徐海燕

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學 法學院，北京 100029)

1993年通過的《消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱《消法》)頒布與實施以來，對保護消費者權(quán)益，規(guī)范企業(yè)經(jīng)營行為、建立公平公正的交易秩序、優(yōu)化經(jīng)營者之間的公平競爭秩序、拉動國民經(jīng)濟穩(wěn)定增長、增強民族經(jīng)濟競爭力、推動我國社會主義市場經(jīng)濟體制的完善、喚醒全社會權(quán)利意識和法治意識、構(gòu)建社會主義和諧社會發(fā)揮了積極作用。但隨著時間的推移，新型的消費理念、消費模式與消費品層出不窮，企業(yè)的商業(yè)模式、盈利模式也在不斷創(chuàng)新，現(xiàn)行《消法》已不能完全滿足消費者保護的新需求與新期待。為進一步夯實消費者權(quán)益的的內(nèi)涵，拓寬消費者權(quán)利的外延，強化商家的社會責任，全面建設消費者友好型社會，全國人大常委會啟動了《消法》修改程序，并于2013年4月23日將《消費者權(quán)益保護法修正草案》(以下簡稱《消法修正案一讀草案》)提請十二屆全國人大常委會第二次會議一讀審議。一讀審議后，全國人大常委會于2013年4月28日將《消法修正案一讀草案》在中國人大網(wǎng)公布，向社會公開征集意見。①《消費者權(quán)益保護法修正案(草案)條文及草案說明》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2013-04/28/content_1793762.htm 2013年4月29日瀏覽。本文擬就此次修法中的若干爭議問題做一初探。

一、消費者后悔權(quán)制度的引入與完善

為弘揚契約正義精神，規(guī)范經(jīng)營者的營銷行為，強化消費者的公平交易權(quán)，《消法修正案一讀草案》明確引入了消費者的后悔權(quán)制度:“經(jīng)營者采用網(wǎng)絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，但根據(jù)商品性質(zhì)不宜退貨的除外。經(jīng)營者應當自收到退回貨物之日起七日內(nèi)返還消費者支付的價款?！雹谕?/p>

“后悔權(quán)”并非嚴謹?shù)姆筛拍?，而是大眾化的通俗說法。嚴格說來，后悔權(quán)可稱為消費者單方合同解除權(quán)，是指消費者在消費合同成立并生效之后，破例依法定條件和程序解除合同的民事權(quán)利。后悔權(quán)制度在國外法上稱為“冷靜期(cooling-off period)制度”或者“無因退貨制度”。

基于誠實信用原則和契約嚴守原則，消費者本應嚴格履行自己與經(jīng)營者簽訂的消費合同。倘若消費者簽訂的合同顯失公平，消費者在締約時受到欺詐或脅迫或存在重大誤解，消費者固可依據(jù)《合同法》第54條行使撤銷權(quán)。但撤銷權(quán)制度無法取代后悔權(quán)制度?！皼_動是魔鬼”，在經(jīng)營者巧舌如簧的促銷勸誘下，很多消費者會產(chǎn)生消費沖動心理。一些經(jīng)營者瞄準了這一心理狀態(tài)，故意實施誘導消費的心理戰(zhàn)術(shù)，甚至給消費者徹底洗腦。很多頭腦發(fā)熱的消費者在不冷靜、不理性的心理狀態(tài)下，倉促與經(jīng)營者簽訂不明智、而又無法享受《合同法》第54條救濟的消費合同。由于消費者無法行使撤銷權(quán)，消費者只能為經(jīng)營者的不理性營銷和自己的一時沖動付出高額代價。

