葛天博

（長江師范學院政治與公共管理學院，重慶 涪陵 408100）

我們不僅需要秩序，更需要法治下的秩序，特別是到了社會深度轉(zhuǎn)型時期。這不僅是對當代中國建立社會主義市場經(jīng)濟體制的積極應對，更是對中國千年統(tǒng)治形態(tài)的深層反思。然而，要在一個物質(zhì)形態(tài)上具備現(xiàn)代化特征，社會生活依然飽含傳統(tǒng)觀念的社會里建立法治秩序，需要經(jīng)歷怎么樣的陣痛，才能生成理想中的秩序。顯然，這不僅是一個必須回答的問題，而且是一個必須找到路徑的治理方略。社會主義法治是沿著先前的改革之路繼續(xù)前行，還是在改革之路上再一次尋求并定位改革的路向，需要我們再度審視法律規(guī)范。由此，回歸“活法”的視域，或許是頗為理性的轉(zhuǎn)向。法治社會的形成必然經(jīng)歷法與倫理的分離，繼而步入守法精神形成的社會，這可能是建構(gòu)法治秩序的普適性結(jié)論。然而，守法精神形成的過程是否可以避過“活法”，遠離甚至拋棄“活法”的現(xiàn)實作用，值得學界深思。隨著人民調(diào)解、社區(qū)法庭、小額訴訟庭等多元多樣司法形態(tài)的建立，“活法”存在的客觀事實昭示研究者對“活法”的認知要有一個新的歷史角度，站在法律規(guī)范形成的過程與法前社會秩序形成的立場，重讀“活法”，進而對處在當下歷史十字路口的中國法治建設(shè)何處去做出理性的判斷。

一、基于“活法”活力的結(jié)論

“所謂活法，是指在現(xiàn)實中通行的規(guī)則?！盵1]作為通行的規(guī)則，“活法”沒有被授予來自任何方面的權(quán)力，尤其是國家制度層面上的權(quán)力，然而，其所具有的強制力絲毫不亞于國家正式法律規(guī)范，甚至在一些條件下，“活法”的強制感染力超過了國家正式法律規(guī)范的訓誡。從規(guī)范角度而言，“活法”與法律命題在形式上有著截然不同的區(qū)分?！八^法律命題，是指以命題或語句的形式存在著的法律規(guī)范。在現(xiàn)代，它主要是指國家制定的法律或法院適用的判例?！盵1]216或許，這種判例里面含有來自社會生活并發(fā)生作用的“活法”成分，但是，由于是經(jīng)過了權(quán)力部門或者權(quán)力代理人的從中化合，判例不再是經(jīng)驗上的判例，而是披上了合法性外衣的國家判例。簡而言之，判例也是一種由概念按照特定的邏輯結(jié)構(gòu)創(chuàng)造出來的觀念，與人們頭腦中的“活法”有著本質(zhì)上的區(qū)別，案例成為判例的實質(zhì)是借助案例事實，生成了法律規(guī)范。

作為制度文本，法律規(guī)范首先向人們展示其具有的應然性價值，即社會行為應該按照法律規(guī)范的要求來作為，每個人在法律面前都是平等的且無異議遵守現(xiàn)行法律規(guī)范。但是，在現(xiàn)實的社會生活中，由于法律規(guī)范是以人對社會事實的理解為基礎(chǔ)的判斷，故受制于人認識社會的能力，加之語言含義的演變，乃至規(guī)范自身表達的局限性，以至于法律規(guī)范所約定的法律意義的社會行為無法涵蓋豐富多樣的社會生活。此外，社會環(huán)境對人的行為所產(chǎn)生的刺激，必然使某些社會個體行為發(fā)生反常，偏離或者背離法律規(guī)范的要求，造成法律規(guī)范下的實然性表現(xiàn)總是與應然性期待之間存在一定的差距。導致實然性與應然性之間存在差距的原因很多，不過，全部的現(xiàn)象可以概括為法與社會的關(guān)系。即法律規(guī)范的要求與社會行動的主旨之間吻合程度的離與合，在具體的司法實踐中，表現(xiàn)為合“法”不合“理”，這個“理”盡管具有一定的地方性，甚至是局域性，但仍不失作為“活法”存在并發(fā)揮作用的象征。

