袁文峰

(惠州學(xué)院 政法系，廣東 惠州 516007)

高校辦學(xué)自主權(quán)緣何而來?這是在高校行政案件絕少的年代絕少的人會(huì)思考的問題。隨著高校邁入行政訴訟的大門，高校被告資格的審查終于讓這個(gè)問題露出水面。授權(quán)一說在實(shí)務(wù)界和學(xué)界的普遍認(rèn)可下得到暫時(shí)的解決，但這不過是治標(biāo)不治本的理論。它帶來的負(fù)面影響遠(yuǎn)大于它所能解決的問題。以下主要圍繞高校辦學(xué)自主權(quán)授權(quán)說展開，同時(shí)也附帶論及其他幾種學(xué)說。

一、授權(quán)說及其他幾種有關(guān)高校權(quán)力來源的學(xué)說

大學(xué)辦學(xué)自主權(quán)從何而來?為何能夠行使行政權(quán)力(或稱為公權(quán)力)?公立高校具有怎樣的法律地位?這三個(gè)問題密切相關(guān)，其中一個(gè)問題的解決對其他兩個(gè)問題來說也找到了答案。對此，目前主要有以下幾種觀點(diǎn):

(一)法律授權(quán)說(事業(yè)單位法人說)

法律授權(quán)說在認(rèn)可高校是事業(yè)單位法人的基礎(chǔ)上，認(rèn)為高校行使的公權(quán)力源自法律法規(guī)和規(guī)章等規(guī)范性文件的授權(quán)。此說一度成為我國的主流學(xué)說，至今仍頗具有影響力。而認(rèn)為高校是事業(yè)單位法人說的觀點(diǎn)，在解釋高校公權(quán)力來源的時(shí)候，一般也會(huì)以法律授權(quán)說作為解釋高校為何能夠行使行政權(quán)的答案。

在田永訴北京科技大學(xué)一案中，“學(xué)校是否具有行政訴訟的被告主體資格?針對上述案件中北京科技大學(xué)能否作為適格的被告，法院審理中曾產(chǎn)生過兩種意見。一種意見認(rèn)為，學(xué)校不屬于國家行政機(jī)關(guān)，不具有行政訴訟被告的主體資格。因此，北京科技大學(xué)不能作為本案的適格被告。另一種意見認(rèn)為，學(xué)校雖然不是國家行政機(jī)關(guān)，但學(xué)校屬于法律、法規(guī)授權(quán)的履行部分教育行政管理職責(zé)的教育機(jī)構(gòu)，學(xué)校在依法履行教育行政管理職權(quán)的活動(dòng)中，具有行政訴訟的被告主體資格。因此，北京科技大學(xué)可以作為本案的適格被告?！保?］最終法院采納了第二種意見，并且這種邏輯在劉燕文案中再次體現(xiàn)。海淀區(qū)法院認(rèn)為:根據(jù)我國法律規(guī)定，高等學(xué)校頒發(fā)學(xué)業(yè)證書與學(xué)位證書等的權(quán)力是國家法律所授予的。根據(jù)《中華人民共和國教育法》第二十八條、第二十九條的規(guī)定，學(xué)校作為教育機(jī)構(gòu)享有按照章程自主管理的權(quán)利，行使對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書的權(quán)利，同時(shí)還有義務(wù)保護(hù)受教育者的合法權(quán)益，并依法接受監(jiān)督。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作出的具體行政行為，該組織是被告。①由此也就解決了案件進(jìn)入行政訴訟程序的一個(gè)關(guān)鍵性問題。

以上所舉的是典型的、為行政法學(xué)界廣知的兩個(gè)案例。下面幾個(gè)案例秉承了學(xué)校權(quán)利(包含行政權(quán)力，權(quán)力從最廣泛意義上來說也是一種權(quán)利)是國家授予的觀點(diǎn)，將法律并無明確規(guī)定為授權(quán)的其它辦學(xué)自主權(quán)的內(nèi)容納入其范圍。

