韓 洋

(華東政法大學 國際法學院,上海 200042)

一、邊界主義與條約在內(nèi)國的適用

邊界一詞古已有之,《晉書·殷仲堪傳》便已提及:“必使邊界無貪小利,強弱不得相陵?！爆F(xiàn)代意義上的邊界則源自于國際法上國家邊界的概念——國家邊界是指劃分一個國家領(lǐng)土和另一個國家的領(lǐng)土、或一個國家的領(lǐng)土和未被占領(lǐng)的土地、一個國家的領(lǐng)土和公海以及國家領(lǐng)空和外層空間的想象的界線,邊界也是有主權(quán)的國家行使其主權(quán)的界線。

而邊界同樣也可以作為一種法學理念,無法而未有界,邊界在法律中處處可見,不僅國際法中,更衍生到法律的其他范疇中——從宏觀上來說,法律與道德之間、憲法與基本法律之間、民商法和刑法之間都存在涇渭分明的邊界;從微觀上來看,同一法律規(guī)范中的不同情形之間、某一犯罪行為量刑的輕重之間也都存在邊界,甚至可以說法律是邊界這一范疇運用最多的領(lǐng)域之一。

相關(guān)理論的綜合體系逐漸構(gòu)建起了邊界主義的框架——即通過法律的視角來研究各類問題時,邊界往往是法律之規(guī)范化的一種表現(xiàn)形式。通過邊界主義的視角下處理各類法律問題時,各范疇之間都是存在清晰的分界線的。這也就是說,每個法律概念或問題都有其應(yīng)當被劃歸的范疇,不在范疇內(nèi)的必定需要轉(zhuǎn)向邊界外其他的領(lǐng)域找尋邏輯基礎(chǔ)。因此,邊界主義對于處理法律問題前所具備的劃分和劃分方法的重視程度尤勝具體的法律問題在邊界內(nèi)的實際運作。

縱觀各國法律對條約適用的情形,通常來說,內(nèi)國適用條約主要包含了并入、轉(zhuǎn)化和并入轉(zhuǎn)化相結(jié)合三種方式。在邊界主義視角下來看,無論是并入、轉(zhuǎn)化或是兩者相結(jié)合的混合模式這三種適用方法,都必須具備一個規(guī)則將條約適用的邊界予以明確界定,即一國要么采用直接并入的適用方法,要么采用間接轉(zhuǎn)化的適用方法,要么采用兩者混合模式即兩者都包含的使用方法,而不應(yīng)存在這三類邊界模糊的情形。對于混合模式下而言,又進一步產(chǎn)生新的邊界——在什么樣的前提條件下某國采用直接并入的適用方法,而在什么樣的前提條件下又采用間接轉(zhuǎn)化的適用方法,這一邊界亦即混合模式所應(yīng)當構(gòu)建的應(yīng)用規(guī)范,而這也是邊界主義視角下對于條約在內(nèi)國適用需要明確的問題。

二、邊界主義視角下國際條約的三種適用模式

根據(jù)1969年《維也納條約法公約》定義,國際條約是指“國家間所締結(jié)的并以國際法為準的國際書面協(xié)定”,而國際條約所指向的目的顯然并不僅僅是締結(jié)或簽署,國際條約設(shè)立的最終意義在于其實際適用。如果一國僅僅完成了條約締結(jié)的過程,而忽視了條約最終在內(nèi)國的適用環(huán)節(jié),那么該條約的實際效力也就因此受到了影響,也不符合國際條約的重要原則“條約必須遵守”(pacta sunt servanda)。因而條約在內(nèi)國的適用是體現(xiàn)條約意義的最為核心的環(huán)節(jié)之一,對于我國而言,所締結(jié)的國際條約以何種方式在國內(nèi)得以適用,也是備受關(guān)注的關(guān)鍵問題之一。就該問題而言,首先需要處理的是條約在內(nèi)國適用的方式之邊界,換而言之,直接并入、間接轉(zhuǎn)化與并入轉(zhuǎn)化相結(jié)合三種模式之間存在邊界。一國一旦承認國際條約的有效性,并秉承“條約必須遵守”的條約法基本原則在內(nèi)國適用條約,則該國適用國際條約的方式可以是這三種中的任意一種,但不可能立足于此三類模式外。

