■盧彥伊 李彥岑 西南政法大學經(jīng)濟法學院

消費“潛規(guī)則”是指在消費者購買、使用商品或接受服務的過程中，大多數(shù)經(jīng)營者默許和遵守的，非成文、不公開的某些侵犯消費者權(quán)益的，集體作為或不作為的行業(yè)習慣或規(guī)則。經(jīng)營者的相對強勢地位、以及對利潤的盲目追求，使“潛規(guī)則”的出現(xiàn)成為[]一種必然現(xiàn)象。因為消費“潛規(guī)則”具有表面合法性，所以其并未受到《消費者權(quán)益保護法》（下稱《消法》）的調(diào)整，但是實際上仍然侵害了消費者自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)等法定權(quán)利，也侵害了《消法》旨在保護的社會關(guān)系與法益。消費“潛規(guī)則”為《消法》修訂積累了大量原始素材，1994年《消法》實施近20年后，今列入全國人大常委會五年立法規(guī)劃，乃為《消法》修訂契機，須“從民生中來，到民生中去”。

一、消費“潛規(guī)則”之于民生的消極影響

1.民生視角下消費“潛規(guī)則”的屬性界定

（1）本質(zhì)上具有隱蔽性，即表面正當性

首先，此種隱蔽性是相對法律法規(guī)而言。在消費領(lǐng)域中，經(jīng)營者、消費者行為受《消法》調(diào)整，二者各自的權(quán)利、義務均限以法定范圍。因此，在法定范圍內(nèi)的“利益最大化”即是每個經(jīng)營者首要目的。因為“利益最大化”不能違反法律明文規(guī)定，因此，“消費潛規(guī)則”對于《消法》而言具有其隱蔽屬性。經(jīng)營者或利用行業(yè)聯(lián)合確立具有“形式正當性”的規(guī)則，或者利用法律未做積極或消極評價的“灰色地帶”制定為自己帶來利益、對消費者不公的硬性制度，法律法規(guī)的觸角很難延伸于此。

其次，此種隱蔽性是相對消費者而言。經(jīng)營者利用市場信息分布不均衡的狀態(tài)，通過經(jīng)營者默示的勸誘、虛假宣傳、不實標識等手段做出侵害消費者權(quán)利的行為，但是消費者自身很難知曉其權(quán)利已受損害，而是以“行業(yè)習慣”“行業(yè)慣例”的觀念來接受此種行為，甚至在進行二次類似消費時，對此類現(xiàn)象習慣性接受，為“潛規(guī)則”的滋生帶來肥沃土壤。“潛規(guī)則”相對消費者的隱蔽性使消費者受蒙蔽而不知應當運用法律的手段來維護自己原有之當然權(quán)利。

（2）范圍上具有涉及領(lǐng)域的廣泛性

人類進入工業(yè)時代以來，隨著社會生產(chǎn)力的急速發(fā)展，社會生產(chǎn)資料與生活資料極大富余，因此在現(xiàn)代生活中，消費行為無處不在。而經(jīng)營者對利益的追求使得“潛規(guī)則”滲透到消費的每個角落，重慶市工商行政管理局、重慶市消費者權(quán)益保護委員會聯(lián)手征集市民遭遇過的消費潛規(guī)則，并于2012年2月29日、3月14日先后發(fā)布“消費潛規(guī)則前50”與“10大消費潛規(guī)則”即如是說?！吨袊嗄陥蟆氛{(diào)查顯示中國99.4%的人都曾遭遇過消費“潛規(guī)則”（《中國青年報》2009年8月11日）。在合法的表面下制定實際不合理的規(guī)則已是屢見不鮮。由于人固有的趨利性使然，在沒有完善法律規(guī)制下，經(jīng)營性行業(yè)產(chǎn)生“潛規(guī)則”完全具有其主觀能動性。

（3）后果上具有對消費者權(quán)利的侵害性

消費“潛規(guī)則”的制定者與實施者均為經(jīng)營集體，其立場決定了它為經(jīng)營者帶來更多的不法利益，因此必然會對消費者權(quán)益造成損害。我國《消法》規(guī)定，消費者依法享有安全保障權(quán)等九項消費者法定權(quán)利，對于消費者權(quán)利的保護從立法角度來說臻于全面。值得關(guān)注的是，一種消費“潛規(guī)則”往往會侵害多種消費者權(quán)利，經(jīng)筆者調(diào)查統(tǒng)計，在重慶50大消費“潛規(guī)則”中，消費者的自主選擇權(quán)和公平交易權(quán)是集中被侵害的權(quán)利，由此可見“潛規(guī)則”對消費者權(quán)利的侵害性集中體現(xiàn)在侵犯消費者的自主選擇權(quán)和公平交易權(quán)，反觀之也可得消費者的自主選擇權(quán)和公平交易權(quán)是消費者權(quán)利中的核心權(quán)利。因此，該兩項權(quán)利應當在《消法》修改中尋得更完善的保護，《消法》亦不必為羅列消費者權(quán)利而制定數(shù)目更為繁多的消費者權(quán)利。

