歐陽愛輝

（南華大學(xué) 文法學(xué)院，湖南 衡陽 421001）

私人刑事調(diào)查乃普通私個體（如私家偵探、被害人、被追訴人）為查明刑事案件真實情況和犯罪嫌疑人進行的各類取證活動總稱。作為私力救濟重要表現(xiàn)形態(tài)，古往今來它一直廣泛存在。而法制化，則指憑借法律制度的確認(rèn)、規(guī)范、調(diào)整和保護令國家與社會基本關(guān)系、主要活動能按合理高效的現(xiàn)代原則運行并不斷朝法制國家邁進。[1]由于私人刑事調(diào)查既可一定程度助于打擊、規(guī)制犯罪行為，同時亦難免在運作過程內(nèi)傷及公民隱私權(quán)、人身安全權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)益，故理當(dāng)同樣實現(xiàn)法制化。不過，法制化的圓滿實現(xiàn)并非草草立法規(guī)劃便能一蹴而就，它還需司法、守法等各方面措施全力配合。

一、內(nèi)質(zhì)核心守法觀念：明確合理的私力救濟法律觀

法律觀多指人們對法和法律現(xiàn)象的深層次認(rèn)知、評價與情感體驗。它是法律意識和法律心態(tài)的升華發(fā)展，既帶有濃郁感性因素，也存在著諸多理性精神。因普通私人開展刑事調(diào)查活動乃追求一種直接目的私力救濟化——當(dāng)某些私個體認(rèn)為正當(dāng)利益訴求不能依靠國家公權(quán)力法定方式取得有效維護時，繼而轉(zhuǎn)向以私人靈活策略來實現(xiàn)權(quán)利救濟目標(biāo)，故私人刑事調(diào)查和私力救濟休戚相關(guān)。正因為有私力救濟廣泛存在，私個體開展的刑事調(diào)查取證活動也隨之蓬勃興起。

不過，盲目尋求私力救濟的負(fù)面影響很大，畢竟它往往缺乏中立性、行為不計后果且整體成本也要遠高于公力救濟。何況對我國這樣一個浸淫在集權(quán)專制氛圍達數(shù)千年之久，民主精神極匱乏的國家來說，運用私力救濟還時常趨向兩大極端——要么囿于對國家機器的高度崇拜或畏懼而臣服在公力腳下戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢；要么便過分迷信國家機器一旦出現(xiàn)缺陷就立馬跌落神壇，從而物極必反轉(zhuǎn)向絕對化不相信公力排斥公力。所以，若人們還不能在守法觀念方面明確起合理的私力救濟法律觀，不但將嚴(yán)重阻礙私人刑事案件調(diào)查取證健康實施，更會給整體利益帶來嚴(yán)重危害。

那么，究竟又如何在守法觀念上明確起合理的私力救濟法律觀呢？毋庸置疑，私力救濟從本源上說理當(dāng)是游離于法律體系之外的（因為法律代表著國家公力），但這并不意味著它和法律完全無法兼容（如刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)等），故所謂合理的私力救濟法律觀即將私力救濟同法律融合一體，確保私力救濟同法律的切合無悖而非貌合神離。其具體明確，可從如下兩方面入手：

首先，徹底揚棄國家絕對至上、公權(quán)萬能的權(quán)力崇拜觀，塑造起私權(quán)神圣、私力救濟正當(dāng)有效的權(quán)利維持觀。權(quán)力和權(quán)利之間的合作、競爭、對抗乃至博弈一直是國家與個人彼此間永恒的話題。若因國家力量過強而使私人感到自慚形穢盲目臣服在國家腳下，無疑就會喪失自我，令個人和私權(quán)利漸漸退化成國家與公權(quán)力的奴隸。如此一來，強調(diào)私權(quán)神圣、私力救濟正當(dāng)有效自然是保障私個體合法利益的重要武器。正如德沃金所言，“個人權(quán)利是個人手中的政治護身符。”[2]假設(shè)無法真正做到私權(quán)神圣不可侵犯，那國家便會肆無忌憚地啟用本身就普遍凸顯強勢之公權(quán)力進而難免在各類活動中壓抑私人，給私個體造成傷害。但是，光將私權(quán)神圣的實現(xiàn)寄托在國家身上又是不切實際的。畢竟若國家無力實施權(quán)利保障或者心存消極懈怠之意，那私權(quán)神圣仍是一句空話。所以在要求私權(quán)神圣同時，還須承認(rèn)私力救濟正當(dāng)有效。即普通私個體自己意識到除國家政權(quán)外，私人自身力量也是維護權(quán)益重要屏障，無需過分迷信公力而將私力束之高閣。具體到私人刑事案件調(diào)查取證上，就意味著除開國家偵查活動，普通私個體也應(yīng)積極采取一切合法手段來打擊犯罪。