確定條約適用的模式是劃分邊界的第一步,即在內(nèi)國適用國際條約的過程中,首先必須確定是全部選擇直接并入,還是全部選擇間接轉(zhuǎn)化,或是選擇兩者結(jié)合。

瑞士法律是直接并入模式的代表,根據(jù)瑞士法律,條約一旦生效,它即成為瑞士法的一部分,并不需要正式的條約適用程序。即便締約權(quán)歸聯(lián)邦政府所有,但不管聯(lián)邦大會是否專門核準條約,只要一經(jīng)締結(jié)生效便即成為瑞士內(nèi)國法,并且在條約為自執(zhí)行條約的基礎(chǔ)上可以在瑞士國內(nèi)法院案件中被援引作為法律依據(jù)。在直接并入這一邊界內(nèi),除了瑞士以外,德國、法國、俄羅斯、荷蘭、波蘭等國也采用相類似的模式。

相對于瑞士而言,英國則是間接轉(zhuǎn)化模式的典型代表,根據(jù)英國憲法的相關(guān)規(guī)定,任何條約的規(guī)定都不具有國內(nèi)法效力,除非立法已經(jīng)做出這樣的規(guī)定,而英國的立法還進一步規(guī)定了通過立法轉(zhuǎn)化條約的三種形式:第一種是由議會的一項法令將條約并入英國法律之中該條約整個或部分文本,而該文本可以通過列表形式體現(xiàn)在法令中,但不必然成為法律的一部分。如1957年英國頒布的《日內(nèi)瓦公約法》并沒有規(guī)定這些條款應(yīng)在英國具有法律效力,該法律主要目的則是能使嚴重違反這些公約的行為受到起訴[1]。第二種則是由議會的一項法令賦予履行將來條約義務(wù)的所有必要權(quán)力。第三種則是議會頒布一項法令制定一個框架,而在該框架下可以制定二級立法賦予條約以國內(nèi)法效力。除英國外,大部門英聯(lián)邦成員國都采用類似的簡介轉(zhuǎn)化模式來達成條約在內(nèi)國中的適用。

直接并入、間接轉(zhuǎn)化都是國際條約在內(nèi)國適用的重要方式,在這兩者的邊界之外,其余的條約之內(nèi)國適用方式便應(yīng)劃歸到第三種類型,即混合模式的邊界之內(nèi),除非該內(nèi)國選擇不適用條約。縱觀我國的情形,則是兩者兼而顧之,既包括了直接并入的適用規(guī)范,又涵蓋了間接轉(zhuǎn)化的適用方法,這在國際上也是較為多見的。查找我國的相關(guān)法律,《刑法》第9條、《民法通則》第142條、《民事訴訟法》第236條、《教育法》第70條等條文雖然各自隸屬不同的法律規(guī)范,涵括刑事、民商事、訴訟法、行政法等諸多領(lǐng)域,但均規(guī)定了國際條約直接并入的規(guī)范,而我國《領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》、《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》等法律則又經(jīng)過了立法轉(zhuǎn)化,通過間接轉(zhuǎn)化的方式來完成條約的內(nèi)國適用。但是,具體而言,何種情況下我國會以法律規(guī)定條約的直接并入,何種情況下以另行立法等方式轉(zhuǎn)化適用條約,這一分界規(guī)則目前在我國并未得以明確體現(xiàn)。