在杭燚訴南京理工大學(xué)取消研究生入學(xué)資格案中，負(fù)責(zé)初審的南京市玄武區(qū)法院和負(fù)責(zé)上訴審的南京市中級(jí)法院上下兩級(jí)法院認(rèn)為，高校的招生自主權(quán)和學(xué)籍管理權(quán)是被規(guī)范性法律文件授予的，法律、法規(guī)可以授權(quán)，規(guī)章也可以。在李俊訴昆明理工大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證學(xué)位證教育行政案中，2004年8月18日云南省昆明市五華區(qū)法院判決:“從《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第四條、第三十五條、第六十三條等規(guī)定及昆明理工大學(xué)根據(jù)規(guī)章授權(quán)所制定的學(xué)?？荚嚬芾淼囊?guī)范性文件的規(guī)定，昆明理工大學(xué)針對李俊的作弊行為作出勒令退學(xué)處分是適當(dāng)、準(zhǔn)確的;同時(shí)該作弊行為屬于未完成計(jì)劃內(nèi)課程，不符合可以頒發(fā)畢業(yè)證書的條件。”［2］從判詞中，我們了解到高校的考試管理權(quán)也是規(guī)章授權(quán)的。賴文浩訴華南師范大學(xué)一案中，廣州市中級(jí)法院認(rèn)為:“高等學(xué)校依照國家的授權(quán)，有權(quán)依法制定校規(guī)、校紀(jì)，有權(quán)依法對在校學(xué)生進(jìn)行教學(xué)管理和紀(jì)律處理，有權(quán)依法制定本單位授予學(xué)士學(xué)位的工作細(xì)則?！雹诒景副磉_(dá)的是高校的校規(guī)、校紀(jì)是授權(quán)制定的，進(jìn)行教學(xué)管理和學(xué)生懲戒也是國家授權(quán)的結(jié)果。

李向榮訴襄樊學(xué)院勒令退學(xué)行政處分決定糾紛案中，負(fù)責(zé)初審的湖北省襄樊市中級(jí)法院和負(fù)責(zé)上訴審的湖北省高院都認(rèn)為高校實(shí)行考試制度的權(quán)利也是國家授權(quán)的結(jié)果。

綜合以上判決表明，法院的觀點(diǎn)是考試管理權(quán)、高校的校規(guī)、校紀(jì)制定權(quán)、教學(xué)管理權(quán)、學(xué)生懲戒權(quán)、實(shí)行考試制度的權(quán)利等這些屬于高校辦學(xué)自主權(quán)的具體權(quán)利，都是法律、法規(guī)和規(guī)章授予的。

(二)準(zhǔn)政府組織說

準(zhǔn)政府組織是指在一定范圍如同政府組織般履行公共管理職能的非政府組織(社會(huì)組織)。［3］該說認(rèn)為在法律授權(quán)說的鼓動(dòng)下，人們并沒有認(rèn)真考慮所授的權(quán)為什么是行政權(quán)，而不是其它權(quán)利。由于被授權(quán)的組織具有雙重法律地位，私法人兼行政主體，它們的行為往往難以定性。③鑒于高校案件近年來的受理趨勢，該說主張用準(zhǔn)政府組織代替法律、法規(guī)授權(quán)的組織。因?yàn)?(1)這可以不考慮權(quán)力的來源，不論是法律、法規(guī)授權(quán)還是政府機(jī)關(guān)的委托，只要履行公共職能即可涵括在內(nèi);(2)突破傳統(tǒng)只研究行政主體地位的局限，擴(kuò)大研究范圍，如可以研究準(zhǔn)政府組織的產(chǎn)生、發(fā)展和運(yùn)作中的一系列問題;(3)可以將當(dāng)中涉及的民事法學(xué)和行政法學(xué)問題結(jié)合研究，不局限于單一部門法。［4］應(yīng)該說，準(zhǔn)政府組織一說開拓了我們的研究視域，對重構(gòu)行政主體很有啟發(fā)意義。但此說卻無法回答目前的司法實(shí)際:區(qū)分權(quán)源還是有必要的，因?yàn)樗婕柏?zé)任的承擔(dān)和權(quán)力的界限。在討論辦學(xué)自主權(quán)與國家監(jiān)督關(guān)系的時(shí)候，該說難以區(qū)分兩者的邊界而不自主地把公立大學(xué)當(dāng)作了國家行政部門的隸屬機(jī)構(gòu)。這和大學(xué)自治的理念是相悖的。