能夠證明“活法”的客觀存在不僅可以通過理論在實踐案例中找到淵源獲得詮釋，從法律社會學這一研究領(lǐng)地的擴張，也能窺見一斑。法律社會學之所以在現(xiàn)代社會能夠被看作是一門有利于促使社會發(fā)展進步的科學，根本原因在于人們通過法律社會學發(fā)展多年的艱難行程，終于意識到法存在于社會，依賴于社會，并受制于社會。社會生活的物質(zhì)生產(chǎn)條件不僅決定了人們的精神生活和社會意識，而且使得作為上層建筑的社會意識受制于社會物質(zhì)生產(chǎn)條件。無論發(fā)展到何種程度的社會，就這一點而言，馬克思主義已經(jīng)給予我們一個非常清晰和明確的結(jié)論。顯然，如果忽視法與社會的關(guān)系，僅僅追逐概念空間里的邏輯，也就意味著為法脫離物化的社會提供了人為的誤導。

日本學者川島武宜認為“法不僅是應然的問題，而且還是實然的問題”[1]216。法不是空穴來風，一定是經(jīng)由社會提供的具體規(guī)范而來，哪怕是法學家的邏輯制造，我們不得不承認，這種邏輯制造不是憑空想象，而是基于法學家對社會生活的思考。由此，我們是否可以做出這樣的結(jié)論，法學家制定法律規(guī)范是基于“活法”常態(tài)之上的另類，并且為新的“活法”的生成提供了營養(yǎng)土壤。如此一來，社會秩序的形成最終還是歸結(jié)于“活法”，而非以文本形式作為載體的法律規(guī)范。

人類的出現(xiàn)和人類社會的文明發(fā)展提出了建立社會秩序的內(nèi)在需求，然而，社會自身不能構(gòu)建秩序，唯有社會中的人基于維護自身權(quán)利的需要，才可能主動地建構(gòu)秩序。據(jù)此，作為接受權(quán)利讓渡的公共管理機構(gòu)就要提供能夠形成社會秩序的條件，即約束人們自由的規(guī)范。進入文字社會以后，法律規(guī)范的產(chǎn)生成為可能。法律規(guī)范在傳統(tǒng)法律學理論中被認為是出自人自身以及人自身的思考。在自然法學派，思考來自人的自我理性，在黑格爾理論中，思考來自人的精神。然而，無論是自然法學派還是德國的黑格爾學派，把某些人的聰明、正義感和靈感看作法律命題最終的根據(jù)或淵源。把“原本是以活生生的、有血有肉的人及其在人與人之間結(jié)成的現(xiàn)實關(guān)系為內(nèi)容的法律秩序，完全變成了一種純粹觀念上的東西”[1]218。這種純粹觀念上的存在限制了人們對社會秩序形成的規(guī)范認識，以至于忽視了“活法”貢獻。當代中國司法改革追求兩造對抗的庭審模式在一定程度上回歸第三方主導下的協(xié)商式人民調(diào)解，以及社區(qū)法庭的建立和取得的成效，足以說明社會進入深度轉(zhuǎn)型階段，助推社會秩序形成手段的選擇需要更加理性的分析，尊重“活法”可能是一條比較穩(wěn)妥的社會治理方式之一。

二、法律規(guī)范是人類對“活法”的理性選擇與規(guī)定

“法律命題深受社會現(xiàn)實的影響，它的內(nèi)容源于社會現(xiàn)實中的各種社會關(guān)系”;“法律命題的最終淵源或根據(jù)，不僅存在于現(xiàn)實的社會生活之中，而且還被現(xiàn)實的社會生活所決定，這是法律命題的本來面目，也是它的宿命[1]228?！狈治龇梢?guī)范應然價值與實然價值之間存在偏差的進路只能從社會現(xiàn)實中尋找。

