蘇鏡祥

(四川師范大學(xué) 法學(xué)院，四川成都 610068)

基于刑事法律援助是被追訴人獲得法律幫助的重要途徑這一共識(shí)，2012年3月修訂的《刑事訴訟訴法》(以下簡(jiǎn)稱《新刑訴法》)第34條對(duì)其作了大幅度改動(dòng)，一方面擴(kuò)大了法律援助的適用范圍，另一方面擴(kuò)大了法律援助的適用階段，確立了審前階段法律援助制度。①需要說(shuō)明的是，這種變化主要指強(qiáng)制型指定辯護(hù)，對(duì)于可以型指定辯護(hù)即使在舊法背景下也可以成立，只是在實(shí)踐中幾乎沒有發(fā)生?？紤]到審前階段法律援助的獨(dú)特功能，②有學(xué)者認(rèn)為審判階段辯護(hù)制度的目的在于平衡當(dāng)事人之間的極端不對(duì)等、確保審判程序的公平性和保護(hù)被告人利益，而偵查階段辯護(hù)制度最主要的目的在于保護(hù)犯罪嫌疑人免于因?yàn)閭刹殡A段某些令人威懾的程序而作出非真實(shí)、非任意、非明智的陳述或重大決定。參見王兆鵬:《辯護(hù)權(quán)與詰問(wèn)權(quán)》，華中科技大學(xué)出版社2010年版，第73-74頁(yè)、第81-84頁(yè)。加之實(shí)踐中被追訴人的命運(yùn)大多在審前階段甚至偵查訊問(wèn)完成時(shí)就已確定，刑訊逼供等侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的現(xiàn)象也主要發(fā)生在偵查階段等現(xiàn)實(shí)，［1］本文擬以審前階段犯罪嫌疑人法律援助為關(guān)注對(duì)象，對(duì)其制度演變、實(shí)踐狀況以及《新刑訴法》相關(guān)規(guī)定展開討論，以求教于同仁。

一、制度是如何演變的

如何看待《新刑訴法》第34條有關(guān)審前階段刑事法律援助的相關(guān)規(guī)定?筆者以為，有必要對(duì)與此有關(guān)的規(guī)定展開歷史性梳理和分析。

在新中國(guó)歷史上，有關(guān)刑事法律援助的立法規(guī)定最早體現(xiàn)在1954年制定的《人民法院組織法》第7條:“……人民法院認(rèn)為必要的時(shí)候，也可以指定辯護(hù)人為他辯護(hù)。”1979年《刑事訴訟法》第27條進(jìn)一步明確“公訴人出庭公訴的案件，被告人沒有委托辯護(hù)人的，人民法院可以為他指定辯護(hù)人。被告人是聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)為他指定辯護(hù)人?！痹诖嘶A(chǔ)上，1996年《刑事訴訟法》第34條進(jìn)一步明確和拓展了刑事法律援助的范圍，規(guī)定人民法院可以為經(jīng)濟(jì)困難的被告人提供指定辯護(hù)，并將“應(yīng)當(dāng)”指定辯護(hù)的適用對(duì)象增加了兩種——被告人是盲人和被告人可能判處死刑的案件?？梢姡瑹o(wú)論是1954年《人民法院組織法》、1979年《刑事訴訟法》還是1996年《刑事訴訟法》，都將刑事法律援助的適用范圍限定在審判階段，并沒有規(guī)定審前階段可以向犯罪嫌疑人提供刑事法律援助。不過(guò)，這并未阻止相關(guān)實(shí)務(wù)部門在審前階段開展刑事法律援助工作的努力。

司法部1997年發(fā)布的《關(guān)于開展法律援助工作的通知》規(guī)定“盲、聾、啞和未成年人為刑事被告人或犯罪嫌疑人，沒有委托辯護(hù)律師的，應(yīng)當(dāng)獲得法律援助;其他殘疾人、老年人為刑事被告人或犯罪嫌疑人，因經(jīng)濟(jì)困難沒有能力聘請(qǐng)辯護(hù)律師的，可以獲得法律援助?！庇捎凇胺缸锵右扇恕边@一稱謂只存在于審前階段，結(jié)合“辯護(hù)律師”這一稱謂，可以認(rèn)為這一規(guī)定至少體現(xiàn)了司法部試圖在審查起訴階段推行刑事法律援助的努力。2000年，司法部與最高人民檢察院共同發(fā)布《關(guān)于在刑事訴訟活動(dòng)中開展法律援助工作的聯(lián)合通知》，明確了檢察機(jī)關(guān)辦理的自偵案件，在對(duì)犯罪嫌疑人第一次訊問(wèn)后或者采取強(qiáng)制措施之日起，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人如因經(jīng)濟(jì)困難無(wú)力聘請(qǐng)律師，可以通過(guò)人民檢察院向當(dāng)?shù)胤稍鷻C(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助;對(duì)于檢察機(jī)關(guān)辦理審查起訴的案件，自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知其如因經(jīng)濟(jì)困難無(wú)力委托辯護(hù)人的，可以通過(guò)人民檢察院向當(dāng)?shù)胤稍鷻C(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助。這意味著在規(guī)范層面第一次明確了審前階段犯罪嫌疑人可以申請(qǐng)并獲得法律援助。2001年，司法部與公安部共同發(fā)布《關(guān)于在刑事訴訟活動(dòng)中開展法律援助工作的聯(lián)合通知》，明確了公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈男淌掳讣趯?duì)犯罪嫌疑人第一次訊問(wèn)后或者采取強(qiáng)制措施之日起，對(duì)因經(jīng)濟(jì)困難無(wú)力聘請(qǐng)律師的犯罪嫌疑人，可以告知其向當(dāng)?shù)氐姆稍鷻C(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助;犯罪嫌疑人在押的，可以通過(guò)公安機(jī)關(guān)向該公安機(jī)關(guān)所在地的法律援助機(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助。該通知進(jìn)一步將刑事法律援助提前至偵查階段。2003年，國(guó)務(wù)院制定的《法律援助條例》第13條第1 款明確規(guī)定:“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)后或者采取強(qiáng)制措施之日起，因經(jīng)濟(jì)困難沒有聘請(qǐng)律師的，可以向法律援助機(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助”。盡管該條例的位階低于刑事訴訟法，僅為行政法規(guī)，但畢竟第一次在立法層面明確了審前階段刑事法律援助。2005年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》，對(duì)偵查、審查起訴、審判等訴訟階段的法律援助操作機(jī)制進(jìn)行了較詳細(xì)的規(guī)定。這種通過(guò)有關(guān)機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)文的形式既可以彌補(bǔ)法律位階不高帶來(lái)的權(quán)威不足問(wèn)題，也可以更好地建立工作銜接機(jī)制，有利于開展審前階段法律援助工作。