為遏制直銷企業(yè)的不理性營銷，2005年《直銷管理條例》第25條第2 款引入了后悔權(quán)制度，允許消費者自購買直銷產(chǎn)品之日起30日內(nèi)退貨。我國法學界自2009年開始亦有學者主張導入消費者后悔權(quán)制度。“最苛刻的消費者會促生最優(yōu)秀的企業(yè)家，會產(chǎn)生最具有競爭力的企業(yè)。后悔權(quán)實際上是把保護消費者權(quán)益關口前移，由過去靠法院的仲裁機構(gòu)做消防隊員救火，提前到預防為本。這種治本之策對于緩解整個消費品領域的不和諧現(xiàn)象，對降低仲裁機關和人民法院的案件審判壓力，對于鼓勵消費者更大膽地去消費都是有好處的”。①劉俊海:《后悔權(quán)實際上是將保護消費者權(quán)益關口前移》，http://news.xinhuanet.com/politics/2009-06/15/content_11544275.htm#2013年4月29日瀏覽。

后悔權(quán)制度以追求契約正義與實質(zhì)性契約自由為目標，有助于將消費者權(quán)益保護關口前移。《合同法》第54條賦予消費者的合同撤銷權(quán)需要借助訴訟或仲裁程序?qū)崿F(xiàn)。相比之下，后悔權(quán)原則上可由消費者直接向經(jīng)營者主張。后悔權(quán)制度既會減輕法院與仲裁機構(gòu)的裁判壓力，也會鼓勵消費者大膽消費、放心消費。

后悔權(quán)制度還會促使經(jīng)營者的營銷行為更趨理性，進而構(gòu)建多贏共享、誠實信用的消費環(huán)境。為降低消費者行使后悔權(quán)的概率，經(jīng)營者就會主動告別釣魚式營銷手法，轉(zhuǎn)而如實向消費者披露消費信息。因為，即使經(jīng)營者如愿以償?shù)卮蚧柘M者頭腦，消費者亦在頭腦不冷靜時與經(jīng)營者簽約，但日后消費者頭腦清醒時依然有機會解除合同。既然上鉤的魚可以依法逃掉，經(jīng)營者就沒有動力誤導消費者。

從新聞媒體與社會公眾對后悔權(quán)制度的導入的積極反應來看，立法者引入后悔權(quán)制度的目的與制度設計獲得了充分肯定。當然，亦有少數(shù)人擔心后悔權(quán)制度會助長消費者失信行為，如濫用后悔權(quán)，以達到免費使用商品的目的。這種擔心誠屬多余。

首先，為規(guī)范后悔權(quán)行使，預防后悔權(quán)濫用，盡快穩(wěn)定交易秩序，立法者會科學設定消費者行使后悔權(quán)的法定情形、法定程序與法定期限。因此，后悔權(quán)的適用范圍具有有限性，并非漫無邊界。

其次，絕大多數(shù)消費者是誠實善良的，他們通常會自覺履行自己在深思熟慮后簽訂并生效的合同。從市場經(jīng)濟國家的推行消費者后悔權(quán)制度的實踐來看，絕大多數(shù)消費者是誠實守信的。只要消費者在行使后悔權(quán)時遵守法定條件與程序，就不會導致誠信的經(jīng)營者遭受嚴重虧損。

其三，絕大多數(shù)消費者不理性消費的根源在于經(jīng)營者的不理性營銷行為。經(jīng)營者的營銷行為理性了，消費者的不理性消費的概率以及行使后悔權(quán)的概率自然會大幅降低。當然，教育廣大消費者樹立理性消費、科學消費、文明消費、節(jié)儉消費、誠信消費的理念也很重要。

其四，即使有少數(shù)消費者濫用后悔權(quán)，但與后悔權(quán)制度帶給經(jīng)營者的無限商機相比，個別消費者濫用后悔權(quán)的小概率事件給經(jīng)營者帶來的成本與其帶給經(jīng)營者的巨大商機相比，孰輕孰重，商人自有明斷。若無后悔權(quán)制度，固無消費者濫用后悔權(quán)之可能，但經(jīng)營者的不理性營銷會導致消費活動萎縮，進而損害經(jīng)營者自身利益。因為，消費越旺盛，經(jīng)營者越賺錢。