第一，法律規(guī)范作為觀念的表述，受到語詞和邏輯的制約。語詞來自于主體對于社會生活的思考，又是主體思考社會生活的工具。語詞借助邏輯的魅力形成了法律規(guī)范。法律規(guī)范中使用的語詞絕大多數(shù)屬于生活用語，必然存在天然的不精確性。邏輯雖然能夠?qū)崿F(xiàn)概念之間的有效關(guān)聯(lián)，但是邏輯不能改變概念自身的模糊性。邏輯也無法為受眾①借用新聞傳播學的專業(yè)詞匯，受眾的意思是指信息接受方。提供強制性的規(guī)范意識，只能提供語詞的感染力和影響力。法律規(guī)范中使用的概念的模糊性必然導致理解上的差異，也就造成了基于這種理解之上的差異所帶來的行為差異。法律規(guī)范的目的在于能夠為社會主體規(guī)制行為模式，實現(xiàn)自己的應然價值，但是如果沒有社會行為的差異，法律規(guī)范的應然價值必將不能得到實踐檢驗。

在大陸法系國家，特別是那些制定了法典的國家，這種現(xiàn)象更是嚴重。試圖通過一部法典建立的普適性價值必然在實施過程中受到現(xiàn)實社會生活多樣性的挑戰(zhàn)，演繹性必須通過法律解釋得到很好的維護。否則面對需要法律制裁的社會行為，已有法律規(guī)范無法直接作用。在判例國家，由于法律規(guī)范形成與具體的個案判決，通過大量的判決得出實用性很廣的判例，因此只要堅持相同案件相同處理的原則即可以滿足處理社會行為的需要。

第二，立法者只關(guān)注法律規(guī)范的應然價值，即法律規(guī)范自身的邏輯自洽性，追求法律制度體系的完美，至于法律規(guī)范能否被社會接受，立法者認為，依靠手中的法律解釋可以滿足問題的需要。然而實際上真正具有法律解釋資格并真正進行法律解釋的不是立法者，而是法官。立法者為社會提供法律規(guī)范體系的同時提供了價值判斷體系，但是法官在適用法律的時候不是依據(jù)價值體系，而是法官個人的價值判斷。

在不同法律傳統(tǒng)的國家，法官個人價值判斷由于審判權(quán)民主性程度的不同而在判決中得到不同程度的體現(xiàn)。在尊重制定法權(quán)威的國家，法官必須依據(jù)制定法來審判案件，其具體的個人價值判斷被淹沒于立法者提供的價值體系之中。在判例國家則相反，由于人們尊重法官個人的具體價值判斷，所以法官的社會地位非常高，其在法律上的權(quán)威也高，反過來，由于法官的社會地位和法律的權(quán)威得到社會承認，因此法官在審判具體案件時所表現(xiàn)的個人價值判斷也會受到社會尊重，法官對于法律的解釋具有了一定的權(quán)威性。法官作為生活在現(xiàn)實社會中現(xiàn)實的人，必然受到社會生活現(xiàn)實的影響。如果法官對于社會生活的發(fā)展變化沒有任何反映，那么這個法官不是真正的法官，只能是一個落后和保守的法官代表。

法官對于法律規(guī)范價值的思考，首先表現(xiàn)為法官的主觀價值，與法官個人的生活經(jīng)歷背景有一定關(guān)系。但是這種價值判斷的客觀性并不因為法官的身份而得到確認。一種價值判斷的客觀性受制于支持這種價值判斷人數(shù)的多少，即得到社會承認的范圍大小。法律規(guī)范所有的應然價值與法官的具體價值和公眾評價價值判斷的客觀性之間不可避免地發(fā)生了偏差甚至對立。只有法律規(guī)范在具體適用過程中，其客觀性才能得到社會驗證。

第三，法律規(guī)范作為一種觀念與法官在審判案件中具體引用形成了觀念上的價值判斷與事實上的價值判斷。經(jīng)歷了從主觀到客觀的轉(zhuǎn)變，檢驗了應然與實然的差異，完成了從先驗到經(jīng)驗的過渡，表達了一元與多元的摩擦。規(guī)范作為社會矛盾調(diào)和的結(jié)果，表達了現(xiàn)實中某種力量之間的關(guān)系?！耙?guī)范的現(xiàn)實存在，通常是指維護、貫徹該規(guī)范的社會力量的存在[1]228。”任何一個人之所以不能否定某一條社會規(guī)范，在于“對該規(guī)范持否定態(tài)度的一方當事人，實際上是在用自己的力量與社會的力量進行著對抗。因此，支持該規(guī)范的社會力量越強，該規(guī)范的貫徹也就越徹底[1]225?！边@種徹底性最初形成了一種條件反射，成為規(guī)范感覺[2]①規(guī)范感覺是社會公眾最初對于規(guī)范的敏感性和一般意義上的心理意識。，最終上升為觀念。當社會規(guī)范被政治力量支持和利用，就變成了法律規(guī)范。最初的規(guī)范就是我們現(xiàn)實生活中的“活法”，其本身就具有應然性，又具有實然性，是應然性與實然性的統(tǒng)一，