其次，要清醒認(rèn)識到私力救濟應(yīng)作為公力補充而非根本替代手段。如果說要求揚棄國家絕對至上、公權(quán)萬能的權(quán)力崇拜觀乃是力圖祛除國家機器之魅（神秘性），這里對私力救濟的限制即防止原先的國家之魅轉(zhuǎn)變成一種私人之魅（神秘性）。毋庸諱言，在人類社會的密集網(wǎng)狀運作結(jié)構(gòu)中，有時私個體自身力量比起國家機器達到目的更方便。因為國家與公力不可能迅速地立馬遍及私人受侵害的各角落，即使它愿意，各種的限制（如程序、領(lǐng)導(dǎo)決策和成本）也會給其設(shè)置障礙，可私人自發(fā)救濟措施卻很少有此類掣肘。不過這并不預(yù)示著私個體就完全有理由一概不相信國家，繞開國家機器用私下手段解決遇到的任何問題。對文明國度來說，國家機器和公權(quán)力才是最主要之維權(quán)武器，很多領(lǐng)域私人不宜隨便涉足。實質(zhì)上，法制較完備且同時又相當(dāng)注重私人自我意識的美國在這方面便可資借鑒。很多私人甚至包括警察在符合條件時都會獨立開設(shè)私人調(diào)查公司運用私力從事調(diào)查取證活動，但同時他們又守住底線絕不濫用權(quán)利。如在一樁調(diào)查活動內(nèi)，身為警察的兼職偵探一面帶好合法槍支以防不測，另一面又堅持不進入私人領(lǐng)地避免侵犯他人權(quán)益?！埃_進去）至少會同時觸犯擅闖私人領(lǐng)地和強行進入私人房間兩項罪名。”[3]所以，要明確合理的私力救濟法律觀，就理當(dāng)對其運用有一清晰認(rèn)識。

二、外在基本守法觀念：強化普通受眾法律認(rèn)同度

法律認(rèn)同，多指根據(jù)實踐經(jīng)驗和理性思辨就法律展開評判對法律制度持著企盼與需要，當(dāng)法律符合實踐與理性要求順應(yīng)他們期待、需求后，普通人認(rèn)可、尊重、信任及服從法律的一系列過程。[4]而受眾，即信息傳播具體接受者。毫無疑問，假設(shè)人們法律認(rèn)同度大大提高了，對相關(guān)法律規(guī)范頷首會心地表示肯定與贊同，那就必能自覺自愿地將外在物化的法律制度轉(zhuǎn)變成內(nèi)在自發(fā)行動準(zhǔn)則，徹底促成法制化要求于守法觀念范疇的逐步實現(xiàn)?！啊绻麤]有大多數(shù)人的基本一致或接近一致的意見，要實現(xiàn)利益的協(xié)調(diào)事實上也是不可能的?！盵5]考慮到關(guān)聯(lián)私人刑事調(diào)查之法律規(guī)范本身尚屬現(xiàn)行法律體系鮮有涉足之物，人們?nèi)蘸笠私獠⒔邮苓@一立法規(guī)劃實系被動過程，故這里守法觀念上進行私人刑事調(diào)查法制化實現(xiàn)設(shè)計強調(diào)提高法律認(rèn)同度就理應(yīng)為強化普通受眾法律認(rèn)同度。