其五，后悔權(quán)制度幫助消費者回歸理性消費、明白消費、放心消費后，后悔權(quán)的行使頻率也會大幅降低。最苛刻的消費者會促生最具有競爭力的企業(yè)和企業(yè)家。自覺尊重消費者的后悔權(quán)，是經(jīng)營者對自己的品牌與產(chǎn)品質(zhì)量有自信心的表現(xiàn)，有利于提升企業(yè)的核心競爭力。要從根本上杜絕消費者行使后悔權(quán)的現(xiàn)象，經(jīng)營者應當眼睛向內(nèi)，千方百計提高產(chǎn)品或者服務質(zhì)量，徹底改變運用厚黑學和三十六計開展誤導性營銷的做法，進一步改進售后服務政策。經(jīng)營者和消費者本身不是對立雙方，而是合作伙伴。若把消費者和經(jīng)營者看作共生共榮的互惠合作關系，就會發(fā)現(xiàn)后悔權(quán)制度是消費者與經(jīng)營者多贏共享的制度選擇。

就立法完善而言，建議進一步擴大后悔權(quán)制度的適用范圍?！断ㄐ拚?草案)》采用了概括加列舉的方式，除了列舉網(wǎng)絡、電視、電話、郵購等四種情形，還設有兜底條款?？傮w來看，這種立法態(tài)度有助于保證后悔權(quán)的適用范圍既不過大，也保有一定彈性。為了進一步拓寬后悔權(quán)的適用范圍，建議除現(xiàn)行立法草案提及的“經(jīng)營者采用網(wǎng)絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品”的情形之外，還應明確列舉上門推銷、直銷以及先交錢后看合同或先交錢后簽合同的買賣等營銷方式。

除了基于上述方式訂立的合同外，立法者對消費金額巨大的消費合同，也應該賦予消費者后悔權(quán)。至于消費金額的巨大的認定標準，可以參酌《民事訴訟法》第162條在界定簡單的民事案件的標的額的立法例，將基層人民法院和它派出的法庭審理標的巨大的金額確定為消費者所在省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資的20 倍。既然消費者要傾其一生之所有或者全家之所有而購買商品或者服務，讓消費者例外享有后悔權(quán)，也符合公平理念。

二、公益訴訟制度的導入與完善

為大幅降低消費者維權(quán)成本、提高消費者維權(quán)收益、降低商家失信收益、提升商家失信成本，《消法修正案一讀草案》第19條將2012年8月31日全國人大常委會通過的《民事訴訟法》第55條規(guī)定的公益訴訟制度引入消費者權(quán)益保護領域:“對侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為，中國消費者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設立的消費者協(xié)會，可以向人民法院提起訴訟。”

公益訴訟制度有助于大幅降低消費者維權(quán)成本，大幅提高消費者維權(quán)收益，大幅提高商家失信成本，大幅降低商家失信收益，進而全面提升全社會的誠信度。根據(jù)以上制度設計，在未來出現(xiàn)大規(guī)模消費侵權(quán)案件時，消費者組織就可以原告身份挺身而出，直接向人民法院提起訴訟。在此種制度設計中，消費者組織是形式意義、法律意義上的原告，受害消費者則是實質(zhì)意義、經(jīng)濟意義上的原告，消費者組織實際上是消費者的法定訴訟代理人。但受害消費者無需出資聘用律師，也無需親自去法院出庭，只需把身份證號碼、銀行卡信息與受損證據(jù)提交給原告消費者組織，就可正常工作與生活，坐享勝訴利益，進而實現(xiàn)零成本維權(quán)的夢想。

公益訴訟制度的導入也是消費者組織的維權(quán)職責創(chuàng)新。雖然1993年《消費者權(quán)益保護法》第32條授權(quán)消費者組織就損害消費者合法權(quán)益的行為，支持受損害的消費者提起訴訟，但由于原《民事訴訟法》要求原告必須與本案有直接利害關系，消費者組織對消費者維權(quán)訴訟的支持功能僅限于道義與理論上的后臺支持。而消費者組織提起公益訴訟制度的導入將使得消費者組織直接從后臺走向前臺，有助于提升消費者組織的維權(quán)能力與公信力。