“活法”是一定歷史階段的社會關(guān)系本身?！盎罘ā彪m然不具備制定法的特征，但是一樣對社會秩序起到組織作用。作為一種社會存在，表明了一定社會關(guān)系存續(xù)條件的需要，在現(xiàn)實社會中能夠持續(xù)存活，體現(xiàn)了一定的實用價值，對于作用的社會范圍具有一定的強制作用?！盎罘ā弊鳛樯鐣聦?，應該存在與實際存在的現(xiàn)狀只能表明一個結(jié)論，即“活法”是應然與實然相統(tǒng)一的社會規(guī)范[3]。法國埃利希認為“活法”僅僅存在于團體內(nèi)部，可以看作為法律事實的內(nèi)部秩序或者組織規(guī)范②埃利希論述的“活法”包括那些組織內(nèi)部制定的制度規(guī)范。。但是，“社會關(guān)系的分析不可能越過個人與個人關(guān)系的極限，個人之間的關(guān)系應是社會關(guān)系中最基本的組成單位。因此，問題的分析如果沒有到達個人與個人關(guān)系的層次上，這種分析就是不徹底的”[1]227。

只有“法律社會學的分析要將社會關(guān)系重新構(gòu)成為現(xiàn)實社會中的、個人與個人之間的相互關(guān)系”的時候，我們才能把由于“往往易于對法律或法律命題的現(xiàn)實性或歷史性視而不見，將法律關(guān)系理解為純粹的、觀念上的產(chǎn)物，進而落入法律拜物教的泥潭之中”。而導致“無法產(chǎn)生正確的立法和正確的法律解釋”[1]227的局面扭轉(zhuǎn)過來。

三、“活法”是法律規(guī)范成為規(guī)范的邏輯兩端

川島通過分析認為，法律規(guī)范或者法律命題的產(chǎn)生不是單純制造，而是經(jīng)歷了從“活法”→法律觀念→法律意識→法律命題的歷史過程。因此要分析法律規(guī)范，只有把法律命題還原為現(xiàn)實的社會關(guān)系才能徹底理解。一旦回到現(xiàn)實的社會關(guān)系，必然觸及到具體價值判斷與價值體系之間的關(guān)系。川島認為，具體價值判斷與價值體系之間一定存在偏差，但是也存在共性的基本價值判斷。比如法官必須依據(jù)法律審判，在任何一個存在法律的社會必然是共同認識。存在共性的原因在于價值判斷不能脫離社會現(xiàn)實，必須受制于社會提供的物質(zhì)條件以及由此決定的社會生活模式。如何解決社會具體價值判斷與價值體系之間的沖突關(guān)系依賴于對主體法律感覺的培養(yǎng)，即形成主體的權(quán)利意識。也就是要把價值體系由立法者轉(zhuǎn)向社會，通過社會化，實現(xiàn)具體價值判斷與價值體系的近似，至少不存在較大出入性認識。法律命題承載的價值體系社會化過程是一個思考和傳遞的過程。概念與邏輯構(gòu)成的法律命題決定了價值體系在傳遞過程必須借助于概念與邏輯這樣兩個元素。川島在自己的理論體系里認為日本走向現(xiàn)代化的進程中缺少權(quán)利意識，法律命題的社會化能夠通過培養(yǎng)國民的法律感覺而產(chǎn)生權(quán)利的需求。因此川島得出結(jié)論如何社會化必將成為法律社會學將來的研究任務(wù)之一。至于社會化過程對于價值體系理解的正確度和精確度則取決于社會提供的物質(zhì)文化條件以及主體個人的綜合素質(zhì)。

