姜仲波

（黑龍江省政法管理干部學(xué)院，哈爾濱 150080）

一、問(wèn)題的提出

某市甲廠于1988年3月獲得位于該市A區(qū)B路面積為13 560平方米的劃撥用地使用權(quán)，用途為工業(yè)用地。1991年，該地塊變更規(guī)劃用途為住宅，并由乙房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司取得國(guó)有土地使用權(quán)。乙公司隨后進(jìn)行商品房開(kāi)發(fā)建設(shè)并于1992年建成上市交易。1992年5月，朱某交款7萬(wàn)元購(gòu)得其中房屋一套，于1993年2月繳納相關(guān)費(fèi)用和契稅，辦理房屋所有權(quán)登記并取得房屋所有權(quán)證書，登記簿與所有權(quán)證書均載明:產(chǎn)權(quán)來(lái)源商品樓、產(chǎn)權(quán)性質(zhì)私產(chǎn)。2012年6月，白某簽約購(gòu)買朱某該套房屋，并于2012年8月完成房屋所有權(quán)變更登記，取得白某為所有權(quán)人的房屋所有權(quán)證書，注明:房屋性質(zhì)私有房產(chǎn)、規(guī)劃用途住宅、建筑面積60平米、產(chǎn)權(quán)來(lái)源買賣。2012年10月，白某持所有權(quán)證書等申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)登記，被告知:作為“受讓方”，白某需補(bǔ)交該地塊欠補(bǔ)繳的土地出讓金相對(duì)應(yīng)比例部分后方可辦理。

二、劃撥地轉(zhuǎn)出讓后開(kāi)發(fā)銷售商品房的法律關(guān)系順序解析與邏輯關(guān)系

（一）劃撥地轉(zhuǎn)出讓后開(kāi)發(fā)銷售商品房的法律關(guān)系順序解析

1．土地上的原始權(quán)利系國(guó)家的土地所有權(quán)。法律關(guān)系性質(zhì)系所有權(quán)物權(quán)關(guān)系，主體為國(guó)家;客體為城市市區(qū)土地和法律規(guī)定屬國(guó)家所有的城市郊區(qū)及農(nóng)村的土地;內(nèi)容為國(guó)家對(duì)土地的占有、使用、收益和處分。其中城市市區(qū)的土地主要是工業(yè)、交通、文化、建筑用地及城市居民用地，一般情況下不由國(guó)家直接使用經(jīng)營(yíng)而是交給機(jī)關(guān)、軍隊(duì)、企事業(yè)單位使用[1]。

2．土地上的第二權(quán)利系劃撥土地使用權(quán)人的建設(shè)用地使用權(quán)，如前例中的甲廠。法律關(guān)系性質(zhì)系用益物權(quán)關(guān)系，主體為劃撥用地使用權(quán)人;客體同上;內(nèi)容為劃撥用地使用權(quán)人對(duì)國(guó)有土地的占有、使用和收益，主要表現(xiàn)形式為建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施[2];本質(zhì)特征是無(wú)使用期限限定和無(wú)償性，即劃撥用地使用權(quán)人無(wú)須繳納土地出讓金;取得權(quán)利的程序須經(jīng)縣級(jí)以上地方人民政府依法批準(zhǔn)[3];強(qiáng)調(diào)不得以營(yíng)利為目的使用。

3．土地上的第三權(quán)利系出讓用地受讓人的建設(shè)用地使用權(quán)，如前例中的乙公司。法律關(guān)系性質(zhì)系用益物權(quán)關(guān)系，主體為出讓用地受讓人;客體同上;內(nèi)容為出讓用地受讓人對(duì)國(guó)有土地的占有、使用和收益，主要表現(xiàn)形式為建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施;本質(zhì)特征是有使用期限限定和有償性，即出讓用地受讓人需繳納土地出讓金——?jiǎng)潛艿剞D(zhuǎn)性前提下即補(bǔ)繳土地出讓金;出讓形式包括協(xié)議、招標(biāo)、拍賣三種，但工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地以及同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的應(yīng)當(dāng)采用拍賣、招標(biāo)等公開(kāi)競(jìng)價(jià)的方式出讓;出讓用地使用權(quán)人有權(quán)以開(kāi)發(fā)利用、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的使用[4]。