2.“潛規(guī)則”環(huán)境下民生消費的現(xiàn)狀分析

（1）法無明文規(guī)定影響消費者維權(quán)

現(xiàn)行《消法》對于消費者權(quán)利和經(jīng)營者義務的內(nèi)容大多為原則性規(guī)定，在實際的消費問題中可操作性并不強，消費者權(quán)利上，除列舉說明了消費者具有的九項法定權(quán)利外，對于侵害以上權(quán)利的行為并未規(guī)定明確的法律后果；經(jīng)營者義務上，對經(jīng)營者義務以法定明確之，但是經(jīng)營者的侵權(quán)行為沒有具體的法律構(gòu)成要件，使經(jīng)營者的違法行為難以用法律加以界定，這即成為了消費“潛規(guī)則“的生長空間?，F(xiàn)行法律對“潛規(guī)則”不具有消極性的評價，但是“潛規(guī)則”卻確實損害了消費者的合法權(quán)益并使經(jīng)營者獲取大量的不法利益。“潛規(guī)則”因其具有的“形式正當性”使消費者對自身權(quán)利被侵犯并無明確意識，即使有所意識并運用法律手段，在法律對其規(guī)制時也會出現(xiàn)無法可依的情況，這為消費者權(quán)利的保護帶來了實際性困難。

（2）消費者法律意識淡薄助長侵權(quán)行為

消費者消費的原因是出于生活所需，所以消費者消費行為一般是一種個人或家庭的行為，在龐大的經(jīng)營者單位前，消費者明顯勢單力薄，不占據(jù)優(yōu)勢。加之有的地區(qū)地方保護主義嚴重，或是有關(guān)執(zhí)法人員與違法分子形成權(quán)錢交易、相互維護，消費者即使有法律武器在握，仍處于不利地位，其訴求難以實現(xiàn)。在我國城市消費者中，占49.9%的人對《消法》根本不了解，另外相當一部分消費者，明知合法權(quán)益受損，卻羞于與經(jīng)營者對峙計較，當消費者自身權(quán)益受損時，能自覺維權(quán)的僅占22.3%，另有79%以上的消費者則是自認倒霉。

（3）實力相差懸殊推高維權(quán)成本

具體表現(xiàn)為消費者維權(quán)成本高，經(jīng)營者侵權(quán)成本低。維權(quán)成本是指消費者為維護合法權(quán)益，通過有關(guān)途徑達到維權(quán)目的所付出的人力、物力、財力以及精神損耗等的總和。由于法律法規(guī)的執(zhí)行度不高，給消費者正當?shù)木S權(quán)途徑設(shè)置了障礙：經(jīng)營者店大欺客，推卸自己對消費者侵權(quán)應當擔負的法律責任；消費者協(xié)會的職能不完善、對糾紛的調(diào)節(jié)結(jié)果缺乏公信力；有關(guān)消費者維權(quán)的行政機關(guān)，相互之間職能界定不明、且各自為政，在執(zhí)行法律法規(guī)時力度不高；仲裁機構(gòu)在消費者維權(quán)的仲裁設(shè)置上有限，且大多消費者對其不甚了解并使用；人民法院的司法程序復雜，訴訟及舉證費用較高，使消費者望而生畏。在維權(quán)過程中，消費者面臨取證難、投訴難、查處難、訴訟難、賠償難等諸多問題?？梢哉f，維權(quán)成本過高問題，已經(jīng)成為消費者“不能承受之重”。消費者法定的維權(quán)途徑雖然種類繁多，但是能夠切實保障消費者權(quán)利的卻寥寥無幾。