在法社會學家那里，似乎給人一種“活法”至上的印象，然而，作為法律命題，邏輯的力量更向人們展示了基于“活法”的創(chuàng)造?！胺擅}不能脫離社會現(xiàn)實……因為它的內(nèi)容持續(xù)在社會生活的現(xiàn)實中實現(xiàn)，否則就會失去存在的意義。法律命題的目的并不在于敘述某種事實，因為它是一個命令，發(fā)出這一命令的目的在于創(chuàng)造特定的事實關(guān)系?！庇纱?，“缺乏現(xiàn)實性的法律命題雖然在形式上也是法，但對現(xiàn)實卻毫無意義”;“人們之所以要創(chuàng)造出一定的法律命題，是因為現(xiàn)實的社會生活提出了這種要求”[1]221。

最大的現(xiàn)實就是政治權(quán)力為誰服務(wù)的問題。就當代中國而言，盡管整個社會處于深度轉(zhuǎn)型，然而，政治權(quán)力屬于人民的本質(zhì)和社會主義的屬性沒有改變。因此，社會主義法治建設(shè)的道路是選擇大陸法系的法典，或者選擇英美法系的判例，或者兼而有之，或者在中國傳統(tǒng)經(jīng)世致用的“活法”規(guī)范的基礎(chǔ)上，兼采西方法治經(jīng)驗中適合當代中國的司法技術(shù)。也許，這種選擇非常難以割舍以往的歷史情懷，但是，法律規(guī)范由“活法”而來，又回歸“活法”的邏輯證明，選擇最后一條道路，可能是當代中國社會主義法治建設(shè)的中庸之道。

四、尊重“活法”應是當代中國法治建設(shè)的實踐理性

溯自改革初期，國人生活于傳統(tǒng)之下，隨著司法改革的興起，民眾權(quán)利意識始見形成，尤以行政訴訟法的頒布，法學人士界定中國開始了走向權(quán)利的時代。面對司法公信不足，以德治國與依法治國兼顧成為建設(shè)法制事業(yè)的價值取向，但是整個社會呈現(xiàn)的司法不公、司法效率低下的共識說明，傳來的法治能否匡正中國社會，不僅要堅持有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究的社會主義法制建設(shè)方針，更要通過實證研究，確切把握社會事實，充分研究本土“活法”資源，通過政府主導的法制宣傳工程，實現(xiàn)制定法提供的價值體系與社會個體的具體價值判斷的同步，進而建立法意識，形成法治觀念，促成法治秩序。

第一，立法作為價值體系的構(gòu)建過程，必須以社會現(xiàn)存的諸多具體價值為基礎(chǔ)，在把社會行為類型化的基礎(chǔ)上，通過傳遞法律規(guī)范的內(nèi)涵與現(xiàn)實的法律解釋，使得法律規(guī)范中包含的價值判斷最可能接近社會生活中蘊含的價值判斷。也就是說，制定法所體現(xiàn)的價值體系中所提供的價值判斷的正確性與精確性盡量符合社會對某個問題持有的價值判斷的客觀性。雖然構(gòu)成法律規(guī)范的概念具有任何人無法祛除的模糊性，但是通過現(xiàn)實社會生活對詞義的限制，以及法律解釋的正當性說明，盡可能縮小語義模糊范圍，確保大眾理解與立法者的立法意圖之間能夠留存放置等于號的空間。我國作為秉承大陸法系傳統(tǒng)的國家，制定法代表著法律規(guī)范權(quán)威，支撐著社會正義價值。作為具體價值判斷的唯一標準，立法所帶來的權(quán)威如果脫離了社會現(xiàn)實，不為現(xiàn)實所取，那么法律規(guī)范的存續(xù)只能通過法律解釋得以持。久而久之，法律解釋的個性化必然摧毀制度體系的整體化，法律沖突油然而生。雖然形成了完備的法律體系，但是法律沖突卻導致了無法可依。