值得注意的是，《消法修正案一讀草案》只允許省級以上的消費者組織提起公益訴訟，不允許其他消費者組織提起公益訴訟利弊參半。嚴格限定消費者組織的原告資格好處有三:一是，確保訴訟的規(guī)模經(jīng)濟效益，原告代表的消費者人數(shù)越多，法院與當事人的訴訟效率越高，訴訟成本越低;二是，有助于統(tǒng)一人民法院的裁判尺度，避免同案不同判的問題;三是，有助于在一定程度上對抗地方保護主義對公益訴訟的不當干擾。此外，原告資格的適度限定也符合我國當前基層消費者組織能力建設參差不齊的實際情況。

當然，《消法修正案一讀草案》中的公益訴訟制度也需要進一步完善。首先，鑒于消費者組織提起公益訴訟的資源有限，為確保好鋼用在刀刃上，為確保消費者對不宜納入公益訴訟的消費侵權(quán)案件直接提起訴訟的權(quán)利，建議適度限定消費者組織提起公益訴訟的情形，并將“侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為”改為“侵害不特定眾多消費者合法權(quán)益的行為”。

其次，建議將提起公益訴訟的消費者組織擴大到地市級消費者組織。雖然《消法修正案一讀草案》將消費者公益訴訟的原告限定為省級以上的消費者組織具有一定合理性，但弊端同樣明顯。按照該方案，我國享有原告資格的消費者協(xié)會總數(shù)僅有30 余個，顯然無法應對我國正處于大規(guī)模區(qū)域性消費侵權(quán)案件高發(fā)期的維權(quán)需要。為適度減輕中消協(xié)和省級消協(xié)的工作壓力，建議將提起公益訴訟的消費者組織擴大到地市級消費者組織。中消協(xié)原則上對跨省市的大規(guī)模消費侵權(quán)案件提起公益訴訟，省級消費者組織原則上對省內(nèi)跨市的大規(guī)模消費侵權(quán)案件提起公益訴訟，地市級的消費者組織就本市內(nèi)的大規(guī)模消費侵權(quán)案件提起公益訴訟。當然，各級消費者組織要形成分工合作、無縫對接的公益訴訟渠道。

其三，為鼓勵公益訴訟，建議人民法院采取公益訴訟友好型的司法政策。例如，建議人民法院在立案時對消費者組織免收預繳的案件受理費。消費者組織勝訴的，案件受理費由敗訴經(jīng)營者承擔;消費者組織敗訴的，無需承擔案件受理費。又如，消費者組織勝訴時，其支出的合理的律師費和取證等費用亦由敗訴商家承擔。再如，消費者組織勝訴的，敗訴商家應在依照裁判文書支付賠償款項之外，還應向勝訴消費者組織交納其勝訴金額的一定比例(如5%)作為消費者組織的訴訟支持金，且不低于特定金額(如消費者組織所在地上年度人均年收入)。

其四，為維護受害投資者的權(quán)利，并充分尊重受害投資者的選擇權(quán)，建議對受害消費者參與公益訴訟采取“默示參與、明示退出”的政策。消費者組織提起公益訴訟時，消費者組織被推定為代表全體受害消費者的訴訟代理人，但這種代理乃基于立法者的善意推定。而且，公益訴訟的本意是造福消費者，降低受害消費者維權(quán)成本。倘若受害消費者拒絕消費者組織代表自己維權(quán)，當然可自愿退出公益訴訟程序，但應以明示方式為之。退出公益訴訟程序后，受害消費者即有權(quán)親自或另行委托代理人提起民事訴訟。

其五，為確保受害消費者的損害賠償利益，建議消費者組織將其在每個案件中的勝訴利益設立若干項具有信托財產(chǎn)性質(zhì)的賠償基金，由被代表的受害消費者按照人民法院確認的賠償標準、憑自己的身份證明，隨時領取歸屬自己的財產(chǎn)利益。