三、混合模式下我國適用條約方式的邊界缺失

正如上文所提及,直接并入和間接轉(zhuǎn)化都是不易混淆的條約適用方法,有明確的規(guī)范體系,在適用上也清晰明了。英國在間接轉(zhuǎn)化中的三類模式、瑞士的直接并入適用情形,在法律的適用中都有具體的指向,從而邊界也相應(yīng)較為明確。但對于混合模式而言,邊界則趨于不明朗化。在內(nèi)國適用條約的問題上,兩個適用方法之間的分界規(guī)則在很多國家不能得以體現(xiàn)。

根據(jù)上文所提及的我國的間接轉(zhuǎn)化適用方法中的具體實例來看,假設(shè)推測公法性質(zhì)的條約需要在適用時采用間接轉(zhuǎn)化適用方法,則《刑法》、《教育法》等一系列帶有公法性質(zhì)的法律對直接并入的規(guī)定似乎與之相矛盾;而若推測有涉外關(guān)系的法律中采用間接轉(zhuǎn)化而不涉外的法律則直接并入適用也有失公允——刑事法律、民商事法律多有涉外因素,而這些法律也都是屬于直接并入的范疇。并且,除了法律對并入和轉(zhuǎn)化予以規(guī)制之外,我國在實踐當中還存在一些行政法規(guī)中對內(nèi)國適用國際公約問題予以規(guī)定,如1992年國務(wù)院105號令,即我國執(zhí)行《國際版權(quán)公約》的文件,而1997年國務(wù)院發(fā)布的《核出口政策的通知》,則是執(zhí)行《不擴散核武器條約》的文件,此外一些部門規(guī)章甚至司法解釋都與我國適用條約方法有關(guān)。如此零散的體系中,何種條件下適用直接并入,何種條件下適用間接轉(zhuǎn)化就不甚明確。更進一步說,在世界各國的并入的方法中,是不需要法律條文規(guī)定直接可適用還是通過憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章還是司法解釋中的規(guī)定來達成條約直接適用是直接并入的邊界劃分核心所在,同樣的,對于間接轉(zhuǎn)化而言,如何達成轉(zhuǎn)化的方式又是邊界劃分的核心所在。

就我國目前的現(xiàn)狀而言,什么樣的條約在我國需要直接并入,什么樣的條約需要間接轉(zhuǎn)化,這一判斷多依賴于全國人大和全國人大常委會的自由裁量[2]。自由裁量是對邊界主義起到重要影響的因素之一,邊界之所以能夠設(shè)立,在于預先的設(shè)立和構(gòu)建,而目前這種自由裁量很大程度上忽視了預先設(shè)立與構(gòu)建的功效,從而在適用條約的問題中產(chǎn)生了一定的隨意性,也指向了邊界主義的解構(gòu)。當然,并不是說自由裁量是絕對錯誤或不可行的,而是說自由裁量也是需要具備一定的依據(jù),在一定的前提即細化的適用規(guī)則下行使自由裁量才能體現(xiàn)法律的公正性。而邊界主義要求自由裁量具備一定的裁量依據(jù)與規(guī)則,每個問題的自由裁量應(yīng)當都劃分至不同的邊界中去,這也就是說,法律都應(yīng)當為條約適用混合模式的這種自由裁量的領(lǐng)域預先設(shè)定好規(guī)則邊界,從而自由裁量能夠在一定程度上體現(xiàn)公正性與規(guī)范性。

明確的邊界劃分方法也就是條約適用標準的構(gòu)建是我國在適用條約問題上的當務(wù)之急,不同效力等級的國際條約通過不同效力等級的國內(nèi)法律在不同領(lǐng)域下的適用過程中,或規(guī)定直接并入的前提,或規(guī)定另行轉(zhuǎn)化后予以規(guī)制的基礎(chǔ)要求,都是行之有效的變革方法。但這些方法無疑例外,都是對于邊界的明確劃分,即在明確適用的具體方法、標準等要素后,我國適用國際公約的邊界也就逐漸明朗化了。