(三)公務(wù)法人說［5］

授權(quán)說并不是長久之計(jì)，因?yàn)樵撜f沒有解決為何授權(quán)、何時(shí)授權(quán)以及授權(quán)對象等問題。事業(yè)單位法人處于法人格分裂的狀態(tài)，一方面是特殊的行政主體，另一方面我們又堅(jiān)持它與國家機(jī)關(guān)相區(qū)別，習(xí)慣于將他排除在行政主體之外。公務(wù)法人說主張將學(xué)校等事業(yè)單位定位于公務(wù)法人，即將高校等定位為營造物法人，并區(qū)分公務(wù)法人與其利用者之間的不同種類的法律關(guān)系，這樣便于提供全面的司法救濟(jì)。雖然公務(wù)法人說可以更好的解決訴訟中的問題，但作為公務(wù)法人之一的營造物法人的定位有以下幾個(gè)缺憾，一是無法凸顯營造物法人內(nèi)部成員的意志，這種定位用營造物與利用人之間的外部關(guān)系掩蓋了內(nèi)部成員的權(quán)利;二是作為公務(wù)法人仍然是行政組織的一種，不過是為了國家職能的方便相對獨(dú)立于政府組織，但它依舊是政府的一個(gè)分支而已，無法保障高校的自主權(quán)。

(四)公法人說

筆者支持公法人說，其實(shí)準(zhǔn)政府組織說和公務(wù)法人說都是廣義的公法人說內(nèi)容的一部分，而這里所說的公法人說，具體來說是指社團(tuán)公法人或兼具其他形態(tài)的幾種類型公法人的混合形態(tài)，這便是三者的分途所在。筆者的贊同在一定程度來說，是在質(zhì)疑授權(quán)說的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。

二、授權(quán)說的理論缺陷

(一)從法條看，授權(quán)說未必成立

從上面的判決中，我們得知法院的觀點(diǎn)是考試管理權(quán)、高校的校規(guī)、校紀(jì)制定權(quán)、教學(xué)管理權(quán)、學(xué)生懲戒權(quán)、實(shí)行考試制度的權(quán)利等這些屬于高校辦學(xué)自主權(quán)的具體權(quán)利都是法律、法規(guī)和規(guī)章授予的。而《教育法》第二十八條對于辦學(xué)自主權(quán)的事項(xiàng)僅規(guī)定“學(xué)校及其它教育機(jī)構(gòu)行使下列權(quán)利”，并無“授權(quán)”兩字。憲法第八十九條規(guī)定國務(wù)院“行使下列職權(quán)”。對比兩者，用語幾乎一樣，授權(quán)論為何不判定國務(wù)院也是因?yàn)閼椃ㄊ跈?quán)而成為行政主體?《高等教育法》對于辦學(xué)自主權(quán)的規(guī)定也未出現(xiàn)授權(quán)一詞，大多規(guī)定“自主設(shè)置”、“自主制定”、“自主調(diào)節(jié)”、“自主開展”、“自主確定”、“自主管理和使用”。

