進行搖擺，用一條虛線BT來表示。最終，當訴訟終結(jié)的時候，BT就由不確定狀態(tài)變?yōu)榇_定狀態(tài)，就是說在庭審的過程當中，證據(jù)的作用力對法官形成的內(nèi)心確信定格在α1α2線段之上，得出的訴訟結(jié)果，即線段BG。這點最終落到何處，就決定于雙方的或勝訴，或敗訴。這是一個動態(tài)的判斷過程、動態(tài)的理想狀態(tài)。

在現(xiàn)實中，且不說存在著法官未盡職責、徇情枉法或者由于種種原因不能堅守中立的立場問題，也忽略法官的經(jīng)驗判斷能力，通過實際案例不難發(fā)現(xiàn)，三角形的頂點往往在訴訟的初始階段就已經(jīng)發(fā)生了偏移。

圖1 理想化訴訟過程

我們看圖2。作為審判權(quán)代表的B點，沿著水平線在偏移，法官立場的偏移，造成了內(nèi)心判斷的偏差，這就使一方當事人合法權(quán)益受到侵害。這個時候，原本理想的三角形訴訟結(jié)構(gòu)，由于代表審判權(quán)的B點的橫向位移，已經(jīng)不能實現(xiàn)。司法的公正就難以保障，從所辦的案件當中，也看到另一種情況。那就如同圖3。

圖2 法官立場偏移

當審判權(quán)和一方當事人具有某種默契、溝通，形成競合的時候，訴訟三角形就變成了一個線段，假設B點和α1重合后，理想的訴訟三角形就不復存在。

還有一種情形，實踐當中，往往會出現(xiàn)一些所謂虛假訴訟，如圖4。

圖3 審判權(quán)與某一訴訟的競合

圖4 訴權(quán)的競合即為虛假訴訟

α1和α2兩點競合，這個時候，法官的判斷只能是形成一個線段，由B點到α1的線段，理想、完美的訴訟三角形也就變?yōu)楫斒氯祟A期的線段。實踐中，三點競合，使三角形成為一點的案例也有發(fā)生。

要解決這些問題，應該說在訴訟制度設計方面，在審判隊伍建設方面，在對當事人行使訴權(quán)的正當性審查等方面都可以采取若干方法，形成綜合防范的組合，防止發(fā)生上述現(xiàn)象。同時實踐表明：引入另一個公權(quán)力即檢察權(quán)介入民事訴訟，并加以科學配置，不失為一個符合國情的明智之舉。

四、民事訴訟構(gòu)造模型及其意義

根據(jù)我國《憲法》和《民事訴訟法》的規(guī)定，引入檢察權(quán)后的民事訴訟結(jié)構(gòu)模型如圖5。這有助于原有訴訟三角形的平衡，有助于訴訟三角形更加趨近于等邊。

檢察權(quán)的介入，使原先的平面圖形變成了一個立體模型，檢察權(quán)超然于原審訴訟程序之外，同時又負有對審判活動監(jiān)督的職責，這樣就可以發(fā)揮一定的作用力，作用于B點，也即檢察權(quán)對審判權(quán)施以作用，有助于審判權(quán)的正當行使和審判活動依法正確進行。筆者有一篇文章，專門寫過這個問題。此處不再詳述。

圖5顯示，在原審程序中，法院居中裁判，原被告雙方抗辯，檢察權(quán)沒有介入其中，不影響當事人的意思自治，不影響審判權(quán)依據(jù)案件的具體情況做出正確的判斷。

如當事人一方對于生效裁判不服，提出申訴的時候，檢察院就要了解雙方當事人的情況，形成一個以檢察權(quán)居中審查與雙方當事人共同組成的另一個三角形關系。這時，檢察機關就成為該程序的指揮者、決定者，人民檢察院據(jù)以判斷是否有必要開展調(diào)查，是否有必要調(diào)閱案卷等，繼而得出是否確有必要啟動新一輪的再審程序。從圖5也可以看出，檢察機關審查程序的法律意圖僅是對于原審結(jié)果的矯正，結(jié)果啟動了又一輪的審判而已，檢察權(quán)的本質(zhì)僅限于程序權(quán)。