二、《消法》修訂的民生向度

1.消費者權(quán)利與經(jīng)營者義務實現(xiàn)的法制現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行的《消法》規(guī)定了九項消費者權(quán)利、十項經(jīng)營者義務，其中規(guī)定以經(jīng)營者之真實信息告知義務、真實標識義務來保障消費者的知悉權(quán)，經(jīng)營者接受監(jiān)督的義務保障消費者監(jiān)督、控告、檢舉和批評、建議權(quán)，經(jīng)營者禁止以告示方式免責的禁止性義務保障消費者的獲取賠償權(quán)等，可以說經(jīng)營者義務與消費者權(quán)利相互之間存在較強的呼應，有較為完整的體系結(jié)構(gòu)。但是這種規(guī)定過于原則化，不易操作。消費者的權(quán)利一章（第二章）除列舉說明了消費者具有的九項法定權(quán)利外，對于侵害以上權(quán)利的行為并未規(guī)定明確的法律后果；經(jīng)營者的義務一章（第三章）對經(jīng)營者義務以法定明確之，但是經(jīng)營者的侵權(quán)行為沒有具體的法律構(gòu)成要件，使經(jīng)營者的違法行為難以用法律加以界定。因此，《消法》對于消費者權(quán)利和經(jīng)營者義務的規(guī)制調(diào)整有必要進一步具體化，增強其操作性和可行性。

2.《消法》修訂對于消費者與經(jīng)營者的利益博弈的回應

我國現(xiàn)行消法立法價值取向是保護消費者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。這種價值取向被概括為:人權(quán)、秩序和效益。《消法》中，其人權(quán)不僅是建立在消費者人權(quán)之上，也建立在經(jīng)營者人權(quán)之上;其秩序不僅是消費者和經(jīng)營者的權(quán)義結(jié)構(gòu)，也要考慮消費者對市場經(jīng)濟秩序的影響力;其效益不僅是消費者應當擁有之自然權(quán)利，也應當是考慮消費者性格之設(shè)計權(quán)利?，F(xiàn)行的消法條文設(shè)計幾乎是圍繞加強消費者權(quán)利和細化經(jīng)營者義務方式來進行的，而這種傾斜式的立法方式收效并不是很大。那么，此次消法的修訂怎樣重新平衡經(jīng)營者與消費者的利益？ 人權(quán)外延的擴展——具有社會屬性的消費者人權(quán)和經(jīng)營者“人權(quán)”的建立;秩序的重構(gòu)——將消費者與經(jīng)營者置于市場中，依雙方需求重新界定與分配雙方權(quán)利義務關(guān)系;效益的提高——增加消費者的權(quán)利救濟效益。

三、《消法》之于“潛規(guī)則“的規(guī)制期待

1.司法救濟途徑的完善

（1）創(chuàng)新訴訟制度，建立消費者公益訴訟制度

消費者公益訴訟制度，是指對于那些侵害不特定的消費者群體的利益、明顯具有社會危害性的不法經(jīng)營行為，為了追究其經(jīng)濟違法責任而設(shè)置的一種旨在彌補行政執(zhí)法過程當中某些不足，主動對其進行司法追訴的制度。此類訴訟原告不限于直接利害關(guān)系人，其他個人或團體也可以提起訴訟。此外，消協(xié)的職能應當充分發(fā)揮，使其成為切實保護消費者權(quán)益的民間組織，《消法》第32條規(guī)定其可以支持受損害消費者提起訴訟，除此之外亦可以明確賦予消協(xié)就侵害不特定個人或群體消費者的侵權(quán)案件，可以直接代表其向法院起訴。同時，公益訴訟應當建立特別規(guī)定，為訴訟開辟快捷方便之路，減免一定的訴訟費用，減輕原告負擔。

（2）引入集體訴訟制度

所謂集團系指成員間彼此利害關(guān)系相同的團體。此種集團并非由受害人刻意組成，而系純因利害關(guān)系相同，法院為求一次實現(xiàn)多數(shù)人利益，而使其在訴訟上結(jié)合為團體，類似于我國民事訴訟中的普通共同訴訟制度，但是此種集團的成員相互之間處于完全不了解的“隔離”狀態(tài)。集團訴訟制度肇端于英國，植根于19世紀英國的衡平法。消費“潛規(guī)則”往往會侵害不特定多數(shù)的消費者權(quán)益，針對于此提起集團訴訟，由受害人中的一人或者數(shù)人代表涉及于此的全部當事人進行訴訟來解決消費糾紛，比起消費者個體提起訴訟的行為，能夠?qū)崿F(xiàn)程序簡化，節(jié)約時間與費用的目的，維權(quán)成本相對降低。并且，集體訴訟具有眾多人數(shù)的原告，易于引起社會輿論及媒體的廣泛關(guān)注，從而喚起消費者維權(quán)意識，也給違法經(jīng)營者以法律的威懾。