《新刑訴訟》在吸納現(xiàn)行行政法規(guī)和司法解釋中合理化內(nèi)核的基礎(chǔ)上，將審前階段刑事法律援助規(guī)定在第34條中，修訂的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》也對(duì)其進(jìn)行了細(xì)化，明確了操作機(jī)制。相較于既有規(guī)定，《新刑訴法》有如下變化或突破:

首先，擴(kuò)大了審前階段刑事法律援助制度的種類，使得審前階段法律援助由單一的申請(qǐng)型法律援助變?yōu)樯暾?qǐng)型法律援助和指定辯護(hù)兩種。由于《新刑訴法》第34條指定辯護(hù)的適用范圍從審判階段提前至偵查階段，負(fù)有通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師的義務(wù)主體相應(yīng)的從法院一家增加至法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)三家;同時(shí)，適用指定辯護(hù)的對(duì)象也有所擴(kuò)大，增加了可能判處無(wú)期徒刑的被追訴人或尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人。

其次，審前階段的申請(qǐng)型法律援助有較大突破，法律位階提升的同時(shí)也更加具有可操作性:第一，擴(kuò)大了法律援助申請(qǐng)權(quán)的主體，明確犯罪嫌疑人的近親屬可以代其申請(qǐng)法律援助。而此前《法律援助條例》、《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》都僅規(guī)定犯罪嫌疑人本人可以申請(qǐng)，對(duì)其近親屬是否可以申請(qǐng)則語(yǔ)焉不詳?？紤]到審前階段90%以上的犯罪嫌疑人都處于被羈押狀態(tài)的實(shí)際情形，［2］這一規(guī)定具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義;第二，暢通了法律援助的申請(qǐng)渠道，明確犯罪嫌疑人及其近親屬可以直接向法律援助機(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助。雖然此前《法律援助條例》、《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》都明確犯罪嫌疑人可以直接向法律援助機(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助，但由于犯罪嫌疑人多數(shù)處于被羈押狀態(tài)，不具備直接申請(qǐng)的時(shí)空條件，因而只能通過(guò)公安機(jī)關(guān)、檢察院轉(zhuǎn)交申請(qǐng)。但考慮到公安機(jī)關(guān)、檢察院對(duì)偵查、審查起訴工作高效、順利進(jìn)行的功利性追求和相關(guān)責(zé)任機(jī)制的缺乏，很難期望他們對(duì)所有申請(qǐng)都及時(shí)轉(zhuǎn)交。因此，賦予近親屬直接向法律援助機(jī)構(gòu)申請(qǐng)的權(quán)利，有利于犯罪嫌疑人及時(shí)、充分行使法律幫助權(quán)。

二、近年來(lái)的實(shí)踐是如何運(yùn)作的

通過(guò)制度層面的歷史梳理可以發(fā)現(xiàn)，從部門規(guī)章到司法解釋，再到行政法規(guī)，再到刑事訴訟法典，審前階段刑事法律援助制度的地位日益得到認(rèn)可和強(qiáng)化。那么，在實(shí)踐層面，審前階段刑事法律援助開展得如何呢?在此，以司法部法律援助中心發(fā)布的《全國(guó)法律援助年鑒》為基本素材，①由于統(tǒng)計(jì)口徑的原因，無(wú)法單獨(dú)提取偵查階段為犯罪嫌疑人提供刑事法律援助的具體數(shù)量。輔之以筆者2011年12月對(duì)四川省法律援助系統(tǒng)專職律師有關(guān)刑事法律援助的問(wèn)卷調(diào)查，②本次調(diào)研共發(fā)放問(wèn)卷80 份，收回65 份，其中空白問(wèn)卷2 份，雷同問(wèn)卷1 份，有效問(wèn)卷62 份，并在問(wèn)卷統(tǒng)計(jì)后對(duì)部分援助律師進(jìn)行針對(duì)性訪談。這62 份問(wèn)卷回答主體中，有19 人來(lái)自市級(jí)法律援助機(jī)構(gòu)、有43 人來(lái)自縣級(jí)法律援助機(jī)構(gòu)。遺憾的是，受條件限制，無(wú)法對(duì)偵查人員、檢察官和犯罪嫌疑人群體進(jìn)行調(diào)研。綜述近年來(lái)該制度的實(shí)踐運(yùn)作。

(一)總體情況

雖然司法部在2000年和2001年就分別與最高人民檢察院、公安部制定了有關(guān)審前階段刑事法律援助的相關(guān)規(guī)范性文件，2003年出臺(tái)的《法律援助條例》也將其納入其中，但從實(shí)踐效果來(lái)看，法律援助制度不盡如人意。③由于統(tǒng)計(jì)口徑原因，2005年以前的案件統(tǒng)計(jì)并沒有區(qū)分犯罪嫌疑人、被告人、被害人等不同主體，因此無(wú)法從整體上判斷這一時(shí)期審前階段刑事法律援助狀況，但部分地區(qū)的情況仍能反映問(wèn)題。有學(xué)者于2004年7月帶領(lǐng)課題組在云南省部分地區(qū)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，偵查階段犯罪嫌疑人提出申請(qǐng)法律援助的案件以及被害人申請(qǐng)法律援助的案件均比較少?！斗稍鷹l例》實(shí)施后近1年內(nèi)，昆明市法律援助中心接到的偵查階段的法律援助申請(qǐng)數(shù)量?jī)H5 件，其他地區(qū)則基本上沒有。［3］2005年，司法部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺(tái)《關(guān)于刑事法律援助工作的規(guī)定》后，審前階段刑事法律援助工作有所起色，但總體情況仍然不理想(見表1)。