4．土地上的第四權(quán)利（實(shí)際屬再投入后的衍生權(quán)利）是出讓用地受讓人對(duì)土地進(jìn)行項(xiàng)目開(kāi)發(fā)建設(shè)建成商品房而享有的房屋所有權(quán)，如前例中的乙公司對(duì)商品房的建設(shè)和所有。法律關(guān)系性質(zhì)系所有權(quán)物權(quán)關(guān)系，主體為出讓用地受讓人;客體為商品房;內(nèi)容為出讓用地受讓人對(duì)房屋的占有、使用、收益和處分。該權(quán)利與建設(shè)用地使用權(quán)、該所有權(quán)法律關(guān)系與建設(shè)用地使用權(quán)用益物權(quán)關(guān)系并行不悖。

5．土地上的第五權(quán)利是商品房買受人購(gòu)買獲得房屋交付及所有權(quán)變更登記的權(quán)利，如前例中的朱某和白某。法律關(guān)系性質(zhì)分別為買賣合同債權(quán)關(guān)系和物權(quán)變動(dòng)關(guān)系，主體為出讓土地使用權(quán)人和商品房買受人;客體為商品房;內(nèi)容分別為交付、受領(lǐng)商品房及價(jià)款和辦理房屋所有權(quán)變更登記進(jìn)而由買受人對(duì)房屋進(jìn)行占有、使用、收益和處分。該權(quán)利與建設(shè)用地使用權(quán)、該所有權(quán)法律關(guān)系與建設(shè)用地使用權(quán)用益物權(quán)關(guān)系存在“房地相隨”的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)中內(nèi)在的牽連關(guān)系，即隨同轉(zhuǎn)讓。

6．土地上的第六權(quán)利系商品房買受人的建設(shè)用地使用權(quán)，如前例中的白某所要求的權(quán)利。法律關(guān)系性質(zhì)系用益物權(quán)關(guān)系，主體為商品房買受人;客體為房屋占用范圍內(nèi)的土地（或相應(yīng)比例）;內(nèi)容為商品房買受人對(duì)土地的占有、使用和收益;本質(zhì)特征是有使用期限限定和依變更后的房屋所有權(quán)直接要求進(jìn)行建設(shè)用地使用權(quán)的變更登記。

（二）劃撥地轉(zhuǎn)出讓后開(kāi)發(fā)銷售商品房的法律關(guān)系之間的邏輯關(guān)系

上述權(quán)利和法律關(guān)系除4、5外均直接存在于土地之上。相互之間的邏輯關(guān)系表現(xiàn)為“前因后果”（無(wú)論因果之間系物權(quán)行為還是債權(quán)行為、依據(jù)是物權(quán)規(guī)范還是債權(quán)規(guī)范）、且又具有相對(duì)獨(dú)立性。因果關(guān)系決定密切關(guān)聯(lián)彼此銜接;相對(duì)獨(dú)立性則決定權(quán)利義務(wù)不能任意混淆，而是各有所屬、各負(fù)其責(zé)。

在相關(guān)問(wèn)題的深入研討中，筆者認(rèn)為:必須突出并且重點(diǎn)聚焦的是上述權(quán)利和法律關(guān)系的相對(duì)獨(dú)立性。因?yàn)榧热皇遣煌氖挛铮瑹o(wú)論其存在何種程度或緊密或松散的諸般聯(lián)系，也必須各歸其位，否則即不可避免出現(xiàn)張冠李戴，而其后果必然是權(quán)利虛無(wú)或受損且同時(shí)義務(wù)落空或逃脫，結(jié)論也只能是“既枉又縱”，公正闕如。