圖5 民事訴訟構(gòu)造示意圖

公平與效率的價值取向要求審判權(quán)必須居中，而不能偏移一方。同理，上述圖形直觀地表明：檢察權(quán)同樣必須居中行使，這就是從2001年的第一次全國民行工作會議以來，我們多次反復強調(diào)“居中”理念的緣由。在審查申訴案件過程中，檢察院既要考慮申訴一方的主張及其提供證據(jù)的情況，又要考慮到被申訴一方及其申訴證據(jù)的情況，同時，還要考慮人民法院在審判活動當中，審判組織的組成上、審判程序的合法性上，以及認定事實的過程當中和適用法律等方面是否存在問題，從而做出是否啟動再審程序、提出抗訴或檢察建議的決定。

可以看到，建立這個訴訟構(gòu)造模型后加以解讀，內(nèi)容是非常豐富的，有助于直觀地揭示檢察機關在對民事審判活動進行監(jiān)督時，與其他訴訟要素的相關關系，從而明確應當樹立什么樣的正確理念，應該注意什么樣的事項以及如何處理好檢察權(quán)同審判權(quán)，檢察權(quán)同申訴方、被申訴方之間的關系。更為重要的是，由此，就把傳統(tǒng)意義上的民事訴訟法律關系延伸為三種：一是法院與當事人之間的民事審判關系，二是當事人之間的爭訟關系，三是檢察院與法院及本案當事人之間的法律監(jiān)督關系。這在原先只有爭訟關系和審判關系存在的民事法律關系基礎上，又新增加了檢察監(jiān)督法律關系。為從理論上厘清檢察權(quán)和審判權(quán)、檢察權(quán)和當事人訴權(quán)之間的關系，提供了可資研究的直觀模型。

檢察權(quán)介入之后形成了民事訴訟法律關系的改變，這既是起點，也是突破口。由訴訟構(gòu)造的改變，引發(fā)民事訴訟法律關系的改變，民事訴訟法律關系的改變，使民事訴權(quán)論、民事訴訟程序價值論以及既判力理論等一系列基本理論受到影響引發(fā)改變。以此為基礎，就可期待建立一系列符合我國憲法精神、符合現(xiàn)行法律體系的民事檢察理論，從而豐富和補充全部民事訴訟法學基本理論。建立這一模型的作用和意義是顯而易見的。

五、刑事訴訟構(gòu)造模型及其意義

對于傳統(tǒng)意義上的訴訟構(gòu)造平面表現(xiàn)形式的改變，不能僅限于民事訴訟范圍，假設此論成立的話，必應同樣適用于刑事訴訟和行政訴訟。民事訴訟構(gòu)造理論是否具有這種通適性，這需要先從刑事訴訟談起。過去，筆者參加有關培訓講課、法制宣傳活動時，都習慣采用代碼和圖示的方法，感覺這樣比較簡潔、明快。如用A來代表國家權(quán)力機關，用B代表審判權(quán)，用C代表檢察權(quán)，用D代表行政權(quán)，這是四種國家公權(quán)力；用希臘字母α1、α2……αn來代表非公權(quán)利的其他訴訟參與人。

圖6 檢察院未介入刑事訴訟程序由公安機關直接指控犯罪

新中國成立以來，檢察機關三起三落。刑事訴訟程序曾經(jīng)一度缺失檢察權(quán)。正如圖6，以B、D、α1三點組成平面三角形。刑事訴訟是由D行政權(quán)，也就是公安部門進行偵查，直接提交法庭進行審理，以B為代表的審判權(quán)對當時叫作被告人的α1（現(xiàn)在叫作犯罪嫌疑人）進行審判。如此訴訟三角形構(gòu)造的弊端顯而易見。

眾所周知，“文革”期間最為突出，犯罪嫌疑人包括辯護權(quán)在內(nèi)的基本訴訟權(quán)利被剝奪，造成了相當數(shù)量的冤假錯案。圖6直觀地表明，犯罪嫌疑人與其中任何一個公權(quán)力都是不平等關系，不存在訴訟的平衡，也沒有公權(quán)力之間的制約，公民的訴訟權(quán)利無從談起，案件審判質(zhì)量當然也難以保證。實質(zhì)上，就是訴訟構(gòu)造不合理、不科學。這是一度曾經(jīng)出現(xiàn)的情況。