首先，獲得法律援助的犯罪嫌疑人在獲得法律援助的被追訴人總數(shù)中所占比例很低。2007-2010年，在所有獲得法律援助的被追訴人總數(shù)中，被告人占絕對(duì)比例，所占比例均超過(guò)了90%，均值達(dá)到93.27%;反之，獲得法律援助的犯罪嫌疑人則占很小比例，均值僅為6.73%，并且一直維持在很低比例;其次，審前階段獲得法律援助的犯罪嫌疑人僅占被追訴人總數(shù)極低的比例，很少有犯罪嫌疑人能夠獲得法律援助。2007-2010年，獲得法律援助的犯罪嫌疑人在公訴案件被告人數(shù)中所占比例極低，都沒超過(guò)1%，均值僅為0.65%;進(jìn)入審判階段后，被告人獲得法律援助的比例雖然也不高，均值為9.08%，但與審前階段相較，獲得法律援助的概率卻要大很多。

表1 審判階段被告人、審前階段犯罪嫌疑人法律援助情況(單位:人)

筆者對(duì)四川省法律援助系統(tǒng)的調(diào)查也表明，對(duì)被追訴人提供的法律援助主要發(fā)生在審判階段，很少在審前階段為犯罪嫌疑人提供法律援助。例如，表2 數(shù)據(jù)所示回答問(wèn)題的47 名專職法律援助律師平均工作年限為5.1年，他們?cè)趯徟须A段都辦理過(guò)法律援助辦案，人均辦案數(shù)17.2 件，個(gè)人辦案數(shù)量最多的達(dá)70 件;審查起訴階段辦案數(shù)量最多的有10 件，人均辦案數(shù)為1.3 件，且僅有18 人在審查起訴階段辦過(guò)案;偵查階段則更少，人均辦案數(shù)僅為0.51 件，僅有10 人在偵查階段辦過(guò)案。

表2 四川省法律援助機(jī)構(gòu)部分專職律師辦理刑事案件數(shù)量分布(單位:件)

(二)申請(qǐng)情形

由于這一時(shí)期審前階段不存在指定辯護(hù)，要獲得法律援助必須由犯罪嫌疑人提出申請(qǐng)，進(jìn)一步考察犯罪嫌疑人申請(qǐng)法律援助情況可推知:

第一，犯罪嫌疑人申請(qǐng)刑事法律援助申請(qǐng)數(shù)量極少、申請(qǐng)率極低，但審批率相對(duì)較高。理論上，由于審前階段律師介入率很低，因此犯罪嫌疑人會(huì)盡可能利用法律援助這一免費(fèi)服務(wù)，也就是說(shuō)，法律援助的申請(qǐng)率應(yīng)該不低。但統(tǒng)計(jì)結(jié)果恰恰相反(見表3):犯罪嫌疑人很少申請(qǐng)法律援助，無(wú)論是申請(qǐng)數(shù)還是申請(qǐng)率都極低。從2007年開始，盡管每年都有超過(guò)一百萬(wàn)的犯罪嫌疑人被提起公訴，但每年申請(qǐng)法律援助的犯罪嫌疑人都不超過(guò)一萬(wàn)人，申請(qǐng)率不超過(guò)1%，均值僅為0.78%;相對(duì)而言，批準(zhǔn)數(shù)及批準(zhǔn)率方面的情況則較為理想，大多數(shù)案件都得到了批準(zhǔn)，批準(zhǔn)率都超過(guò)了80%，均值達(dá)到82.78%。①需要說(shuō)明，被告人、被害人、自訴人申請(qǐng)法律援助的批準(zhǔn)率均值分別為68.90%、96%、88.31%。在地方層面，北京地區(qū)的審前階段刑事法律援助也呈現(xiàn)批準(zhǔn)率高但申請(qǐng)率極低的特征。比如，2008年北京地區(qū)檢察機(jī)關(guān)共審查起訴26793 名犯罪嫌疑人，僅有180 名犯罪嫌疑人申請(qǐng)了法律援助，但有176 人獲得批準(zhǔn)。［4］

表3 犯罪嫌疑人申請(qǐng)刑事法律援助及批準(zhǔn)情況(單位:人)

第二，犯罪嫌疑人申請(qǐng)刑事法律援助形式以直接申請(qǐng)為主，公安、檢察機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交申請(qǐng)為輔。理論上，由于審前階段犯罪嫌疑人的羈押率較高，加上《法律援助條例》和《關(guān)于刑事法律援助工作的規(guī)定》并沒有明確犯罪嫌疑人近親屬可以代為申請(qǐng)，因此大部分犯罪嫌疑人如果要申請(qǐng)法律援助，只能通過(guò)公安、檢察機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交，這也意味著轉(zhuǎn)交申請(qǐng)案件應(yīng)該占到較大比重，直接申請(qǐng)案件應(yīng)該占較小比重。但實(shí)際情形恰好相反(見表4):2007-2010年間，在所有審前階段犯罪嫌疑人申請(qǐng)法律援助的案件中，犯罪嫌疑人直接申請(qǐng)案件占主要比例，均值達(dá)到了61.28%;公安、檢察機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交的案件盡管也占一定比例，但均未超過(guò)一半，均值為38.72%。相反，由犯罪嫌疑人直接申請(qǐng)的比例都超過(guò)了55%，穩(wěn)定在55%—65%之間，均值達(dá)到了61.28%。這種申請(qǐng)方式分布狀況說(shuō)明存在兩種可能:一種是刑事法律援助實(shí)際上大部分是由犯罪嫌疑人近親屬或者未被采取羈押措施的犯罪嫌疑人申請(qǐng)的;另一種是，公安、檢察機(jī)關(guān)對(duì)于犯罪嫌疑人的法律援助申請(qǐng)存在沒有轉(zhuǎn)交的可能。

表4 犯罪嫌疑人申請(qǐng)法律援助方式分布(單位:人)

(三)援助效果分析

盡管缺乏全國(guó)性數(shù)據(jù)，但對(duì)四川省法律援助系統(tǒng)部分專職律師的調(diào)查顯示，審前階段法律援助的效果相當(dāng)不理想。

從主觀評(píng)價(jià)看(見表5)，大多數(shù)專職律師都認(rèn)為偵查階段法律援助沒什么效果(80%)，沒有人認(rèn)為效果很好;與之類似，只有1 人(5.6%)認(rèn)為審查起訴階段法律援助效果很好，認(rèn)為沒有效果的仍然占主要比例(77.8%)。