第二，司法過程是法律規(guī)范從應然價值走向?qū)嵢粌r值的歷程。法律規(guī)范的應然價值與實然價值能否統(tǒng)一并滿足社會現(xiàn)實需要成為司法過程的主要任務(wù)。法官個人對于法律規(guī)范價值的解說與實踐則為法律規(guī)范的價值從應然到實然的過渡提供了媒介和橋梁。在我國，法官個人的具體價值判斷與法律規(guī)范價值體系判斷共同組成了國家制定法的權(quán)威框架和內(nèi)容。法官個人具體價值判斷通過對于法律規(guī)范的解釋而得以表達。因此審判權(quán)的民主程度[4]①即審判權(quán)是根據(jù)法律規(guī)定由國家壟斷還是交由法官獨占，審判權(quán)的民主程度不僅僅體現(xiàn)了國家對于權(quán)力的下放，而且同時能夠表達法官在整個社會中的地位以及民眾影響裁決的程度。決定了法律解釋具有生命力。我國目前存在的司法格局中仍然沒有賦予法官法律解釋的權(quán)力，這在很大程度上影響了法官威信的建立，也影響了法律規(guī)范價值體系與社會個體價值判斷之間是否貼切的驗證。單純追求法律規(guī)范固有的價值實現(xiàn)或者純粹追求社會個體價值判斷的現(xiàn)實性必然帶來法律效果與社會效果相分離的事實效應。形式正義與實質(zhì)正義[5]對于具有悠久歷史文化傳統(tǒng)的中國來講，社會可能更傾向于實質(zhì)正義，但是此處的實質(zhì)正義往往表現(xiàn)的不是法律價值，而是以忠誠與恩惠和公道為根本追求的無權(quán)利社會構(gòu)造所體現(xiàn)的家族價值體系。只有承認法官擁有了根據(jù)自己對于社會個體價值的判斷而做出自己的具體價值判斷的權(quán)力的時候，法官才能夠履行把法律規(guī)范價值灌輸于社會的應然義務(wù)。司法過程中不僅要重視程序的開明與正當，更要鼎力維系法官的個體價值判斷權(quán)力，否則法律規(guī)范價值由應然通往實然的橋梁就會坍塌，最終導致規(guī)范與事實的分離。

第三，法意識的培育與形成決定了我國法制建設(shè)發(fā)展道路的坎坷程度。法律規(guī)范為社會形成法意識提供了觀念指導和行為指示，法意識反過來影響著法律規(guī)范的貫徹實施。法意識不僅影響著社會公眾，也影響著政府機構(gòu)和官員。因此，隨著法意識的提高，不僅社會一般個體建立了對于法的尊重，而且政府作為法的實施單位，由于法意識的增強，依法執(zhí)政成為良性事實，必然對社會個體的法意識帶來正面作用，提高了社會整體的法意識。法能否在社會生活中建立法意識取決于法律規(guī)范的價值能否被社會接受。除卻受到現(xiàn)實的社會物質(zhì)文化條件和主體素質(zhì)，法律規(guī)范在具體引用過程體現(xiàn)的價值內(nèi)容和判斷標準更能夠影響法意識的形成。法律規(guī)范通常仰仗國家力量來制造形成社會秩序，但是社會秩序并不是因為出現(xiàn)了法律規(guī)范而形成，社會現(xiàn)實中固有并且隨著社會不斷發(fā)展變化的“活法”作為社會關(guān)系緊張而抗衡的存在，與法律規(guī)范必然發(fā)生沖突。作為先于制定法存在于人民心中觀念中的“活法”，在社會生活中不自覺地成為人民判斷制定法價值的標準，并且影響深遠，成為樹立法意識的直接障礙。

中國有著自己特殊的國情，既不能借口國情的特殊而拒絕先進法律的引進，也不能妄自菲薄，全盤西化，移植照搬不適合于國情的傳來之物，以民族“活法”為基礎(chǔ)，構(gòu)建我們自己民族的法律體系應為法治建設(shè)之上舉。

[1][日]川島武宜．現(xiàn)代化與法[M]．王志安，譯．北京:中國政法大學出版社，2002．

[2][美]R·M·昂格爾．現(xiàn)代社會中的法律[M]．吳玉章，周漢華，譯．南京:譯林出版社，2001．

[3][英]尼爾·麥考米克，奧塔·魏因貝格爾．制度法論[M]．周葉謙，譯．北京:中國政法大學出版社，2004．

[4][英]丹尼斯·羅伊德．法律的理念[M]．張茂柏，譯．北京:新星出版社，2005．

[5][德]馬克斯·韋伯:經(jīng)濟與社會（上冊）[M]．林榮遠，譯．北京:商務(wù)印書館，1997．