（3）完善經(jīng)營者雙倍賠償責任制度

首先，《消法》中對懲罰性賠償?shù)囊?guī)定對經(jīng)營者的欺詐行為并未規(guī)定法定的主觀要件，其不僅應當包括經(jīng)營者具有欺詐的故意，也應當包括重大過失的主觀要求，并且作出欺詐行為。對于經(jīng)營者的主觀狀態(tài)增加了重大過失的要求主要體現(xiàn)了對消費者的保護,強調(diào)經(jīng)營者的注意義務。但是對于經(jīng)營者的一般過失行為卻不應作出苛刻的要求,雖然法律強調(diào)對消費者的保護,但不能把這種保護片面地夸大,而完全忽視了經(jīng)營者的利益。其次，由于《消法》并未明確規(guī)定舉證責任的擔負方式，因此在司法實踐中則是遵照民事訴訟規(guī)則中“誰主張誰舉證”的原則進行。因為消費者的弱勢地位，消費者在消費糾紛中的舉證變得頗為困難。再次，在適用懲罰性賠償確定賠償數(shù)額時，除“增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”外，還可以考慮加以適用《民法通則》中精神損害賠償?shù)纫?guī)定，增大懲罰性賠償金額額度。

2.社會救濟途徑的擴展

（1）完善消費者協(xié)會職能

消費者協(xié)會作為相關(guān)團體組織，在規(guī)制消費潛規(guī)則，維護消費者權(quán)益方面的作用不可忽視，因此，應突出消協(xié)職能作用，賦予其相應的權(quán)利。例如：消協(xié)經(jīng)批準應當有權(quán)參與、組織對商品和服務進行監(jiān)督、檢查，發(fā)現(xiàn)經(jīng)營著違規(guī)行為時，及時轉(zhuǎn)交有關(guān)行政部門依法查處，加強行政外監(jiān)督力量；另外，消協(xié)可以支持或代理維權(quán)的消費者提起集團訴訟，一方面消協(xié)可以對于糾紛的相關(guān)爭議事實進行調(diào)查，更好的解決糾紛，另一方面對于侵犯消費者權(quán)益并且拒絕賠償?shù)慕?jīng)營者可以采取相應措施。通過賦予消協(xié)更大的權(quán)利和職能，消協(xié)在維護消費者權(quán)益時才會擁有相應的權(quán)威，以可以更好地擴大規(guī)制消費“潛規(guī)則”的力量。

（2）工商管理部門、仲裁機構(gòu)等信息公開公示制度的建立健全

首先，消費者維權(quán)之時，除訴諸法院提請侵權(quán)之訴以外，工商管理部門、仲裁機構(gòu)的協(xié)調(diào)、裁定也有相應法律效力，對于消費者權(quán)益遭受侵害之例，調(diào)解部門可以通過整理、歸納總結(jié)公諸于眾，為消費者權(quán)利受侵害的情形提供引導性見解，給消費者除法律法規(guī)外以直觀的幫助，同時給經(jīng)營者以更為具體的規(guī)定性說明。除此之外，工商管理部門、仲裁機構(gòu)內(nèi)部部門應當明確分工，在公示平臺將各個部門工作范圍盡量細化，以社會服務為本位，最大程度為維權(quán)的消費者提供方便，防止分工模糊不清使尋求援助時無從下手、解決問題時效率低下。工商管理部門、仲裁機構(gòu)等信息公開公示制度的建立健全在行政體系上為消費者救濟途徑提供保障，可以在司法救濟之前，為消費者提供以相對權(quán)威與明確的維權(quán)途徑。

四、結(jié)語

《消法》是經(jīng)濟法角度下傾斜式立法，是對消費者給予特別法律保護的民生調(diào)整，消費“潛規(guī)則”為《消法》施行產(chǎn)生了原始的民生回映，《消法》如何完善與對現(xiàn)有諸多“潛規(guī)則”的調(diào)整成為了立法無可避免的焦點。對其現(xiàn)今修訂有不容小覷的作用。而“消費者為維護自己權(quán)利的斗爭，不僅可以維護自己的利益，而且可以督促經(jīng)營者自覺地遵守法律，不斷地提高商品和服務質(zhì)量，促進人類社會的進步與發(fā)展?！眹覒敺e極培養(yǎng)消費者權(quán)利意識消費者應當提高社會責任感，國家機關(guān)、消費者組織和社會輿論應當對消費者維護自己合法權(quán)益的行為提供方便，給予支持，給消費者以合理的消費制度。

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