表5 偵查、審查起訴階段法律援助效果分析

從客觀評(píng)價(jià)來(lái)看，由于審前階段法律援助行使的主要是會(huì)見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、閱卷權(quán)等條件性辯護(hù)權(quán)利，［5］其作用主要是過(guò)程性而非結(jié)果性的，因此可以將會(huì)見、閱卷、調(diào)查取證情況作為具體評(píng)價(jià)指標(biāo)。①有關(guān)刑事辯護(hù)作用的評(píng)價(jià)指標(biāo)體系參見左衛(wèi)民、馬靜華:《效果與悖論:中國(guó)刑事辯護(hù)作用機(jī)制實(shí)證研究》，載《政法論壇》2012年第2期;馬靜華:《指定辯護(hù)律師作用之實(shí)證研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第6 期。需要說(shuō)明的是，根據(jù)1996年《刑事訴訟法》規(guī)定，偵查階段不存在閱卷和調(diào)查取證行為。該調(diào)查顯示了，在審前階段法律援助中，會(huì)見、閱卷和調(diào)查取證情況都不理想。首先，在會(huì)見方面，審前階段會(huì)見犯罪嫌疑人的頻率和次數(shù)都很少。如表6 所示，偵查階段會(huì)見次數(shù)最少，均值僅為0.3 次，且只有3 名律師會(huì)見過(guò)嫌疑人;審查起訴階段次之，有14 名律師會(huì)見過(guò)嫌疑人，但會(huì)見次數(shù)均為1 次;相較而言，審判階段則樂觀很多，都會(huì)見了被告人，且會(huì)見次數(shù)較多，均值達(dá)到了1.35 次;其次，從審查起訴階段的閱卷情況看，盡管都進(jìn)行了閱卷，但閱卷方式表明，閱卷質(zhì)量可能不高。雖然法律規(guī)定了查閱、摘抄、復(fù)制三種形式，但實(shí)踐中，這三種方法的使用頻率不同，其中“查閱”案卷的使用頻率最高(18/18)，“摘抄”案卷也是援助律師閱卷的主要方式(14/18)，采取“復(fù)制”案卷方法閱卷的比較少(6/18);第三，審查起訴階段的調(diào)查取證方面則更不理想，沒有專職律師表示在審查起訴階段進(jìn)行自行調(diào)查取證或申請(qǐng)檢察院調(diào)查取證。

表6 四川省法律援助機(jī)構(gòu)部分專職律師會(huì)見被追訴人情況(單位:次)

(四)進(jìn)一步考察:影響因素何在

前述分析表明，在現(xiàn)行制度框架下，審前階段刑事法律援助開展既不普遍，也不理想。那么，為什么審前階段刑事法律援助案件這么少，審前階段刑事法律援助效果不理想呢?在此，主要以對(duì)四川省法律援助系統(tǒng)部分專職律師的調(diào)查為素材展開分析。

針對(duì)“為什么審前階段(偵查、審查起訴)刑事法律援助案件少”這一開放性問(wèn)題的回答中，答案驚人地集中在三方面(見表7):幾乎所有人(49人)受調(diào)查人都認(rèn)為公安、檢察機(jī)關(guān)未盡告知義務(wù)是主要原因;大多數(shù)人(44 人)也認(rèn)為犯罪嫌疑人及家屬不知道可以申請(qǐng)法律援助;也有不少人(34人)認(rèn)為犯罪嫌疑人沒有提出申請(qǐng)是主要影響因素。實(shí)際上，這三種因素是緊密相連的，因?yàn)楣?、檢察機(jī)關(guān)未盡告知義務(wù)，所以犯罪嫌疑人往往不知道可以申請(qǐng)法律援助;由于犯罪嫌疑人不知道可以申請(qǐng)法律援助，因此申請(qǐng)法律援助也就無(wú)從談起了。當(dāng)然，也有援助律師表示，有些犯罪嫌疑人即使知道可以申請(qǐng)法律援助也不會(huì)去申請(qǐng)，原因包括兩個(gè)方面:一是，認(rèn)為自己的案情很清楚，沒有必要聘請(qǐng)律師，也沒有必要申請(qǐng)法律援助;二是，對(duì)援助律師缺乏信任，認(rèn)為“援助律師是由國(guó)家指派的，與公安機(jī)關(guān)是一伙的，不一定能替自己說(shuō)話”。［6］此外，還有部分援助律師表示，律師資源的數(shù)量不足和分布不均衡，也是審前階段刑事法律援助不能普遍開展的重要原因。

在“為什么審前階段(偵查、審查起訴)刑事法律援助效果不理想”這一開放性問(wèn)題的回答中，主要集中在以下三點(diǎn)(見表8):首先，絕大多數(shù)人(47 人)都認(rèn)為，由于在制度層面審前階段刑事法律援助并不是由刑事訴訟法規(guī)定的，權(quán)威性不足;其次，絕大多數(shù)人(48 人)也認(rèn)為在執(zhí)行層面，公安、檢察機(jī)關(guān)不配合，為援助律師會(huì)見、閱卷等訴訟活動(dòng)設(shè)置了障礙。比如，有些偵查機(jī)關(guān)沒有及時(shí)將犯罪嫌疑人的申請(qǐng)轉(zhuǎn)交法律援助機(jī)構(gòu)，導(dǎo)致“律師得到法律援助通知時(shí)，偵查已經(jīng)終結(jié)”;再者，過(guò)低的辦案補(bǔ)貼也是法律援助效果不好的重要原因，使得律師辦理刑事法律援助案件不僅得不到物質(zhì)回報(bào)，甚至連辦案成本都可能無(wú)法滿足。在這種情形下，“閱卷難”和“調(diào)查取證難”成為必然。這種“閱卷難”主要表現(xiàn)為昂貴的閱卷成本。由于案卷復(fù)印費(fèi)高于市場(chǎng)價(jià)格，而法律援助辦案補(bǔ)貼很低，導(dǎo)致援助律師時(shí)常因?yàn)椤板X不夠”復(fù)印案卷而無(wú)法充分閱卷。①事實(shí)上，司法部也意識(shí)到了法律援助辦案補(bǔ)貼低與辦案成本之間的矛盾。在《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》(2005年)第20條規(guī)定了“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院對(duì)承辦法律援助案件的律師復(fù)制必要的相關(guān)材料的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)予以免收或者減收，減收的標(biāo)準(zhǔn)按復(fù)制材料所必需的工本費(fèi)用計(jì)算”，但在實(shí)踐中，不少司法機(jī)關(guān)并沒有嚴(yán)格執(zhí)行?！罢{(diào)查取證難”也是如此。由于法律援助辦案經(jīng)費(fèi)過(guò)低，援助律師難以承受調(diào)查取證成本之重，加上介入訴訟的時(shí)間長(zhǎng)和規(guī)避執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的考慮，使得辦案律師對(duì)援助案件基本無(wú)心、無(wú)力調(diào)查取證。在這種情況下，要求提供有效的刑事法律援助服務(wù)幾乎不可能。