其六，為提高公益訴訟制度的效率，消費者組織提起的公益訴訟類型涵蓋受害消費者可以提起的各類民事訴訟，既囊括給付之訴，也囊括確認之訴與變更之訴。

三、懲罰性賠償制度的引進與完善

為重拳制裁商業(yè)欺詐行為，1993年的《消費者權(quán)益保護法》第49條規(guī)定了懲罰性賠償制度。懲罰性賠償制度懲罰和震懾了失信企業(yè)，調(diào)動了廣大消費者與奸詐經(jīng)營者開展法律斗爭的積極性，培育了一大批王海式的聰明消費者，維護了廣大消費者的共益權(quán)，優(yōu)化了消費環(huán)境。但對消費者的利益激勵仍有局限，對商業(yè)欺詐行為的制裁力度仍顯脆弱。

為進一步完善懲罰性賠償制度，《消法修正案一讀草案》將第49條改為第54條第1 款，修改為:“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務費用的兩倍;增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”;增加一款，作為第54條第2 款:“經(jīng)營者有明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供的欺詐行為，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，依法追究刑事責任;受害人有權(quán)要求所受損失兩倍以下的民事賠償?！?/p>

草案中的該條規(guī)定雖進步明顯，但懲罰性賠償力度依然不大。首先，懲罰性賠償雖有500 元的保底條款，但懲罰性賠償幅度只有消費者消費價款的兩倍。過于吝嗇的懲罰性賠償會抑制受害消費者尋求懲罰性賠償?shù)膬?nèi)在動力，進而鼓勵和縱容經(jīng)營者欺詐。其次，在缺陷商品或服務致人傷亡時，受害人僅有權(quán)要求所受損失三倍以下的懲罰性賠償。此乃經(jīng)營者承擔懲罰性賠償責任的最高限額。既然經(jīng)營者事先知道自己的最高賠償責任限額，也不會有動力和壓力預防侵權(quán)行為的發(fā)生。其三，經(jīng)營者承擔懲罰性賠償責任的主觀過錯心態(tài)僅限于“經(jīng)營者明知商品或者服務存在缺陷仍然向消費者提供”的情形，不僅放縱了重大過失行為，而且顯著增加了消費者舉證負擔。

建議將前條規(guī)定修改為:“經(jīng)營者提供商品或者服務時隱瞞真相、虛構(gòu)假象的，無論消費者在與經(jīng)營者訂立合同時是否知悉該欺詐事實，經(jīng)營者均應按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的十倍以上，且不低于消費者所在地上年度一個月的人均收入。經(jīng)營者明知或者應知商品或者服務存在缺陷仍然向消費者提供，造成死亡的或者健康嚴重損害的，受害人有權(quán)要求所受損失十倍以上的懲罰性賠償，且不低于消費者所在地上年度六個月的人均收入”。

筆者的修改建議有五大創(chuàng)新:一是，對所有懲罰性賠償均采取“上不封頂、下要保底”的態(tài)度，有助于提升經(jīng)營者的失信成本和消費者的維權(quán)收益;二是，大幅提升懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)，分別由兩倍統(tǒng)一提高提高到十倍，以充分彰顯懲罰性賠償?shù)耐?三，是取消了以絕對金額作為懲罰性賠償最低標準的做法，并代之以消費者所在地上年度的人均收入。這有助于完善最低懲罰性倍數(shù)與最低賠償額由消費者擇高選擇的賠償標準，有助于確保最低賠償限額能夠包容與消化通貨膨脹等因素對消費者的不利影響，確保消費者在消費標的金額不高、消費者遭受損失金額不高時獲得的懲罰性賠償金額不至于過低;四是，對欺詐的認定不再苛求經(jīng)營者是否主觀故意，也不再苛求消費者的締約行為與經(jīng)營者的欺詐行為之間是否有因果關系。未能識破欺詐的消費者固然享受懲罰性賠償。能夠識破欺詐的消費者也可享受懲罰性賠償。要堅決摒棄“知假買假者不是消費者”的錯誤觀念;五是，將經(jīng)營者對傷亡消費者及其近親屬承擔懲罰性賠償?shù)闹饔^責任要件由“明知商品或者服務存在缺陷”的情形擴大到“明知或者應知商品或者服務存在缺陷”的情形，以充分體現(xiàn)生命至上、安全至上、以人為本的理念。