而所謂“授權(quán)”的法律，是指，也只有《學(xué)位條例》，其第八條:“學(xué)士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予，碩士學(xué)位、博士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)授予……”《學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》遵循了授權(quán)說的觀點(diǎn)。但據(jù)此下授權(quán)的結(jié)論尚早，因?yàn)椤督逃ā返诙粭l是這樣規(guī)定的:“國家實(shí)行學(xué)業(yè)證書制度。經(jīng)國家批準(zhǔn)設(shè)立或者認(rèn)可的學(xué)校及其它教育機(jī)構(gòu)按照國家有關(guān)規(guī)定，頒發(fā)學(xué)歷證書或者其它學(xué)業(yè)證書?！薄陡叩冉逃ā返诙畻l:“接受高等學(xué)歷教育的學(xué)生，由所在高等學(xué)校或者經(jīng)批準(zhǔn)承擔(dān)研究生教育任務(wù)的科學(xué)研究機(jī)構(gòu)根據(jù)其修業(yè)年限、學(xué)業(yè)成績等，按照國家有關(guān)規(guī)定，發(fā)給相應(yīng)的學(xué)歷證書或者其它學(xué)業(yè)證書……”兩部教育領(lǐng)域的基本法對于學(xué)位授予權(quán)并無限定為“授權(quán)”。因此，全國人大常委會(huì)制訂的《學(xué)位條例》有侵犯全國人大立法權(quán)的嫌疑，國務(wù)院不過是蹈全國人大常委會(huì)的覆轍而已。

(二)行政主體理論的修正與授權(quán)說的弊病

德國法上的公法人具體分為:公法社團(tuán)、公營造物和公法財(cái)團(tuán)。準(zhǔn)政府組織可以歸于以上分類體系，歸屬后也更利于體系化的闡釋。法國法學(xué)上公法人分為兩類:國家以及地方自治團(tuán)體歸屬的“一般公法人”和公共服務(wù)機(jī)構(gòu)歸屬的“特別公法人”。公務(wù)法人即是特別公法人，不過是翻譯用語的不同。我國行政法學(xué)不是以公法人來表示行政主體的地位，所使用的行政主體也與法國、日本等大陸法系國家在內(nèi)涵上有極大的不同。我國的行政主體包括行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織兩大類。④行政主體理論的重點(diǎn)是表明誰享有行政權(quán)力、誰承擔(dān)行政活動(dòng)責(zé)任以及誰作行政訴訟的被告。通說認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政活動(dòng)的時(shí)候，是行政主體;在進(jìn)行民事活動(dòng)的時(shí)候，則是民法上的機(jī)關(guān)法人。享有法律、法規(guī)授權(quán)的事業(yè)單位也是對其雙重人格作出與此相對應(yīng)的區(qū)分?！爸髁骼碚摼芙^采納法人概念分析行政主體的地位和性質(zhì)，而認(rèn)為法人制度乃是民法問題。”拒絕用公法人的概念統(tǒng)領(lǐng)行政法學(xué)的領(lǐng)域，并涵蓋行政主體，不是以行政任務(wù)而是以行政權(quán)力作為衡量行政主體的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致事業(yè)單位如壟斷性的行業(yè)不受公法的約束，讓事業(yè)單位“遁入私法”，享受很大的利益，而不用負(fù)擔(dān)相稱的責(zé)任。在此之下，除此之外，同樣為了實(shí)現(xiàn)行政目的的行政營利行為和行政輔助行為，作出的私法行為卻不受公法的約束。其實(shí)，國家不應(yīng)當(dāng)將私法組織形式作為事業(yè)單位的主要形式。在實(shí)現(xiàn)公共目的的時(shí)候，它們會(huì)有一些控制和監(jiān)督的權(quán)力，這是私法手段無法完成的。例如，鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院還掛著另外一塊牌子——衛(wèi)生防疫站，負(fù)有對疫情進(jìn)行監(jiān)控的職責(zé)。另外，國家對他們也進(jìn)行人事和財(cái)政上的直接控制，這和一般的公司對子公司的控制是截然不同的?！皩τ谶@些組織，如果不承認(rèn)其為公法上的機(jī)構(gòu)，難道還有別的辦法嗎?并且，雖然從理論上說也不是不可以將事業(yè)單位改造為私法人，但是且不論這涉及到多么劇烈的體制變革，從可行性和必要性來看，最多只有少數(shù)事業(yè)單位適合這么做。從憲法原則的角度看，過度采用私法人的形式也可能有‘遁入私法’之嫌。”⑤