表7 審前階段(偵查、審查起訴)刑事法律援助案件較少的原因分析(N=54)

表8 審前階段(偵查、審查起訴)法律援助效果不理想的原因分析(N=53)

三、新法的未來(lái)影響與內(nèi)在問(wèn)題

必須承認(rèn)，相較于既有規(guī)定，《新刑訴法》第34條規(guī)定是重大進(jìn)步。它使得審前階段法律援助有了明確的法律依據(jù)，確立了審前階段指定辯護(hù)制度，回應(yīng)和解決了審前階段申請(qǐng)型法律援助實(shí)踐“無(wú)刑訴法可依”的尷尬境地，必將對(duì)刑事法律援助工作產(chǎn)生重大影響;但也須指出，由于《新刑訴法》第34條規(guī)定仍然延續(xù)了“宜粗不宜細(xì)”的立法風(fēng)格，盡管新修訂的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》和《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》細(xì)化了操作機(jī)制，但仍有值得商榷之處。

(一)新法的影響——案多人少

可以預(yù)見，如果《新刑訴法》第34條規(guī)定得以落實(shí)，刑事法律援助案件數(shù)量將大幅度增加是其帶來(lái)的最直接影響。首先，指定辯護(hù)案件量將大幅度增長(zhǎng)。由于將指定辯護(hù)從審判階段提前到偵查階段和審查起訴階段，依據(jù)現(xiàn)行統(tǒng)計(jì)口徑、律師行業(yè)的相關(guān)職業(yè)規(guī)范及計(jì)費(fèi)方式，犯罪嫌疑人、被告人也相應(yīng)分三個(gè)階段獲得指定辯護(hù)。這意味著指定辯護(hù)案件數(shù)量將會(huì)增加兩倍。同時(shí)，將指定辯護(hù)的適用對(duì)象增加了可能判處無(wú)期徒刑的被告人和尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人兩類主體，也會(huì)對(duì)案件數(shù)量帶來(lái)一定變化。②需要說(shuō)明的是，從實(shí)踐看，審判機(jī)關(guān)基于慎重考慮，對(duì)大多數(shù)可能判處無(wú)期徒刑的被告人都適用了指定辯護(hù)。同時(shí)，被告人是限制行為能力精神病人的比例也極低。因此，這兩類案件的指定辯護(hù)數(shù)量不會(huì)發(fā)生太大變化。參見左衛(wèi)民:《中國(guó)應(yīng)當(dāng)構(gòu)建沈陽(yáng)的刑事法律援助制度——以適用范圍的實(shí)證研討為切入點(diǎn)》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第1 期。由于指定辯護(hù)案件在刑事法律援助案件中占主要比例，③2010年法院指定案件數(shù)為91637 件，占刑事法律援助案件總數(shù)的81.6%;2009年法院指定案件數(shù)為100425 件，占刑事法律援助案件總數(shù)的82.4%;2008年法院指定案件數(shù)為103868 件，占刑事法律援助案件總數(shù)的83.6%;2007年法院指定案件數(shù)為99837 件，占刑事法律援助案件總數(shù)83.9%;2006年法院指定辯護(hù)案件為96762 件，占刑事法律援助案件總數(shù)的87.2%;2005年法院指定辯護(hù)案件為91656 件，占刑事法律援助案件總數(shù)的88.57%。參見《中國(guó)法律援助年鑒》(2005-2010年)。這也意味著刑事法律援助案件數(shù)量將增長(zhǎng)兩倍左右;其次，申請(qǐng)型法律援助案件量也可能大幅度增長(zhǎng)。由于此次修法明確規(guī)定了因經(jīng)濟(jì)困難沒有委托辯護(hù)人的犯罪嫌疑人及其近親屬在偵查、審查起訴階段可以申請(qǐng)刑事法律援助，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為符合法律援助條件的犯罪嫌疑人提供法律幫助。這預(yù)示著刑事法律援助申請(qǐng)、批準(zhǔn)量都會(huì)大幅度增加。以四川省為例，2009-2011年，該省司法機(jī)關(guān)辦理的刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人中符合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn)的比例穩(wěn)定在26%-30%。以這一比例推算，意味著在理想狀態(tài)下，偵查、審查起訴階段都有四分之一以上的犯罪嫌疑人可以申請(qǐng)并獲得法律援助。①參見《四川省關(guān)于刑事法律援助工作情況報(bào)告》(2012年5月)。綜合指定辯護(hù)和申請(qǐng)型法律援助帶來(lái)的案件量變化，意味著在理想狀態(tài)下將有三分之一的被追訴人能夠獲得法律援助。