圖7 傳統(tǒng)刑事訴訟構(gòu)造模型

再看圖7，以B、C、α1這三點組成的三角形，這是現(xiàn)在大部分研究刑事訴訟規(guī)律中所常見的圖形，也是可以從法庭上直觀感受到的。審判權(quán)B居中裁判，C作為公訴一方，α1作為被告人一方，組成控辯三角形。但這僅可叫作刑事訴訟構(gòu)造中的審判訴訟構(gòu)造，不能稱之為刑事訴訟構(gòu)造。刑事案件的鑒定人、證人等訴訟要素，并沒有體現(xiàn)在訴訟三角形之中。特別是，刑事訴訟中重要的行政權(quán)（偵查權(quán)）并未顯現(xiàn)。因此，這訴訟構(gòu)造模型不能完整、準確地反映刑事訴訟程序及其規(guī)律。

圖8是引入檢察權(quán)后形成的刑事訴訟構(gòu)造模型，是由審判權(quán)的B點與行政權(quán)（偵查權(quán)）D點和檢察權(quán)C點以及相應的犯罪嫌疑人的α1的四點組成一個三棱錐狀的立方體，它比較準確地揭示了刑事訴訟法律關系。可以看到，這個立方體由四個三角形的平面組成，分為三個層面來解讀。

第一個層面，是以C、D、α1組成的平面三角形，姑且叫作偵查起訴構(gòu)造。它表明在刑事訴訟程序中，行政權(quán)D對犯罪嫌疑人α1立案偵查進行訊問，掌握一定的情況之后，提請C點，也即檢察權(quán)批準逮捕。檢察權(quán)C對α1進行訊問，對有關證人進行詢問，核對相關犯罪事實，以決定批準或不批準逮捕。進行到一定階段之后，由行政權(quán)D向檢察權(quán)C提出提請起訴意見或作出不提請起訴決定。

在這一過程中，偵查權(quán)和檢察權(quán)的關系，本質(zhì)上是兩個公權(quán)力的相互制約，主要表現(xiàn)為位于刑事訴訟中間環(huán)節(jié)的檢察權(quán)對偵查權(quán)的制約（即使是工作方面的配合，也是制約前提下的配合）。人民檢察院對于公安機關的提請逮捕、提請起訴等意見，要根據(jù)案情特別是根據(jù)α1犯罪嫌疑人的情況做出相關的決定，包括不捕、不訴、追捕、追訴等系列決定。同時，訴訟程序也做了賦予偵查機關不服檢察機關關于逮捕、起訴決定復核權(quán)的制度設計，使兩個公權(quán)力處于制約平衡狀態(tài)，輔之以賦予犯罪嫌疑人一系列法定的刑事訴訟權(quán)利，這就具有防止公權(quán)力的恣意，保障使有罪者得到追訴、無罪者不被追訴的程序價值。這是平面三角形CDα1的偵查起訴構(gòu)造，亦即起訴前的訴訟程序。

圖8 新型刑事訴訟構(gòu)造模型

第二個層面，姑且稱之為審判構(gòu)造，亦即審判程序的模型。這一部分實際上是由兩個三角形組成。

一是以B、D、α1組成的三角形。其中，審判權(quán)B對作為行政權(quán)的偵查權(quán)D在刑事訴訟程序前期依職權(quán)所提取的若干證據(jù)材料進行有別于檢察權(quán)C的、獨立的分析判斷，以此來判斷在庭審前的訴訟程序中，犯罪嫌疑人α1的合法權(quán)益、訴訟權(quán)利是否得到保障，是否存在刑訊逼供，口供是否確實，行政權(quán)D所提供的若干證據(jù)是否合法、客觀、充分，是否予以采信?？梢哉f，這個層面往往隱含在法官的內(nèi)心判斷過程中，如無特殊情況，一般不被直觀地反映出來，易為忽視。但這一客觀存在實為重要的審判構(gòu)造組成之一。審判權(quán)忽略了這個部分的存在及其作用，就會使防止假案、錯案的產(chǎn)生失去最后的關口?？梢?，這一模型直觀地告知人們，它的客觀存在是不容忽視的。由此也可看出依據(jù)模型研究問題的便捷與必要。

二是以B、C、α1為頂點的三角形，這是刑事案件庭審活動的外在形式，人們對此較為熟悉。檢察權(quán)C作為控方，針對α1犯罪嫌疑人的犯罪事實代表國家提出公訴，參與法庭質(zhì)證。審判權(quán)B依據(jù)公訴人和犯罪嫌疑人及其辯護人在庭上的指控、辯解情況，得出獨立的判斷，從而做出α1即犯罪嫌疑人是否有罪，構(gòu)成何罪，進行何種處罰的判決。同時，法律也賦予檢察機關對于刑事判決的抗訴權(quán)力。無論是一審環(huán)節(jié)的上訴程序抗訴，還是二審環(huán)節(jié)的監(jiān)督程序抗訴，都體現(xiàn)了檢察權(quán)對于審判權(quán)的制約。由此，國家法律的統(tǒng)一實施得到了維護。