三、補(bǔ)繳土地出讓金的義務(wù)主體應(yīng)為“變性”后的土地使用權(quán)受讓人

1．商品房的性質(zhì)決定房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)是建設(shè)主體和第一受益人。商品房是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)建成并進(jìn)入市場(chǎng)銷售的交易房屋，商品房交易是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)的重要組成部分。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國(guó)有土地上進(jìn)行房屋建設(shè)，并轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目或者銷售商品房的行為①《商品房銷售管理辦法》第3條。。商品房銷售包括商品房現(xiàn)售和商品房預(yù)售。商品房現(xiàn)售，是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)將竣工驗(yàn)收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房?jī)r(jià)款的行為。商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房?jī)r(jià)款的行為②《城市房地產(chǎn)管理法》第29條。。也就是說(shuō)，商品房的建設(shè)主體和銷售主體都是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)。而憑借建設(shè)和銷售主體的地位，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)可以實(shí)現(xiàn)土地使用和房?jī)r(jià)變現(xiàn)，成為第一受益人。

2．房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)是房地產(chǎn)項(xiàng)目開(kāi)發(fā)建設(shè)主體，是建設(shè)用地使用權(quán)的受讓人，也是所建設(shè)項(xiàng)目樓房的原始物權(quán)人和商品房進(jìn)入市場(chǎng)交易時(shí)的出賣人。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)是以營(yíng)利為目的，從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)和經(jīng)營(yíng)的企業(yè)③《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第5條、第7條、第8條、第9條。。其設(shè)立條件包括:（1）有自己的名稱和組織機(jī)構(gòu);（2）有固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所;（3）有100萬(wàn)元以上的注冊(cè)資本;（4）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職會(huì)計(jì)人員;（5）法定的其他條件。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)設(shè)立應(yīng)當(dāng)向工商行政管理部門申請(qǐng)登記，在領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后的30日內(nèi)到登記機(jī)關(guān)所在地的縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門備案，按照房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)主管部門的核定資質(zhì)等級(jí)承擔(dān)相應(yīng)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目④《物權(quán)法》第30條。。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)開(kāi)發(fā)建設(shè)項(xiàng)目和銷售商品房，必要前提條件就是取得《國(guó)有土地使用權(quán)證》而成為建設(shè)用地使用權(quán)這一用益物權(quán)人;然后依規(guī)劃等部門的審批開(kāi)展建設(shè)活動(dòng)建成商品房進(jìn)而成為房屋所有權(quán)人⑤《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第33條。;再將商品房推入市場(chǎng)進(jìn)行交易。

預(yù)售商品房的購(gòu)買人應(yīng)當(dāng)自商品房交付使用之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù);現(xiàn)售商品房的購(gòu)買人應(yīng)當(dāng)自銷售合同簽訂之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)協(xié)助購(gòu)買人辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)，并提供必要的證明文件。相對(duì)于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，商品房的買受人只能是合同法上的債權(quán)人，享有的權(quán)利是獲得商品房交付和出賣人配合辦理房屋所有權(quán)的變更登記，承擔(dān)的義務(wù)是交付房屋價(jià)款。雖然在完成所有權(quán)變更登記后，買受人可以取得所有權(quán)物權(quán)并依“房地相隨”原則取得土地使用權(quán)用益物權(quán)，但在此之前對(duì)商品房卻不享有任何物權(quán)，也不應(yīng)承擔(dān)任何物權(quán)的成本或者負(fù)擔(dān)。