由于刑事法律援助案件只能由律師辦理，因此在律師數(shù)量沒有相應(yīng)增加的情況下，案件工作量的大幅度增加，意味著案多人少的矛盾將進(jìn)一步凸顯。首先，新法施行后，作為刑事法律援助辦案主力的社會(huì)律師難以也不愿完全承擔(dān)如此大量的刑事法律援助任務(wù)。②根據(jù)《中國(guó)法律援助年鑒》(2007-2010年)記載，2007-2010年，社會(huì)律師分別承辦了61.1%、63.3%、64.7%、67%的刑事法律援助案件，均值為63.03%;法律援助機(jī)構(gòu)律師分別承辦了35.2、36.7%、35.3%、33%的刑事法律援助案件，均值為35.73%。一方面，由于律師資源分布極度不均衡，大多集中在以北京、上海、廣州為代表的都會(huì)地區(qū)，有相當(dāng)部分地區(qū)缺乏充足的律師資源，③參見趙陽(yáng):《首屆朝陽(yáng)律師論壇在京召開》，載《法制日?qǐng)?bào)》2012年12月17日，第5 版。全國(guó)范圍內(nèi)甚至還有201 個(gè)縣沒有律師。［7］因此，也就缺乏足夠的社會(huì)律師承擔(dān)刑事法律援助義務(wù);另一方面，由于法律援助辦案補(bǔ)貼較低，辦理過(guò)多的援助案件也會(huì)影響社會(huì)律師拓展業(yè)務(wù)和委托辯護(hù)的質(zhì)量，因此，社會(huì)律師一般也不愿意承擔(dān)過(guò)多的法律援助義務(wù)。比如，根據(jù)四川省法律援助機(jī)構(gòu)預(yù)測(cè)，《新刑訴法》實(shí)施后，在四川省樂山、眉山、綿陽(yáng)、巴中等不少地區(qū)的社會(huì)律師每年人均承擔(dān)刑事法律援助案件量就會(huì)超過(guò)5 件，這意味著僅刑事法律援助案件人均辦案量將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)每名律師每年辦理法律援助案件2件的基礎(chǔ)目標(biāo)(包括刑事、民事、行政案件);其次，法律援助機(jī)構(gòu)缺乏足夠的專職律師辦理刑事法律援助案件。由于不少老、少、邊、窮等不發(fā)達(dá)地區(qū)缺少社會(huì)律師，法律援助案件只能依靠法律援助機(jī)構(gòu)專職律師辦理。以四川省甘孜藏族自治州為例，該州共轄18 個(gè)縣，有執(zhí)業(yè)律師21 人，但有3 個(gè)縣只有1 名律師，有9 個(gè)縣甚至沒有律師，因此刑事法律援助案件基本或只能依靠法律援助機(jī)構(gòu)專職律師辦理。④參見《四川省關(guān)于刑事法律援助工作情況報(bào)告(附件)》(2012年5月)。但是，由于法律援助機(jī)構(gòu)人員編制有限、人力資源不足，加上《新刑訴法》實(shí)施后，法律援助機(jī)構(gòu)與公安、檢察院、法院在案件受理、案件指派方面工作聯(lián)系增加，案件受理、審查、指派、監(jiān)督等工作量也隨之大幅增加，使得法律援助機(jī)構(gòu)的專職律師需要面臨繁瑣的管理工作任務(wù)，難以有效辦理援助案件。

(二)新法的問(wèn)題——缺乏剛性

如果說(shuō)案多人少是新法的外在影響的話，那么新法本身的問(wèn)題則是其內(nèi)在缺陷，有待后續(xù)的修法或司法解釋進(jìn)行補(bǔ)充和完善。

1、審前階段指定辯護(hù)機(jī)制缺乏操作性。由于《新刑訴法》并未明確審前階段指定辯護(hù)如何操作，修正后的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第44條、第309條和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第41條、第485條對(duì)此進(jìn)行了明確，但即便如此，審前階段指定辯護(hù)操作機(jī)制能否達(dá)到制度預(yù)期效果不無(wú)疑問(wèn)。

其一，案件適用標(biāo)準(zhǔn)不易操作，使得審前階段指定辯護(hù)可能流于形式。從根本上講，指定辯護(hù)案件適用標(biāo)準(zhǔn)是以審判程序?yàn)閰⒄障荡_定的，這種標(biāo)準(zhǔn)在審前階段尤其是偵查階段表現(xiàn)出極大的不適應(yīng)性。例如，確定案件的犯罪嫌疑人是否屬于“未成年人或是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人”本身就屬于偵查活動(dòng)的重要任務(wù)，以此為標(biāo)準(zhǔn)必將大大延后指定辯護(hù)的介入;而如何確定被告人可能判處死刑、無(wú)期徒刑的案件也是如此，這在審判階段根據(jù)級(jí)別管轄可以做出判斷，但偵查階段并不存在級(jí)別管轄制度，絕大多數(shù)的刑事案件都是由縣級(jí)公安機(jī)關(guān)或人民檢察院偵查的，很難要求偵查人員對(duì)被告人是否可能判處死刑、無(wú)期徒刑這一嚴(yán)肅的法律適用問(wèn)題作出準(zhǔn)確判斷。加上此類案件往往性質(zhì)嚴(yán)重、案情復(fù)雜，偵查機(jī)關(guān)為了盡可能高效、準(zhǔn)確地偵破案件，主觀上也不太可能主動(dòng)歡迎具有對(duì)抗因素的指定辯護(hù)過(guò)早介入。

其二，指定辯護(hù)通知時(shí)間存有問(wèn)題。根據(jù)《新刑訴法》第34條、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第44條和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第41條規(guī)定，人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)于符合指定辯護(hù)條件的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。但是，“及時(shí)通知”的含義并不明確。如果說(shuō)審前階段指定辯護(hù)通知時(shí)間可以以開庭日為參照確立的話，開庭10日前將指定辯護(hù)通知書和起訴書副本或者判決書副本送交其所在地的法律援助機(jī)構(gòu)，偵查、審查起訴階段應(yīng)當(dāng)何時(shí)通知法律援助機(jī)構(gòu)才算及時(shí)?無(wú)論是《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第44條，還是《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第41條都未有明確規(guī)定，而是將其交由偵查機(jī)關(guān)、人民檢察院自行判斷。這個(gè)問(wèn)題關(guān)系重大，既往實(shí)踐已表明，即使明確規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)在“開庭10日前將指定辯護(hù)通知書和起訴書副本或者判決書副本送交其所在地的法律援助機(jī)構(gòu)”，實(shí)踐中法院未按規(guī)定通知的情形并不鮮見?？梢灶A(yù)見，審前階段這種職權(quán)式的通知時(shí)間確定方式很可能導(dǎo)致指定辯護(hù)的延遲介入，例如，在臨近偵查終結(jié)或準(zhǔn)備提起公訴時(shí)才通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師。這樣一來(lái)，既不利于保障犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利和其他權(quán)利，也不利于援助律師有效展開辯護(hù)活動(dòng)。

2、審前階段法律援助缺乏剛性保障。盡管《新刑訴法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定了公安機(jī)關(guān)、人民檢察院在保障犯罪嫌疑人法律援助權(quán)利方面的告知義務(wù)和實(shí)施義務(wù)，但并沒有規(guī)定公安機(jī)關(guān)、人民檢察院延遲履行或不履行刑事法律援助職能的法律后果，包括沒有明確公安機(jī)關(guān)、人民檢察院不履行或延遲指定辯護(hù)通知義務(wù)的法律后果;沒有明確公安機(jī)關(guān)、人民檢察院不告知或延遲告知犯罪嫌疑人有權(quán)申請(qǐng)法律援助的法律后果;也沒有公安機(jī)關(guān)、人民檢察院不轉(zhuǎn)交或延遲轉(zhuǎn)交在押或被監(jiān)視居住犯罪嫌疑人法律援助申請(qǐng)的法律后果。而前述實(shí)證梳理已經(jīng)表明，這種擔(dān)憂并非多余，它很可能使得審前階段法律援助由于缺乏責(zé)任追究機(jī)制而成為“具文”。