基于契約自由的精神，經(jīng)營者與消費者可自由約定高于法定倍數(shù)的懲罰性賠償條款。法院不得以此種約定高于法定懲罰性賠償倍數(shù)而認定其無效。從立法目的來看，法定懲罰性賠償僅是消費者獲得懲罰性賠償?shù)淖畹拖薅?，而非消費者獲得懲罰性賠償?shù)淖罡呦薅取Ｌ热艚?jīng)營者與消費者明確約定更高程度的懲罰性賠償條款，自然不違反立法本意。

四、舉證責任倒置制度的引入與完善

信息就是財富與力量。由于經(jīng)營者壟斷有關其生產(chǎn)的商品或者提供的服務的性能、缺陷及潛在危害的全部信息，消費者的談判能力無法與經(jīng)營者抗衡。即使個別消費者的私人財富足以與經(jīng)營者抗衡，但由于信息占有的不對稱，仍難以擺脫弱者地位。民事訴訟與仲裁中的基本證據(jù)規(guī)則“誰主張，誰舉證”，對無法舉證的消費者而言無疑是雪上加霜。即使有“舉證責任倒置”的例外規(guī)則，但其適用范圍十分狹窄。因此，消費者占有信息的天然有限性往往使其在維權(quán)訴訟中敗下陣來。

為適度減輕消費者的舉證責任負擔，適度加重失信經(jīng)營者的舉證責任，從而避免受害者由于舉證不能而遭受不利后果，《消法修正案一讀草案》增設以下規(guī)定:“經(jīng)營者提供的機動車、微型計算機、電視機、電冰箱等耐用商品或者裝飾裝修等服務，自消費者接受商品或者服務之日起六個月內(nèi)出現(xiàn)瑕疵，發(fā)生糾紛的，由經(jīng)營者承擔相關舉證責任?！?/p>

舉證責任倒置的理念在于，誰占有的信息多，誰就應承擔更多的舉證責任。就機動車、微型計算機、電視機、電冰箱等耐用商品或者裝飾裝修等服務而言，商家對其生產(chǎn)或者提供的商品或服務的優(yōu)缺點與潛在風險等了如指掌，而消費者往往蒙在鼓里。倘若占有信息較多的商家都無力證明自己清白、無力證明自己的商品或服務沒有缺陷，苛求占有信息少的消費者更無力證明自己購買的商品或者服務存在缺陷。由于消費者維權(quán)難的核心是舉證難，因此該條規(guī)定有助于降低消費者維權(quán)成本，提高維權(quán)的成功概率，實現(xiàn)商家與消費者之間的實質(zhì)平等。

遺憾的是，該條規(guī)定的適用范圍有限，且舉證責任倒置的對象僅限于消費者接受商品或者服務之日起6 個月內(nèi)出現(xiàn)瑕疵的情形。為進一步加大消費者權(quán)益保護力度，建議進一步擴大舉證責任倒置的適用范圍。舉證責任倒置制度既要適用于機動車、微型計算機、電視機、電冰箱等耐用商品或者裝飾裝修等服務適用，也要適用于各類商品或者服務。只要商家加大內(nèi)部控制力度，及時固化有關商品或服務缺陷的相關證據(jù)(包括生產(chǎn)流程、質(zhì)量控制、合同、發(fā)票與產(chǎn)品身份信息)并非強人所難。鑒于6 個月的時間較為短暫，不利于消費者行使訴權(quán)，建議將舉證責任倒置的對象擴張于消費者接受商品或者服務之日起1年內(nèi)出現(xiàn)瑕疵的情形。

五、“霸王合同”法律規(guī)制的創(chuàng)新與完善

“霸王合同”是廣大消費者對顯失公平的格式合同深惡痛絕的形象化表述?！鞍酝鹾贤敝苑簽E成災，主要是由于一些經(jīng)營者、監(jiān)管者與司法者一葉障目，片面地強調(diào)了“契約自由”，而忽視了契約正義;即使談及契約自由，又僅強調(diào)形式上的契約自由，而忽視了實質(zhì)上的契約自由。似乎，契約精神的全部內(nèi)容就是契約自由精神，不包括契約正義精神;而且，契約自由又僅僅意味著形式上的契約自由，尤其是消費者與經(jīng)營者“簽字”的自由。