3．繳納土地出讓金、取得國(guó)有土地使用證、取得建設(shè)用地使用權(quán)是建設(shè)單位的法定義務(wù)，也是商品房上市交易的必要前提條件。（1）商品房預(yù)售條件首先是“已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書”，即交付土地出讓金是交易的前提和基礎(chǔ)，而不是交易的對(duì)象或效力。商品房預(yù)售的條件包括:①已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書;②持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證;③按提供的預(yù)售商品房計(jì)算，投入開(kāi)發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已確定施工進(jìn)度和竣工交付日期;④向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得《商品房預(yù)售許可證》⑥《城市房地產(chǎn)管理法》第44條、《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第二十三條和《城市商品房預(yù)售管理辦法》第5條、第6條。。商品房銷售（即現(xiàn)售）的條件包括:①房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)具有企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書;②取得土地使用權(quán)證書或者使用土地的批準(zhǔn)文件;③持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證;④已通過(guò)竣工驗(yàn)收;⑤拆遷安置已經(jīng)落實(shí);⑥供水供電供熱燃?xì)馔ㄓ嵉扰涮谆A(chǔ)設(shè)施具備交付使用條件，其他配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施具備交付使用條件或者已確定施工進(jìn)度和交付日期;⑦物業(yè)管理方案已經(jīng)落實(shí)⑦《商品房銷售管理辦法》第7條。?？梢?jiàn)，房屋成為商品房并進(jìn)入交易市場(chǎng)的前提是交付出讓金并取得土地使用權(quán)證書。

（2）房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)必須取得國(guó)有土地使用權(quán)。土地使用權(quán)出讓，是指國(guó)家將國(guó)有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金的行為;土地使用權(quán)出讓合同由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂;土地使用者必須按照出讓合同約定支付土地使用權(quán)出讓金;未按照出讓合同的約定支付土地使用權(quán)出讓金的，土地管理部門有權(quán)解除合同并可以請(qǐng)求違約賠償;土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用者使用的行為;以出讓或者劃撥方式取得土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門申請(qǐng)登記，經(jīng)核實(shí)由同級(jí)人民政府頒發(fā)土地使用權(quán)證書;建成房屋應(yīng)憑土地使用權(quán)證書申請(qǐng)房屋所有權(quán)登記;房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或變更時(shí)應(yīng)申請(qǐng)房產(chǎn)變更登記和土地使用權(quán)變更登記⑧《城市房地產(chǎn)管理法》第7條、第14條、第15條、第22條、第60條。。受讓人依照國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的約定付清全部土地出讓價(jià)款后，方可申請(qǐng)辦理土地登記，領(lǐng)取國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)證書⑨國(guó)土資源部2007年39號(hào)令《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第23條。。毫無(wú)疑問(wèn)的是:繳納土地出讓金是取得土地使用權(quán)（商品房開(kāi)發(fā)建設(shè)類）的前提條件、而取得土地使用權(quán)證書是辦理所建成房屋所有權(quán)證書的前提條件。

（3）出讓方式取得土地使用權(quán)的“有償”（即交付土地出讓金）是建設(shè)單位的法定義務(wù)，即先行報(bào)批并按規(guī)定繳納出讓金等使用費(fèi)和其他費(fèi)用后方可使用。經(jīng)批準(zhǔn)的建設(shè)項(xiàng)目需要使用國(guó)有建設(shè)用地的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)持法律、行政法規(guī)規(guī)定的有關(guān)文件，向有批準(zhǔn)權(quán)的縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門提出建設(shè)用地申請(qǐng)，經(jīng)土地行政主管部門審查，報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn);建設(shè)單位使用國(guó)有土地，應(yīng)當(dāng)以出讓等有償使用方式取得;但是，下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以以劃撥方式取得:①國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地;②城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地;③國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地;

（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地;以出讓等有償使用方式取得國(guó)有土地使用權(quán)的建設(shè)單位，按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和辦法，繳納土地使用權(quán)出讓金等土地有償使用費(fèi)和其他費(fèi)用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建設(shè)用地的土地有償使用費(fèi)，百分之三十上繳中央財(cái)政，百分之七十留給有關(guān)地方人民政府，都專項(xiàng)用于耕地開(kāi)發(fā)⑩《土地管理法》第53條、第54條、第55條。。土地使用權(quán)出讓是指國(guó)家以土地所有者的身份將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。土地使用權(quán)出讓應(yīng)當(dāng)簽訂出讓合同;土地使用者應(yīng)當(dāng)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后六十日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同，并可請(qǐng)求違約賠償;土地使用者在支付全部土地使用權(quán)出讓金后，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理登記，領(lǐng)取土地使用證，取得土地使用權(quán)??《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第8條、第14條、第16條。。