四、規(guī)范邊界在適用條約中的意義

邊界主義在此所倡導的對國際條約的適用方法,主要并不在于到底適用條約是采用的一元論還是二元論,而是明確整個條約適用過程中所需要設(shè)立的界定方法。換句話而言,邊界主義關(guān)心的不在于結(jié)果,而在于對結(jié)果判定進程中依據(jù)的劃分。

內(nèi)國適用條約的模式需要借助邊界主義視角來予以考慮,其主要基于以下幾層意義:

其一,邊界在適用條約問題中的出現(xiàn)體現(xiàn)了公正性。上文也提及,自由裁量應(yīng)當在一定的規(guī)則作為前提的基礎(chǔ)上,缺乏細化的適用方法,混合模式中自由裁量就會出現(xiàn)一定的隨意性,這也就導致了適用條約過程中公正性的缺失。而若以預先設(shè)定規(guī)則的方式劃定分界,無論是否自由裁量的形式選擇條約在內(nèi)國適用的方法,都可以參照預先設(shè)定的規(guī)則選擇進入不同的邊界,從而具備了清晰的適用條約之路徑,在此意義上,內(nèi)國適用條約過程中的公正性能夠得以更好保障。

其二,清晰的適用方法比模糊的適用方法更具有效率。在內(nèi)國適用條約的過程中,無論是直接并入、間接轉(zhuǎn)化還是混合適用,都首先經(jīng)歷一個模式選擇的梳理過程,此后一旦選擇了混合適用的方法,則進一步需要明確混合中的適用規(guī)則,而一旦缺乏這一使用規(guī)則,則需要內(nèi)國對此進行相應(yīng)的法律思考或重新界定。在這種情形下,每適用一次便需重新思考或界定一次,效率肯定是談不上的。而缺乏了邊界規(guī)范的前提下,效率也就成為了適用過程中的羈絆之一。

其三,邊界劃分對內(nèi)國適用條約的裨益同時也是“條約必須遵守”原則的體現(xiàn)。指向不明確的條約適用方法對于條約在內(nèi)國的實際遵守情形而言有一定的不利影響,在某些情形下甚至會出現(xiàn)條約締結(jié)而內(nèi)國并未遵守的狀況。而“條約必須遵守”作為條約法的基本原則,遵守亦即內(nèi)國的實際適用才是體現(xiàn)條約是實質(zhì)意義達成的關(guān)鍵。而遵循一定的預設(shè)分界規(guī)則,按照路徑完成條約適用的選擇,方能更好地完成適用條約的進程,從而也更好的履行遵守條約的義務(wù)。

五、結(jié)語

邊界是構(gòu)成體系規(guī)范的重要形式,它劃分出了條約在內(nèi)國適用方法上的選擇領(lǐng)域,同時也體現(xiàn)了內(nèi)國對條約管理上的大體思路,而只有更規(guī)范、更明確的思路才能更好地引導一國走向法治強國之路。隨著我國經(jīng)濟實力、參與國際事務(wù)能力的增強,我國對外簽訂條約的數(shù)量也不斷增加。如何完善條約在我國的適用也是當前較受國際法學界關(guān)注的重要問題之一。而在邊界主義視角下,條約在我國適用方法應(yīng)當存在一定邊界——特別是對于采用混合適用模式的我國而言,我們的法律應(yīng)當明確界定混合模式中直接并入和間接轉(zhuǎn)化兩種情形所適用的邊界,將分別采用兩種模式的前提予以細化,規(guī)范各種情形下條約在我國適用的情形,從而使我國在條約的內(nèi)國適用問題上更加規(guī)范化、明確化。

[1]Rowe and Meyer.The Geneva Conventions(Amendment)Act 1995:A Generally Minimalist Approach[M].ICLQ.1996:476.

[2]朱文奇,李強.國際條約法[M].北京:中國人民大學出版社,2008:225.