四、應(yīng)對(duì)與完善

有鑒于審前階段刑事法律援助制度的對(duì)刑事法律援助工作帶來(lái)的沖擊以及新法本身的缺陷可能對(duì)實(shí)踐帶來(lái)的負(fù)面影響，有必要思考相關(guān)應(yīng)對(duì)策略和完善方案。

(一)建立專職援助律師為主的刑事法律援助辦案模式

考慮到此次刑訴法修改對(duì)刑事法律援助工作的可能影響，如何解決案多人少的矛盾是核心問(wèn)題。筆者以為，應(yīng)當(dāng)以新刑訴法實(shí)施為契機(jī)，建立專職刑事法律援助律師隊(duì)伍，逐步建立專職刑事法律援助律師辦案為主、有刑事辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)的社會(huì)律師辦案為輔的援助模式。其理由除了法律援助是政府責(zé)任的理念共識(shí)①相關(guān)論述可參見賀海仁:《法律援助:政府責(zé)任與律師義務(wù)》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2005年第6 期。及前文所述及的律師資源分布不均衡的現(xiàn)實(shí)考慮之外，法律援助辦案效果也是重要因素。

表9 您認(rèn)為哪種指定辯護(hù)方式的效果更好

盡管缺乏有關(guān)指定社會(huì)律師辯護(hù)和指定法律援助機(jī)構(gòu)專職律師辯護(hù)兩種方式辯護(hù)效果的客觀數(shù)據(jù)，但針對(duì)四川省法律援助機(jī)構(gòu)部分專職律師就“您認(rèn)為哪種指定辯護(hù)方式的效果更好”一問(wèn)的有效回答表明(見表9)，法律援助機(jī)構(gòu)專職律師辦理刑事案件有自身優(yōu)勢(shì)、辯護(hù)效果可能比社會(huì)律師更好。針對(duì)這一問(wèn)題的進(jìn)一步追問(wèn)，發(fā)現(xiàn)理由集中在五方面:第一，專職援助律師由國(guó)家保障，從事法律援助工作責(zé)任心較強(qiáng);第二，專職援助律師與警察、檢察官、法官一樣，都在體制內(nèi)，更容易獲得他們的信任和配合;第三，專職援助律師辦理刑事案件有利于管理和監(jiān)督，保證辦案質(zhì)量;第四，社會(huì)律師由于業(yè)務(wù)較為繁忙，且要追求經(jīng)濟(jì)利益，而法律援助辦案補(bǔ)貼很低，使得他們不容易盡心盡力辦理案件。②當(dāng)然，對(duì)于一些爭(zhēng)議性大、社會(huì)關(guān)注度高的案件，由于可能帶來(lái)巨大的社會(huì)聲譽(yù)乃至經(jīng)濟(jì)效益，律師們都很愿意積極爭(zhēng)取、主動(dòng)介入，為當(dāng)事人提供免費(fèi)法律幫助。事實(shí)上，刑事法律援助案件大多由缺乏案源和辦案經(jīng)驗(yàn)的年輕律師辦理。③訪談發(fā)現(xiàn)，法律援助機(jī)構(gòu)將案件指派到某個(gè)律師事務(wù)所后，律師事務(wù)所經(jīng)常將其安排給所上的年輕律師辦理。援助案件很大程度上成為“初出茅廬”的年輕律師的“案源”，為其提供收入(盡管很低)的同時(shí)也可以積累辦案經(jīng)驗(yàn)。以某省法律援助為例，2004年，省法律援助中心共指定律師事務(wù)所辦理指定辯護(hù)案件361件，其中48 件是由律師事務(wù)執(zhí)業(yè)時(shí)間較長(zhǎng)的律師承辦的，僅占全部案件的13.3%，其余86.7%的案件都是由執(zhí)業(yè)時(shí)間較短、案源較少的律師承辦。［8］因此，應(yīng)當(dāng)充實(shí)法律援助機(jī)構(gòu)專職律師隊(duì)伍，并在條件成熟地區(qū)設(shè)置專職刑事法律援助律師，逐步實(shí)現(xiàn)刑事法律援助辦案的專業(yè)化、專職化。

當(dāng)然，考慮到人事、財(cái)政所能承受的壓力，短期內(nèi)無(wú)法立即實(shí)現(xiàn)所有刑事法律援助全部由法律援助機(jī)構(gòu)專職律師辦理，而且考慮到法律援助作為律師職業(yè)倫理的內(nèi)在性要求，不應(yīng)一味地將社會(huì)律師排除在刑事法律援助之外。因此，對(duì)于律師資源充足的地區(qū)(尤其是都會(huì)地區(qū))應(yīng)當(dāng)充分利用社會(huì)律師資源，由社會(huì)律師承擔(dān)部分刑事法律援助案件。為保證援助質(zhì)量，對(duì)于現(xiàn)有的社會(huì)律師辦案模式應(yīng)當(dāng)加以改進(jìn)和完善:一是，建立刑事法律援助律師準(zhǔn)入機(jī)制，即承擔(dān)刑事法律援助辦案任務(wù)的社會(huì)律師應(yīng)當(dāng)具有刑事辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)。由于刑事法律援助案件尤其是其中的指定辯護(hù)案件都比較嚴(yán)重或犯罪主體比較特殊，更需要有更高水平、豐富經(jīng)驗(yàn)的律師為其提供有效的法律幫助。已有實(shí)證研究成果表明，指定辯護(hù)效果不如委托辯護(hù)好的主要原因在于指定辯護(hù)律師的專業(yè)水平相對(duì)較低。［9］因此，應(yīng)當(dāng)明確要求承辦刑事法律援助案件的社會(huì)律師“應(yīng)當(dāng)具有刑事案件出庭辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)”。①這點(diǎn)在死刑案件指定辯護(hù)中已有體現(xiàn)，詳見《關(guān)于充分保障律師依法履行辯護(hù)職責(zé)確保死刑案件辦理質(zhì)量的若干規(guī)定》第3條、《辦理法律援助案件程序規(guī)定》第21條和《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》第12條。這在很大程度上能擺脫刑事法律援助案件成為沒有辦案經(jīng)驗(yàn)的年輕律師“練手”的命運(yùn);二是，提高刑事法律援助辦案補(bǔ)貼。法律援助盡管是律師的倫理性要求，但在辦案成本都不能得到滿足的前提下，很難要求社會(huì)律師通過(guò)積極展開辯護(hù)活動(dòng)提供有效的法律幫助。［10］因此，應(yīng)當(dāng)在科學(xué)測(cè)算刑事辯護(hù)辦案基本成本的前提下，提高刑事法律援助辦案補(bǔ)貼。當(dāng)然，考慮到不同訴訟階段法律援助任務(wù)及辦案成本的差異，可以訴訟階段為參照，設(shè)置差異化的辦案補(bǔ)貼。