上述兩部分共同構(gòu)成了審判構(gòu)造。

第三個層面，以B、C、D所構(gòu)成的平面三角形，姑且叫作協(xié)同制約構(gòu)造。這個三角形更加不明顯，但卻是更加重要的客觀存在。

偵查、檢察和審判三個公權(quán)力在刑事訴訟過程中，按照《刑事訴訟法》的授權(quán)和訴訟規(guī)律各司其職，相互制約配合，保障訴訟活動的順利進行，既要有效地打擊犯罪行為，又要使無罪的人不受法律追究。實踐表明，這對于貫徹黨的刑事政策，更好地配合形勢維護社會秩序等，無疑都具有積極作用。

但是，這一層面的客觀存在也告誡人們：公檢法三個機關應當在《刑事訴訟法》授權(quán)的范圍內(nèi)，取得上級機關的支持，恪盡職守，各司其職，嚴防在具體個案上一味強調(diào)協(xié)調(diào)配合，使法定的訴訟程序流于形式，喪失程序價值，使得當事人合法權(quán)益受到侵害，使案件得不到依法審理。這一層面需要研究和解決的問題很多，也很現(xiàn)實，是防止冤假錯案產(chǎn)生的重要層面，一點即明，不再多談。

總之，刑事訴訟構(gòu)造應當是由前述的偵查起訴構(gòu)造、審判構(gòu)造以及協(xié)調(diào)制約構(gòu)造的三個部分、四個平面三角形組成的立體狀模型。這較之通常所見的刑事訴訟三角形的圖形，對于揭示刑事訴訟程序及其規(guī)律，無疑更加全面、準確且符合實際。按照這個模型，還可以引申出一系列的結(jié)論，這些結(jié)論有助于人們正確認識刑事訴訟規(guī)律，準確地把握刑事訴訟各個要素之間的訴訟權(quán)利（權(quán)力）義務關系。從上述模型直接觀察，每一個線段都是一種法律關系，每一個層面都反映了相應三個要素之間的聯(lián)系，由此可以引申并涵蓋全部刑事訴訟理論的內(nèi)容。但這不是本文要說的重點，筆者這里主要想說明建立一個訴訟構(gòu)造模型的必要性、科學性和可行性。至于如何利用模型則是另外層面的容量巨大的含有不同專業(yè)內(nèi)容的專業(yè)性問題。

需要強調(diào)的是，本模型僅是基于幾個基本的刑事訴訟要素的關系建立的。在刑事訴訟過程中，還有其他的要素參與，比如證人、鑒定人、現(xiàn)場勘驗人等。如果把這些要素放進去，訴訟構(gòu)造模型就呈現(xiàn)一個多頂點的多面體形狀。以此類推，可以層層剖析訴訟過程中若干要素之間的相互法律關系，從而，厘清刑事訴訟中各要素間的訴訟權(quán)利與義務，更好地進行制度設計，以期達到刑事訴訟目的。

在研究訴訟構(gòu)造方面，平面圖形的表達僅是初級的、局部的，遠不如立體的模型更加科學，尤其是當研究的對象屬于四個以上的要素時，平面圖形根本不能勝任。

就方法論的角度講，建立模型的分析研究是一種捷徑，有利于突破把問題平面化、簡單化的思維方式，這既適用于研究訴訟理論，也適用于其他的自然科學、社會科學問題，這有大量的例子可以舉，在此，也不多談。

六、行政訴訟構(gòu)造模型及其意義

訴訟構(gòu)造模型同樣也適用于行政訴訟。依圖9可見：

圖9 行政訴訟結(jié)構(gòu)示意圖

第一，在三角形BDα1亦即原審程序中，作為原告的行政行為相對人面對國家公權(quán)力的被告一方相對弱勢。因此在程序設計上，并不是依照民事訴訟誰主張誰舉證的原則，行政權(quán)亦即被告一方承擔對其行政行為合法性的舉證責任，從而，維持訴訟平衡。審判權(quán)的行使易為行政權(quán)影響乃至干預。三角形BDα1還表明了檢察權(quán)的訴訟地位，即在原審程序中檢察權(quán)并未介入。