殊不知，當經(jīng)營者把自己單方起草的格式合同交給消費者簽字時已經(jīng)剝奪了消費者起草合同的權(quán)利及其與經(jīng)營者對等談判的自由。至于合同的內(nèi)容成為經(jīng)營者自我賦權(quán)、損害消費者利益的手段也就無任何懸念了。消費者在“霸王合同”上“簽字”時看似自由，但在無法或很難識別合同陷阱或改選其他經(jīng)營者時，即使簽字，也很難反映其內(nèi)心真意。徒有契約自由外觀、而缺乏契約正義元素的消費合同即使獲得嚴守，也會侵害消費者權(quán)益、扭曲市場資源配置機制。因而，在市場經(jīng)濟體制不完善、市場競爭不充分的情況下，片面注重契約自由的思維很容易為霸王條款的盛行提供制度溫床，廣大消費者對霸王條款的口誅筆伐也絕非偶然。

為匡扶契約正義，提升廣大消費者在締約活動中的話語權(quán)，確保格式合同具備多贏共享的特性，公允造福消費者與經(jīng)營者雙方，《消法修正案一讀草案》對1993年《消費者權(quán)益保護法》第24條規(guī)定修改如下:“經(jīng)營者使用格式條款，應當以明顯方式提請消費者注意商品或者服務的數(shù)量和質(zhì)量、價款或者費用、履行期限和方式、風險警示、售后服務、民事責任等與消費者有重大利害關系的內(nèi)容，并按照消費者的要求予以說明”;“經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式作出排除或者限制消費者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規(guī)定。格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效?！?/p>

與1993年《消費者權(quán)益保護法》第24條規(guī)定相比，上述制度對格式合同的規(guī)制制度確有創(chuàng)新，但仍有不足。建議對《消法修正案一讀草案》中的上述規(guī)定予以完善:經(jīng)營者制訂格式條款時，應當根據(jù)公平原則與誠實信用原則確定經(jīng)營者與消費者的權(quán)利義務。經(jīng)營者制訂格式條款之前，應當在網(wǎng)站或新聞媒體上公示格式條款草案，并認真聽取當?shù)叵M者協(xié)會和消費者的意見;不予采納的，應以書面形式公開解釋不予采納的理由;經(jīng)營者不作解釋或解釋理由不成立的，必須采納消費者協(xié)會和消費者的意見。為尊重消費者對霸王合同的知情權(quán)與選擇權(quán)，經(jīng)營者使用格式條款時應以引人注意的顯著方式，提醒消費者注意商品或服務的數(shù)量、質(zhì)量、價款或費用、履行期限、履行方式、風險警示、售后服務、民事責任等與消費者有重大利害關系的內(nèi)容，并按照消費者的要求予以書面和口頭說明。

鑒于負責審查格式條款的監(jiān)管部門很少糾正霸王條款，建議立法者健全監(jiān)管部門對格式合同的行政審查和糾偏機制，引入公眾聽證程序，積極發(fā)揮行政指導職責，敦促格式合同提供方見賢思齊。為督促監(jiān)管部門勤勉行政，建議加大對監(jiān)管懈怠行為的問責力度。為根除行業(yè)協(xié)會姑息縱容會員企業(yè)見利忘義的短視現(xiàn)象，杜絕行業(yè)規(guī)則為霸王條款招魂張目的行為，行業(yè)協(xié)會制定的行業(yè)規(guī)則限制消費者權(quán)利和義務的，也必須召開聽證會，認真聽取當?shù)叵M者協(xié)會和消費者的意見。仲裁機構(gòu)與人民法院要及時確認霸王條款無效，公眾與媒體也有權(quán)監(jiān)督霸王合同現(xiàn)象。