那么，普通受眾法律認(rèn)同度又如何提升呢？筆者認(rèn)為，既然法律認(rèn)同需受眾由衷地認(rèn)可和服從法律規(guī)則，這就務(wù)必要法律同他們事先評判保持較大吻合。若差別懸殊，即便能借助強力勉強獲得普通受眾贊成，也不過看似認(rèn)同實則違心。如此一來，若想真正提高普通受眾法律認(rèn)同度，國家理當(dāng)從內(nèi)外兩方面同時著手——即既讓內(nèi)部的廣大受眾心理法律評判尺度向著相應(yīng)法律規(guī)劃、運作看齊，同時又要使外部法律制度規(guī)劃與運作朝普通受眾內(nèi)心評判標(biāo)尺主動靠攏。這樣在內(nèi)外互相合力作用下，消除雙方差距，認(rèn)同度自然將迅速提升。

首先，在內(nèi)部受眾心理評判上應(yīng)促使人們自發(fā)革除本身不合時宜的錯誤認(rèn)知，意識到相關(guān)私人刑事調(diào)查活動之立法建構(gòu)、司法保障措施設(shè)置乃良善之法的實施舉措，主動向其靠攏并尊重、服從法律運作。根據(jù)傳播學(xué)理論，受眾在事物傳播過程中居核心地位，他們既是信息接受者，又是信息有選擇性的傳播者（符合需要就傳遞擴散下去，不需要則排除）。[6]故若我國未來設(shè)置的相關(guān)立法、司法舉措建構(gòu)無法于傳播過程得到普通受眾接受與二次傳播，法律認(rèn)同度便無從談起。而要想讓人們由衷接受并認(rèn)為有價值繼續(xù)傳播，就務(wù)必需促成其自覺革除本身錯誤認(rèn)知，意識到上述法制化建構(gòu)措施之實際價值。

大體來論，這些需受眾自覺自愿消除的錯誤法律認(rèn)知主要涵蓋兩方面：1.“權(quán)勝過法”的錯誤認(rèn)知。由于本土社會一直具有濃厚專制意味，普通受眾心目中長期均將權(quán)力視作維持社會運轉(zhuǎn)的頭號權(quán)威，法律制度地位反倒不那么顯著?！啊S多法律不是為了實行，而是為了裝飾或掩飾?！盵7]在這樣的錯誤認(rèn)知左右下，私個體要么就會對國家公權(quán)力無比崇拜而不敢自發(fā)開展刑事調(diào)查取證一味依靠偵查部門，要么便因迷信個人權(quán)威隨意動用包括私刑逼供、非法拘禁在內(nèi)的非法手段調(diào)查侵害他人權(quán)益，甚至特殊情況下相關(guān)國家機關(guān)也過分沉醉于自身權(quán)力而擅自授意私人恣意妄為。長期以往，即便日后于立法、司法層面設(shè)置出較完備的私人刑事調(diào)查法制化實現(xiàn)措施也斷難真正得到貫徹施行。

2.“法治平民”的錯誤認(rèn)知。由于我國傳統(tǒng)社會專制主義氣息強烈且法律更多被視作行政治理工具，普通受眾心中還有著權(quán)勝過法的預(yù)設(shè)錯誤認(rèn)知，在此等諸般因素合力作用下，法律制度不但被簡單看成工具還儼然成了懲治草頭小民的專用械具。當(dāng)驟然出現(xiàn)刑事犯罪時，草根百姓就不一定樂意或希望憑借國家公權(quán)力運作追究犯罪與洗刷冤屈。即便私人自發(fā)行為成本相當(dāng)高昂，民眾可能仍將頻頻動用私人手段。但是，私個體調(diào)查取證僅僅系偵查活動之重要補充，若只重“私”而廢“公”，就不免有舍本逐末之嫌。長期下去更會導(dǎo)致私力救濟、私人調(diào)查越多越濫偏離法律合理控制、引導(dǎo)初衷，法律權(quán)威自無法有效確立。