從公私法的界分上，事業(yè)單位法人忽視了自己的行政責(zé)任;從行政法學(xué)的邏輯上，目前行政主體的概念過于強(qiáng)調(diào)通過行政權(quán)力的強(qiáng)制手段、過于強(qiáng)調(diào)國家行政機(jī)關(guān)在行政法律關(guān)系中的壓倒性地位，對于依據(jù)公法而設(shè)立的實(shí)施各個(gè)任務(wù)的組織體輕忽不見。為了掩蓋它的缺點(diǎn)，在他們行使公權(quán)力的時(shí)候，每每冠以法律、法規(guī)授權(quán)的組織。如果我國的行政主體理論(包括所謂事業(yè)單位法人理論)不加以修正，不但理論在現(xiàn)實(shí)的面前會(huì)捉襟見肘、滿臉尷尬，恐怕我們在訴訟中還得為被告是否適格的問題多費(fèi)些筆墨和多打些口水仗。

(三)高校辦學(xué)自主權(quán)與授權(quán)說之間存在無法調(diào)和的矛盾

辦學(xué)自主權(quán)與國家監(jiān)督之間為何常常失衡?這和我國高校近六十年來的發(fā)展史息息相關(guān)，而授權(quán)說也因應(yīng)了歷史思維的慣性，從而推波助瀾?！吨泄仓醒腙P(guān)于教育體制改革的決定》中有一段話，給我們提供了解答歷史思維慣性的答案:

在教育事業(yè)管理權(quán)限的劃分上，政府有關(guān)部門對學(xué)校主要是對高等學(xué)校統(tǒng)得過死，使學(xué)校缺乏應(yīng)有的活力;而政府應(yīng)該加以管理的事情，又沒有很好地管起來……中央認(rèn)為，要從根本上改變這種狀況，必須從教育體制入手，有系統(tǒng)地進(jìn)行改革。改革管理體制，在加強(qiáng)宏觀管理的同時(shí)，堅(jiān)決實(shí)行簡政放權(quán)，擴(kuò)大學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)。

在那幾方之間劃分教育事業(yè)管理權(quán)?顯然是政府有關(guān)部門和高校之間。但一個(gè)是政府部門，另一個(gè)是辦學(xué)者，他們的權(quán)力(權(quán)利)能統(tǒng)稱為教育事業(yè)管理權(quán)嗎?高校的是辦學(xué)自主權(quán)，自由權(quán)是它的核心和主要特征。政府部門的管理權(quán)主要是監(jiān)督權(quán)。兩者缺乏共性，難以統(tǒng)稱。而簡政放權(quán)的前提是所有的、至少是絕大部分的權(quán)原本是在政府手中，不過是政府感到事務(wù)繁多，需要簡政——當(dāng)然，也有在某些情況下認(rèn)為由政府直接行使此行政權(quán)力不妥當(dāng)時(shí)，才從手中下放一部分權(quán)力，交給高校行使。依循以上思路，高校辦學(xué)自主權(quán)的性質(zhì)是國家行政權(quán)力，是由國家轉(zhuǎn)交給高校的，并非高校固有的權(quán)利。