（4）劃撥方式中本不需交納土地出讓金但要交納土地使用稅，但一旦進(jìn)行房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓則需要報(bào)批獲準(zhǔn)、辦理出讓手續(xù)（特殊情況可不辦出讓手續(xù)）并繳納土地出讓金。

4．關(guān)鍵問(wèn)題在于:《城市房地產(chǎn)管理法》第39條和《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第11條所謂“受讓方辦理出讓手續(xù)，并交納土地出讓金”中“受讓方”的理解和確定。

（1）《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條明確規(guī)定:“符合下列條件，經(jīng)……批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓……（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明;（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金……”由此完全可以看出，簽訂出讓合同和補(bǔ)交出讓金必須作為“轉(zhuǎn)讓”的前提條件而不是包含或附加條件，只能完成于轉(zhuǎn)讓之前，故簽約和補(bǔ)費(fèi)只能發(fā)生在前后用地單位之間，與一般商品房買受人并不相干。

（2）能夠簽訂土地使用權(quán)出讓合同的主體只能是如前所述的建設(shè)單位，絕不可能也不可以是一般商品房買受人，因此只能是某一或最后商品房的開(kāi)發(fā)建設(shè)單位。

（3）作為商品房建設(shè)用地的使用權(quán)受讓單位只能是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)而不可能也不可以是任何自然人（如前所述受限于資格準(zhǔn)入規(guī)則），所謂受讓方只能指向劃撥轉(zhuǎn)出讓后的實(shí)際土地使用人。

（4）劃撥用地上的建筑物不允許進(jìn)入市場(chǎng)交易，又有在先的嚴(yán)格審批程序，所以用地人無(wú)償使用，而轉(zhuǎn)讓后正因?yàn)閯潛艿男再|(zhì)發(fā)生變更，后手受讓的建設(shè)單位建成房屋后取得上市交易權(quán)和銷售收款權(quán)，作為受益主體承擔(dān)補(bǔ)交出讓金的義務(wù)理所當(dāng)然也是義務(wù)源出所在。

（5）一般商品房買受人在各種規(guī)范性文件中的稱謂都是“買受人”，土地使用權(quán)和在建項(xiàng)目?jī)深愞D(zhuǎn)讓合同中的受讓一方才稱為“受讓人”。

（6）商品房?jī)r(jià)格構(gòu)成中的最重要元素之一就是土地出讓金，一般買受人在所交納的購(gòu)房?jī)r(jià)款中早已分?jǐn)偛糠殖鲎尳鸾痤~（對(duì)開(kāi)發(fā)地位構(gòu)成補(bǔ)償），另行再次交納形成重復(fù)交費(fèi)完全有?；镜墓椒ㄖ评砟?，而開(kāi)發(fā)單位在未支付該筆費(fèi)用的情況下將其計(jì)入銷售價(jià)格予以收取獲得“憑空補(bǔ)償”更是于法無(wú)據(jù)、于理不通、于情不容。

（7）《城市房地產(chǎn)管理法》第66條規(guī)定“違反本法第39條第一款的規(guī)定轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的，由縣級(jí)以上人民政府土地管理部門責(zé)令繳納土地使用權(quán)出讓金，沒(méi)收違法所得，可以并處罰款”，系違規(guī)轉(zhuǎn)讓劃撥土地上房地產(chǎn)的法律責(zé)任，既然是“沒(méi)收違法所得”，怎么可能是商品房的買受人?付款的一方哪有什么“所得”!