其次，在外部法律制度上須確保未來立法、司法建構(gòu)（如制定專門的私人刑事調(diào)查相關(guān)法律）能更人性化契合中國本土語境，跟受眾內(nèi)心基本價值評斷觀保持一致。除開消除受眾錯誤認(rèn)知外，凸顯相應(yīng)立法、司法建構(gòu)與受眾正確價值評斷標(biāo)準(zhǔn)一致性也是強化法律認(rèn)同度重要一步。而要使此類立法、司法建構(gòu)更人性吻合本土語境和受眾評判標(biāo)尺，那它便應(yīng)最大限度地符合人們需要同民意相貼近。盡管常識告訴我們，民意作為民眾對諸多社會事務(wù)闡述的情緒、意見及愿望，[8]自身難免帶有過分樸素道德性、非理性、難衡量性和草根娛樂化等負(fù)面特征，但它畢竟是廣大普通公民尤其是非特權(quán)范疇的中下層民眾真實訴愿之鮮活體現(xiàn)。故只有真正保證大眾話語、精英話語和法言法語三分天下均受到平等重視，相關(guān)立法、司法規(guī)劃建構(gòu)才能更加趨向人性化引起普通受眾共鳴。實際上，建國后我國眾多法律起草、修改和具體個案司法運作都已明確考慮到了此等民意之重要性。2008年以后，原則上更是所有法律草案都被要求公開聽取意見，[9]近年涌現(xiàn)的不少刑事案件如廣東許霆案、湖北鄧玉嬌案與陜西“藥家鑫”案審判過程中無不折射著民意對司法運作之強大影響力，以至最高法院還專門出臺了 《關(guān)于進一步加強民意溝通工作的意見》要求司法實務(wù)普遍正視民意。

不過，未來立法、司法建構(gòu)具體又應(yīng)怎樣同受眾評判標(biāo)尺或者說民意最大程度保持一致呢？這正如國內(nèi)有學(xué)者指出的那樣，我們要重視民意，但更需密切關(guān)注民意滲入法律之實質(zhì)運作方式。[10]況且法律制定、實施還帶著強烈技術(shù)化、精英化色彩，這不是存在過分樸素道德性、非理性、難衡量性和草根娛樂化等缺陷之受眾意見能夠簡單承受的。要解決這一問題，筆者認(rèn)為可酌情將相關(guān)法制化設(shè)計區(qū)分成文本建構(gòu)和現(xiàn)實運作兩環(huán)節(jié)來分別汲取民意。對文本建構(gòu)而言，由于它尚屬制度設(shè)計層次還未進入真正實踐運用過程，故遑論系私力救濟入憲、專門的私人刑事調(diào)查活動法律起草，均可在確保制度規(guī)劃專業(yè)化、技術(shù)化同時以精湛治理技藝廣開言路，事先最大范圍征求意見。譬如對起草專門的私人刑事調(diào)查法律制度來說，考慮到私個體自發(fā)開展調(diào)查取證帶有很大靈活隨意性，倘若危害并不大普通人也大多會適當(dāng)容忍，故在設(shè)置私人刑事調(diào)查范圍、方式、非法證據(jù)排除規(guī)則等方面只要其社會危害性并不明顯自可酌情放寬。但是，就法制化現(xiàn)實運作這一環(huán)節(jié)而言，則不能像文本建構(gòu)對待民意那般寬松靈活。因為現(xiàn)實運作乃文本建構(gòu)完成之后的事情，既然相關(guān)制度已經(jīng)充分聽取民意或大量吸收了普通受眾內(nèi)心價值評判尺度，那就更應(yīng)持一種審慎態(tài)度實無必要再讓其現(xiàn)實司法獨立運作受到民意過分左右。畢竟司法參與過程是一個利益博弈過程，[11]倘若獨立審判的司法活動遭受民意非理性色彩干擾，便難免令一種充分吸取民意或受眾評判標(biāo)尺的能動主義蛻變成盲動主義，其危害往往將是災(zāi)難性的。

三、結(jié)語

綜上，法制化的實現(xiàn)乃一艱難漫長歷程，私人刑事調(diào)查法制化亦然。為能令它真正興利去弊將私個體刑事調(diào)查取證的負(fù)面影響降到最低點，除進行立法規(guī)劃外，一系列守法觀念的確立也非常重要。畢竟守法作為國家機關(guān)、社會組織和普通民眾依照現(xiàn)行各項法律規(guī)定全面行使權(quán)利（權(quán)力）履行義務(wù)（職責(zé)）的活動之總稱，在特定行為達成法制化上同樣不可或缺。若國家公權(quán)力機關(guān)、社會組織和普通個人不能對法律無比尊崇形成較高認(rèn)同度并自發(fā)運用到社會生活中去，那么要想相關(guān)活動按法制軌道運作便會變得舉步維艱。

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