如果將高校自主權(quán)定位于法律、法規(guī)授予的國家行政權(quán)，那么國家的監(jiān)督權(quán)很自然的會(huì)擴(kuò)張到高校辦學(xué)自主權(quán)的全部，并深入“骨髓”。因?yàn)樵诒皇跈?quán)的基礎(chǔ)上，高校的角色不過是行政部門的“代辦”而已，辦學(xué)猶如國家委托的事項(xiàng)。⑥高校職權(quán)的每一步行使，都要有法律的依據(jù)，尤其是規(guī)章及其他規(guī)范性文件按的依據(jù)，并且嚴(yán)格遵循。在此邏輯下，國家對高校的監(jiān)督自然只能是合理性監(jiān)督，或稱為專業(yè)性監(jiān)督。除了監(jiān)督高校行為是否合法外，還須監(jiān)督其是否合目的性，猶如判斷行政行為的合理性一樣。監(jiān)督行為通常透過監(jiān)督機(jī)關(guān)的指令來進(jìn)行，在我國表現(xiàn)為紅頭文件，指令可及于高校裁量權(quán)限的行使。論及于此，我們可以發(fā)現(xiàn)，高校辦學(xué)自主權(quán)本意是享有自己辦學(xué)的空間，免遭外部過度的侵?jǐn)_，而授權(quán)說基于自上而下的“給權(quán)”，必然進(jìn)行合理性監(jiān)督，使所謂的自主蕩然無存。因此，高校辦學(xué)自主權(quán)與授權(quán)說之間存在無法調(diào)和的矛盾，授權(quán)說之于高校辦學(xué)自主權(quán)是不合邏輯的。高校辦學(xué)自主權(quán)只能是一種公法上的自治權(quán)。

三、憲法保障的公法上的自治權(quán)

認(rèn)為高校辦學(xué)自主權(quán)是高校“固有的”社團(tuán)自治權(quán)利則是與授權(quán)說針鋒相對的另一種觀點(diǎn)。［6］24將辦學(xué)自主權(quán)定位為固有的權(quán)利，并不是源自行政的轉(zhuǎn)讓、授予，自然在辦學(xué)自主權(quán)與行政劃定了各自的界限，尤其是為辦學(xué)自主權(quán)留下了自主的空間，行政權(quán)不可侵奪，否則構(gòu)成違法。雖然對于大學(xué)自治和行政權(quán)(我國高校辦學(xué)自主權(quán)是有著我國特點(diǎn)的大學(xué)自治)兩者之間的邊界問題在一些國家和地區(qū)爭論不止，但是對于一些主要的問題，也就是自治核心的問題已經(jīng)越來越有了共識(shí)，更加為人們理解。大學(xué)自治是法律授權(quán)的嗎?“大學(xué)的自治乃是由法律所創(chuàng)設(shè)，并不當(dāng)然擁有自治的權(quán)限。所以大學(xué)自治的內(nèi)容全由立法者所形成，若大學(xué)法未明白賦與大學(xué)的行為權(quán)限，則大學(xué)即不可將之列入自治的范圍。這個(gè)見解，正是誤解了大學(xué)自治的意義。大學(xué)的自治，在相當(dāng)程度可比擬國會(huì)的自治，為了達(dá)到該自治體的任務(wù)，國家法律應(yīng)該給予最少及最必要的限制而已(比例原則之適用)，其余應(yīng)讓諸自治體有自行發(fā)揮的空間。大學(xué)作為研究學(xué)術(shù)的自治體，如同法人一般，正可以發(fā)揮其設(shè)立的宗旨?！薄皣覍τ诖髮W(xué)之監(jiān)督，除應(yīng)以法律明定外，其訂定亦應(yīng)符合大學(xué)自治之原則。故大學(xué)自治不是由立法者所創(chuàng)設(shè)賦與，毋寧是立法者必須尊重大學(xué)的自主權(quán)利，而盡量少讓國家機(jī)關(guān)(教育行政機(jī)關(guān)及法院)來行使監(jiān)督及其它干涉之權(quán)力?！保?］32大學(xué)自治的權(quán)源需要從高級(jí)法中去尋找。