（8）已有若干規(guī)定對(duì)將土地出讓金轉(zhuǎn)嫁給業(yè)主明令禁止。

四、商品房買受人有權(quán)獲得房屋所有權(quán)證和土地使用權(quán)證，但不應(yīng)負(fù)擔(dān)土地出讓金

《城市房地產(chǎn)管理法》第31條、第60條以及《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第5條等規(guī)則早已確立了“房地相隨”的不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)則。劃撥地的土地出讓金是在開(kāi)發(fā)商開(kāi)發(fā)土地前就應(yīng)該繳納的，土地出讓金是附加在房?jī)r(jià)上的，所以沒(méi)有理由要買家支付這筆費(fèi)用。一般買受人交款購(gòu)房，理應(yīng)取得完整的商品房所有權(quán)益，包括自由交易的權(quán)益，因此是否二手甚至更后手的轉(zhuǎn)讓受讓均與出讓金無(wú)關(guān)。

商品房買受人的地位，在銷購(gòu)過(guò)程中屬買賣合同的債權(quán)人，其核心義務(wù)是向房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)主體交納房屋價(jià)款。而房屋交易價(jià)格的主要構(gòu)成中必然包括土地成本這一重要部分，出賣人毫無(wú)疑問(wèn)是將土地費(fèi)用成本（核心組成即土地出讓金）攤?cè)胫饕扇莘e率決定的建成建筑物的總面積中計(jì)入銷售價(jià)格的組成，買受人交付價(jià)款實(shí)際上已經(jīng)對(duì)出賣人該部分成本進(jìn)行了有效補(bǔ)償。從民事債權(quán)關(guān)系的相對(duì)性原理出發(fā)，這種買賣交易中的買受人完全不觸及行政機(jī)關(guān)或者行政方面的任何義務(wù)與責(zé)任，既不能相對(duì)于并非出賣人的土地所有者——國(guó)家，也不能相對(duì)于并非買賣關(guān)系內(nèi)容的土地使用權(quán)出讓權(quán)利義務(wù)，更不能被要求承擔(dān)完全獨(dú)立的土地使用權(quán)出讓法律關(guān)系中的繳納出讓金義務(wù)。銷購(gòu)關(guān)系全面履行后，尤其出賣人和買受人雙方履行交易房屋的變更登記義務(wù)后，同時(shí)產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效力，買受人從買賣合同的買受債權(quán)人地位轉(zhuǎn)化為物權(quán)法上的房屋所有權(quán)人地位。而此后買受人申請(qǐng)所購(gòu)房屋范圍內(nèi)的土地使用權(quán)變更登記、成為土地使用權(quán)用益物權(quán)人的條件，只是依據(jù)變更后的房屋所有權(quán)證書并經(jīng)同級(jí)人民政府土地管理部門核實(shí)即可，除證書工本費(fèi)等手續(xù)費(fèi)用外，不應(yīng)再負(fù)擔(dān)任何義務(wù)包括繳費(fèi)義務(wù)。

至于可能存在的確實(shí)商品房已經(jīng)上市交易完成而土地出讓金也確實(shí)尚未收繳的情況，不能從這種所謂“客觀損失”和國(guó)家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)神圣不可侵犯的角度直接將繳費(fèi)義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給商品房買受人。真正義務(wù)人即出讓土地使用權(quán)受讓人理當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)繳義務(wù)，即使已經(jīng)退市，也可依訴訟或強(qiáng)制執(zhí)行等途徑實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家所有權(quán)的保護(hù);假設(shè)最終土地出讓金無(wú)法足額實(shí)現(xiàn)，也應(yīng)屬正常的法律風(fēng)險(xiǎn)之一，而且責(zé)任主體為土地使用權(quán)受讓人和代表國(guó)家行使財(cái)產(chǎn)所有權(quán)并負(fù)責(zé)收繳土地出讓金的相關(guān)機(jī)關(guān)。張冠李戴地責(zé)令商品房買受人補(bǔ)繳土地出讓金明顯違背平等原則、平等保護(hù)原則，也欠缺必要的法律依據(jù)和法理支撐。

[1]郭明瑞，等．民法[M]．北京:高等教育出版社，1999:219．

[2]李開(kāi)國(guó)，等．民法原理與實(shí)務(wù)（第二版）[M]．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007:244．

[3]魏振瀛，等．民法[M]．北京:北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2000:259．

[4]楊立新，等．民法（第四版）[M]．北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007:172．