第二，相對于檢察權(quán)而言。三角形BCα1表現(xiàn)的是行政行為相對人不服法院生效裁判，向檢察院申請抗訴案件的審查程序的部分過程。三角形BDC表現(xiàn)的是行政機關不服法院生效裁判，向檢察院申請抗訴案件的審查程序的部分過程。這一訴訟構(gòu)造模型直觀地告訴我們：兩組法律關系雖然都是原審當事人向檢察院申請抗訴案件的審查程序，但由于行政權(quán)與行政行為相對人的性質(zhì)不同，在審查過程中，檢察院要注意這兩者既有共性也有個性，應當制定不同于民事訴訟的辦案規(guī)則，以適應行政訴訟的特有規(guī)律，辦案實踐中在把握上也應當與民事訴訟有所不同。三角形CDα1表明，檢察權(quán)在審查行政訴訟案件過程中，也要堅持居中審查、不偏不倚的原則。

第三，同理，相對于審判權(quán)而言，三角形BDα1和三角形BCα1則反映的是法官對于檢察官抗訴事由以及原告、被告各自陳述辯解的綜合判斷過程，由此可以發(fā)現(xiàn)國家審判權(quán)力的行使，應當遵循的規(guī)律和注意的問題。

第四，三角形BCD表明檢察機關介入行政訴訟，對審判權(quán)既是制約，也是支持。檢察機關介入行政訴訟具有天然的合理性、正當性，符合我國國情，有利于行政訴訟案件的依法審判。這個訴訟構(gòu)造模型揭示了行政訴訟案件各要素之間的相互聯(lián)系，從而，有助于理清思路，尋求規(guī)律。如果展開，內(nèi)容就太多了。

建立訴訟構(gòu)造模型是一種認識方法，是一種工具，是分析和解決問題過程的一部分，它的全部過程應當是：首先把訴訟主體以及相關訴訟參與人抽象為若干要素，從中篩選出主要要素，建立模型。然后，依照模型從不同的角度出發(fā)，做出相應的解讀，且化作法律用語做出準確的表達。最后一步，亦即進行抽象后的還原，才是最終目的，也至為關鍵。

七、行政公訴構(gòu)造模型及其意義

建立訴訟構(gòu)造模型的方法是一種科學的方法，其科學性表現(xiàn)為它不僅可以詮釋人們已經(jīng)認識到的領域和問題，而且能夠超越人們的認識范圍，幫助人們對于尚未發(fā)生的事物，進行判斷，在既有的基礎上，解決從已知到未知的問題。

筆者要說的是，現(xiàn)正熱議的行政公訴案件，亦即由檢察機關提起行政公訴的案件，應當屬于什么性質(zhì)。訴訟構(gòu)造模型顯示：假定已經(jīng)建成了以檢察權(quán)為控方、行政權(quán)為被告一方、審判權(quán)居中裁判的行政公訴法律制度的話，這一類訴訟當然地不屬于刑事訴訟范疇、不屬于民事訴訟范疇。但是，它也不應當屬于一般意義上的行政訴訟范疇。它應當是屬于三大訴訟之外的第四類訴訟。在位階上，另屬一類，它應當是高于民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟這一類訴訟的另類訴訟。這是訴訟構(gòu)造模型的語言，也符合客觀實際。

行政公訴與行政訴訟名稱相近，看來相似，本質(zhì)卻截然不同。認識不到這一點，僅限于在現(xiàn)有的行政訴訟規(guī)律層面來認識行政公訴，繼而進行程序設計，就不能把握行政公訴的特殊規(guī)律，會在理論和實踐上徒勞、走彎路，或者說，沒有出路。