(二)進(jìn)一步擴(kuò)大審前階段指定辯護(hù)的對(duì)象范圍

事實(shí)上，無(wú)論是案件適用標(biāo)準(zhǔn)還是通知時(shí)間的問(wèn)題，都是由于未考慮審前階段的特殊性而簡(jiǎn)單化采取與審判階段同樣的標(biāo)準(zhǔn)造成的。為便于適用和操作，考慮到法律援助作為國(guó)家為公民提供的公共服務(wù)和申請(qǐng)型法律援助效果的有限性，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大審前階段指定辯護(hù)的對(duì)象范圍，將其調(diào)整為:一方面，根據(jù)被告人主體的特殊性，將老年人納入指定辯護(hù)對(duì)象范疇;另一方面，結(jié)合案件的嚴(yán)重性和對(duì)犯罪嫌疑人采取的強(qiáng)制措施種類，規(guī)定對(duì)被采取拘留或逮捕或監(jiān)視居住強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人都應(yīng)當(dāng)提供指定辯護(hù)。②有學(xué)者結(jié)合審判階段指定辯護(hù)的實(shí)踐，認(rèn)為在擴(kuò)大法律援助范圍的方案選擇上:一是根據(jù)案件嚴(yán)重性，對(duì)可能判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑案件都實(shí)行法律援助;二是根據(jù)審理程序，對(duì)適用普通程序?qū)徖淼囊粚彴讣紝?shí)行法律援助。參見左衛(wèi)民:《中國(guó)應(yīng)當(dāng)構(gòu)建什么樣的刑事法律援助制度》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第1 期。筆者認(rèn)為，對(duì)于審前階段指定辯護(hù)而言，這兩種方案的可操作性都不強(qiáng)。

(三)確立不履行審前階段法律援助的責(zé)任機(jī)制

考慮到律師幫助權(quán)是被追訴人的憲法性權(quán)利，而且《新刑訴法》已經(jīng)賦予公安機(jī)關(guān)、人民檢察院這種告知、通知、轉(zhuǎn)交義務(wù)，應(yīng)當(dāng)明確不履行法定義務(wù)的后果。但是，我國(guó)的刑事訴訟程序性違法制裁制度更多圍繞非法取證展開，并未將侵犯犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)的程序違法行為納入其中，缺乏行政紀(jì)律處分等實(shí)體性制裁制度。考慮到在我國(guó)語(yǔ)境下近期內(nèi)尚難以對(duì)這種程序性違法行為直接賦予訴訟行為無(wú)效的后果，可以考慮對(duì)違反告知、通知義務(wù)的警察、檢察官追究行政紀(jì)律責(zé)任的方式制裁;但從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，應(yīng)當(dāng)確立嚴(yán)重侵犯被追訴人辯護(hù)權(quán)的非法證據(jù)排除規(guī)則。

五、結(jié)語(yǔ)

必須承認(rèn)，當(dāng)下中國(guó)刑事訴訟制度正處于深刻的轉(zhuǎn)型期，有關(guān)審前階段刑事法律援助的探索也尚處起步階段，一些潛在的問(wèn)題和矛盾尚未充分凸顯，在這種背景下試圖對(duì)其全面、深刻地理解、評(píng)價(jià)是困難的，對(duì)制度改革可能帶來(lái)的后果作出準(zhǔn)確、科學(xué)的預(yù)測(cè)則更為艱難。唯有從實(shí)踐出發(fā)，以既有的刑事法律援助實(shí)踐為關(guān)注中心對(duì)象，并在此基礎(chǔ)上通過(guò)實(shí)證方法把握、評(píng)判刑事法律援助改革可能帶來(lái)的影響，才能夠以開放、審慎、樂觀的態(tài)度看待和評(píng)價(jià)審前階段刑事法律援助改革。但無(wú)論如何，我們都有理由相信，隨著人權(quán)保障理念的深化和細(xì)化，審前階段刑事法律援助必將得到進(jìn)一步確認(rèn)和充實(shí)。

［1］陳光中，汪海燕.偵查階段律師辯護(hù)問(wèn)題研究［J］.中國(guó)法學(xué)，2010，(1) .

［2］孫長(zhǎng)永.比較法視野中的刑事強(qiáng)制措施［J］.法學(xué)研究，2005，(1) .

［3］司法部法律援助中心刑事法律援助部調(diào)研組.關(guān)于刑事法律援助的調(diào)研報(bào)告［J］.中國(guó)司法，2004，(12) .

［4］許冷.改革和完善刑事被追訴人法律援助的實(shí)踐與思考［J］.中國(guó)司法，2009，(9) .

［5］顧永忠.刑事辯護(hù)的現(xiàn)代法治涵義解讀——兼談我國(guó)辯護(hù)制度的完善［J］.中國(guó)法學(xué)，2009，(6) .

［6］馬靜華.刑事辯護(hù)率及其形成機(jī)制研究［J］.四川大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2011，(6) .

［7］張爍.律師30年增長(zhǎng)近850 倍仍有210 個(gè)縣無(wú)從業(yè)人員［N］.人民日?qǐng)?bào)，2010-08-30.

［8］賀春云.關(guān)于各地律師和基層法律服務(wù)工作者開展法律援助工作情況的調(diào)研報(bào)告［A］.中國(guó)法律援助年鑒(2005年)，北京：法律出版社，2007：228.

［9］馬靜華.指定辯護(hù)律師作用之實(shí)證研究［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2010，(6) .

［10］王卓君，吳玉嶺.是圖謀壟斷，還是行使憲法權(quán)利——從律師聯(lián)盟案看美國(guó)憲法權(quán)利的沖突與協(xié)調(diào)［J］.政法論壇，2004，(4) .