金自寧博士在她的文章《大學(xué)自主權(quán):國家行政還是社團(tuán)自治》中認(rèn)為“學(xué)術(shù)自治和自由也不一定非要以大學(xué)自主為前提”，并且例舉法國大學(xué)將學(xué)術(shù)事務(wù)與非學(xué)術(shù)事務(wù)區(qū)分，1968年前行政機(jī)關(guān)高度控制，大學(xué)自主空間狹小，但仍保障學(xué)術(shù)事務(wù)的專家自治。中央集權(quán)固然是法國大學(xué)的傳統(tǒng)，但是自1968年后，法國不斷改革，擴(kuò)大高校的自治權(quán)。⑦保障學(xué)術(shù)事務(wù)的專家自治實(shí)際上不過是保障大學(xué)自治的核心不被行政侵犯，原本就是大學(xué)自治的內(nèi)核。作為個(gè)體權(quán)利的學(xué)術(shù)自由與作為組織及其成員權(quán)利的大學(xué)自治之間雖然不能直接等同，但是大學(xué)自治無疑是保障學(xué)術(shù)自由的主要組織形式，大學(xué)自治(大學(xué)自主權(quán))不僅僅是社會(huì)團(tuán)體的自治，更有學(xué)術(shù)自由權(quán)作為它的核心。如果單純將其性質(zhì)歸為社會(huì)團(tuán)體自治權(quán)，那會(huì)舍本逐末。而大學(xué)自治和學(xué)術(shù)自由之間的關(guān)系如此密切，以致日本等國家不時(shí)在他們之間劃上等號(hào)。同樣，學(xué)術(shù)自由、大學(xué)自治也與言論自由、出版自由等政治自由息息相關(guān)，但是并不能等同或作為前兩者性質(zhì)的歸結(jié)。

高校辦學(xué)自主權(quán)自治權(quán)說為何比授權(quán)說更有利于高校的發(fā)展，這是因?yàn)椤罢毮苻D(zhuǎn)變”中的“放權(quán)”所帶來的正面經(jīng)驗(yàn)表明，賦予相應(yīng)主體自主活動(dòng)空間，能激發(fā)其主動(dòng)性、積極性，并獲得前進(jìn)的動(dòng)力與活力;另一方面，舊的“全能政府”所帶來的負(fù)面教訓(xùn)表明我國對社會(huì)主體自主空間的最大威脅就是過分?jǐn)U張的政府權(quán)力。［6］32這固然是高校自治的中國經(jīng)驗(yàn)，對于高校辦學(xué)自主權(quán)的重新定位合于事實(shí)的邏輯。但不應(yīng)忽視的是辦學(xué)自主權(quán)作為學(xué)術(shù)自由的集中體現(xiàn)、組織形式的主要表現(xiàn)，它是受憲法保障的，高校辦學(xué)自主權(quán)具有憲法位階的意義(源于《憲法》第十九條前兩款、第四十六條和第四十七條)。

注釋:

①參見(1999)海行初字第104號(hào)判決書。

②參見(2006)穗中法行終字第323號(hào)判決書。

③1989年國務(wù)院發(fā)布的《石油天然氣管道保護(hù)條例》(現(xiàn)已失效，但并非沒有代表性)第24條規(guī)定:對維護(hù)管道及其附屬設(shè)施安全作出顯著成績的單位和個(gè)人，能源主管部門或管道企業(yè)可以給予表彰和獎(jiǎng)勵(lì)?！斑@樣，管道企業(yè)取得了行政獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)，從而成為行政主體。能源主管部門給予表彰和獎(jiǎng)勵(lì)可以歸類為行政獎(jiǎng)勵(lì)，似乎無可爭議，但管道企業(yè)給予獎(jiǎng)勵(lì)的行為就一定是行政行為嗎?”沈巋:《擴(kuò)張之中的行政法適用空間及其界限問題——田永訴北京科技大學(xué)案引發(fā)的初步思考》，載羅豪才主編:《行政法論叢》(第三卷)，法律出版社2000版，第413頁。

④李震山教授認(rèn)為:“行政主體系指在行政法關(guān)系上，被賦予實(shí)現(xiàn)行政目的之任務(wù)，具有權(quán)利能力，得為行政法上權(quán)利義務(wù)歸屬者?！敝灰婪ㄏ碛腥炕虿糠謾?quán)利能力即可，也不以組織為限，個(gè)人也可。見李震山:《行政法導(dǎo)論》，三民書局股份有限公司2006年版，第75頁。