還是通過建立訴訟構(gòu)造模型表明上述觀點。在這個模型中B點代表審判權(quán)、C點代表檢察權(quán)、D點代表行政權(quán)。它是由控方、辯方、審判方三要素組成的這么一個平面的訴訟構(gòu)造。相對于行政訴訟構(gòu)造而言，在這個訴訟三角形中，行政行為相對人α1為行政權(quán)C代替?？梢钥闯?，這兩者的法律地位不同，訴訟目的不同。因此，在訴訟程序的設計上，行政公訴至少在訴訟請求和訴訟結(jié)果方面，應當與一般意義上的行政訴訟有所不同。行政公訴的原告已經(jīng)不再是一般意義上的行政行為相對人，D和C同為國家公權(quán)力，理論上已經(jīng)構(gòu)成訴訟平衡。因此，在舉證責任分配，庭審程序設計方面雖然可以借鑒其他性質(zhì)的訴訟，但又都應當有所不同，不能簡單地照搬照套。三角形BCD顯示，審判權(quán)、檢察權(quán)和行政權(quán)是同屬于人民代表大會產(chǎn)生的三個國家權(quán)力，在權(quán)力位階上屬于同一層次，行政公訴制度不僅在建立制度之初必須取得國家權(quán)力機關的授權(quán)，更重要的，程序設計上也必須引入國家立法權(quán)，以便形成完整的訴訟構(gòu)造。這從訴訟構(gòu)造模型角度看，也是如此。那就是加入A點，組成一個新的三棱錐體，如圖10。

圖10 行政公訴確立后的訴訟制度體系

從圖10可以看出，行政訴訟是由BCDα1組成的立方體，行政公訴是由ABCα1組成的立方體。訴訟構(gòu)造模型顯示，行政公訴不同于任何訴訟，不應當是現(xiàn)行三大訴訟的其中一種，而是與其有別的另一類訴訟。這個訴訟模型表明，檢察權(quán)C作為控方，行政權(quán)D作為辯護方，進行抗辯，顯然符合訴訟平衡基本原理。按照我國憲法精神，審判權(quán)、檢察權(quán)、行政權(quán)統(tǒng)屬于人民代表大會領導下的國家權(quán)力，對它負責并報告工作。行政訴訟構(gòu)造模型展示出國家政體特點，是憲法精神的體現(xiàn)，亦符合國家權(quán)力配置的本意。

八、建立行政公訴構(gòu)造模型后的訴訟體系模型及其意義

各類訴訟的訴訟構(gòu)造模型具有內(nèi)在聯(lián)系，是一個自成體系的認識方法。把立法、審判、檢察、行政這四個公權(quán)力，以及民事訴訟的兩造為頂點，建立一個立方體的模型，可以充分展示出我國憲法精神下的國家權(quán)力科學配置和訴訟體系的完美。

由圖10可以看到，以A、B、C、D、α1、α2這五個端點組成的多棱體的結(jié)構(gòu)，代表了建立行政公訴之后的全部訴訟體系。這是一個多棱體的訴訟構(gòu)造。把它拆分來看，在這個訴訟構(gòu)造模型中：

由B、C、D、α1所組成的立體結(jié)構(gòu)，展示的是刑事訴訟構(gòu)造。

由B、C、α1、α2四個端點組成的立體結(jié)構(gòu)是民事訴訟構(gòu)造。

由B、C、D、α2所組成的立體結(jié)構(gòu)，展示的是行政訴訟構(gòu)造。

由A、B、C、D四端點所組成的立體結(jié)構(gòu)，展示的是行政公訴結(jié)構(gòu)。

這樣，可以直觀地展示且表明，我國現(xiàn)有的和即將完善的各類訴訟制度，是一個符合憲法精神、科學嚴謹?shù)脑V訟體系。

上述訴訟構(gòu)造模型還提示我們：職務犯罪為什么不同于一般的刑事犯罪，要由人民檢察院進行立案查處。訴訟構(gòu)造模型顯現(xiàn)，國家機關工作人員職務犯罪的本質(zhì)是行政權(quán)在運行中出現(xiàn)了問題，也就是D點出現(xiàn)了問題。這時，再由同屬于行政權(quán)D的公安機關負責偵查，顯然不符合權(quán)力配置的一般規(guī)律和基本要求。因此，依據(jù)憲法規(guī)定應當并且只能由不擔任審判職能的唯一的公權(quán)力C，也即檢察權(quán)，來行使對行政權(quán)D立案偵查的任務，并對其提出控訴，由國家的審判權(quán)B主持審判活動，居中進行裁判。A、B、C、D四點組成的立方體被解讀為對國家機關工作人員的刑事犯罪進行追訴的訴訟構(gòu)造模型，再次直觀地表明了我國刑事訴訟偵查權(quán)配置的內(nèi)在合理性。

綜上所述，本文所主張的訴訟構(gòu)造模型的圖形如同一顆鉆石，遠比所見其他訴訟結(jié)構(gòu)模型（圖形）美觀且科學，套用一位日本學者的話，這顆鉆石“將在訴訟法律史上閃爍著美好的本土特色和光輝”。