⑤葛云松:《法人與行政主體理論的再探討——以公法人概念為重點(diǎn)》，載《中國法學(xué)》2007年第3期。有關(guān)我國高校公法人問題的研究，另可參見翟廣順:《學(xué)校章程和教育公法人地位》，載《青島教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期;申素平:《論我國公立高等學(xué)校的公法人地位》，載勞凱聲主編:《中國教育法制評(píng)論(第二輯)》，教育科學(xué)出版社2003年版;金自寧:《大學(xué)自主權(quán):國家行政還是社團(tuán)自治》，載《清華法學(xué)》2007年第2期;韓春暉:《現(xiàn)代公立大學(xué)公法人化研究——域外之經(jīng)驗(yàn)與我國之抉擇》，載羅豪才主編:《行政法論叢》(第10卷)，法律出版社2007年版。以上四篇文章，只有《大學(xué)自主權(quán):國家行政還是社團(tuán)自治》探討了高校辦學(xué)自主權(quán)權(quán)源的問題，其它多以外國的公法人化趨勢作為論證的方向。

⑥關(guān)于委辦事項(xiàng)及其相關(guān)監(jiān)督(合法性監(jiān)督與專業(yè)性監(jiān)督)的論述可參見程明修:《針對地方自治“內(nèi)部法律關(guān)系”與“外部法律關(guān)系”監(jiān)督措施的行政訴訟》，載《中正大學(xué)法學(xué)集刊》，2003年第11期。也可參照有關(guān)其它對地方自治監(jiān)督問題的論著，如蔡秀卿:《地方自治法理論》，學(xué)林文化事業(yè)有限公司2003年版;黃錦堂:《地方制度法基本問題之研究》，翰廬圖書出版有限公司2000年版。

⑦“強(qiáng)有力的中央集權(quán)并不代表政府官員可以在高等教育事業(yè)上為所欲為，因?yàn)樵诜▏?，教授對教育問題的決策是很有影響力的。他們主要通過兩個(gè)咨詢機(jī)構(gòu)，即高等教育理事會(huì)和大學(xué)咨詢委員會(huì)發(fā)揮作用。前者主要是向高等教育司就總政策，特別是教學(xué)方面的內(nèi)容提出建議，而大學(xué)咨詢委員會(huì)則關(guān)注教學(xué)人員的任用和晉升。一般情況下，中央會(huì)尊重專家機(jī)構(gòu)的建議，因?yàn)槿藗兤毡橄嘈艑＜业呐袛喔庸?、客觀?！痹斠娚蚣褬?《中央集權(quán)與大學(xué)自治——論法國大學(xué)與政府的關(guān)系》，載《高教探索》，2004年第3期。

［1］朱世寬．學(xué)校能否作為行政訴訟的被告［J］．人民司法，1999(9):54－56．

［2］馬勇．李俊訴昆明理工大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證教育行政案［EB/OL］．(2008－09－25)［2012－12－20］．http:∥vip．chinalawinfo．com/case/DisplayContent．a(chǎn)sp?Gid=117527073＆keyword．

［3］沈巋．誰還在行使權(quán)力準(zhǔn)政府組織個(gè)案研究［M］．北京:清華大學(xué)出版社，2003:7－8．

［4］沈巋．?dāng)U張之中的行政法適用空間及其界限問題——田永訴北京科技大學(xué)案引發(fā)的初步思考［M］∥羅豪才．行政法論叢:第3卷．北京:法律出版社，2000:420．

［5］馬懷德．公務(wù)法人問題研究［M］∥勞凱聲．中國教育法制評(píng)論:第1輯．北京:教育科學(xué)出版社，2002．

［6］金自寧．大學(xué)自主權(quán):國家行政還是社團(tuán)自治［J］．清華法學(xué)，2007(2):19－34．

［7］陳新民．大學(xué)自治的保障與極限［EB/OL］．［2013－02－22］．http:∥old．npf．org．tw/PUBLICATION/CL/090/CL－R －090－046．htm．