閻二鵬

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南海口 570228)

共犯形態(tài)論所論及之“形態(tài)”，并非我國刑法學(xué)界一般研討之“犯罪停止形態(tài)”、“罪數(shù)形態(tài)”等理解，而是針對三階層的犯罪論體系對應(yīng)的構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三種不同層面意義上所影響的共犯成立范圍而言。在我國傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論體系內(nèi)部，能否進(jìn)行一定的改造以形成類似階層式的判斷方法在學(xué)界雖有爭議，但通說在共同犯罪成立條件上卻采用了與責(zé)任形態(tài)論具有相同意旨的理論主張。同時，贊同違法形態(tài)論與構(gòu)成要件符合形態(tài)論的觀點(diǎn)也已初露端倪，對此應(yīng)如何評價與反思也是學(xué)界無法回避之問題。

一、回溯本源——限制正犯與擴(kuò)張正犯概念

在今天，罪刑法定原則作為刑法的基本原則已經(jīng)深入人心?！白镄谭ǘǖ乃痉ɑ雌鋵?shí)現(xiàn)要依靠犯罪構(gòu)成要件的類型性、定型性”亦成為學(xué)界的共識，以構(gòu)成要件作為所有刑法問題的源頭是罪刑法定實(shí)現(xiàn)的重要保障，在共犯論中，以構(gòu)成要件符合性作為共犯論研究的基點(diǎn)是此一觀念的貫徹。從大陸法系共犯論的沿革來看，以構(gòu)成要件為中心的正犯概念被視為聯(lián)結(jié)共同犯罪的紐帶和共同犯罪人分擔(dān)刑事責(zé)任的基本線索，正犯概念作為共犯論中的基石性范疇早已確立，正是在與構(gòu)成要件關(guān)聯(lián)之意義上形成限制正犯概念與擴(kuò)張正犯概念兩種基本理論立場。而犯罪參與論中的諸多問題，例如共犯從屬性與獨(dú)立性、共犯處罰根據(jù)、間接正犯之正犯性論證等皆是在處理構(gòu)成要件符合性的問題，換言之，都是以上述兩種正犯概念作為基本的邏輯起點(diǎn)的。如果忽略對此問題的說明而直接跨越至共犯具體問題的研討，例如拋開限制正犯概念與擴(kuò)張正犯概念的邏輯主張，逕行分析共犯從屬性與共犯獨(dú)立性之內(nèi)涵必然使人無所適從，亦無法保證其邏輯上的一致貫通。是故，限制正犯概念、擴(kuò)張正犯概念與構(gòu)成要件符合性之關(guān)聯(lián)理應(yīng)將其作為整個共犯論之基石范疇予以確立，對共犯論具體問題之研討均應(yīng)回歸此一基本立場。

限制正犯概念將正犯局限于以自己的身體動靜直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的人，除此之外的參與者都是共犯。教唆行為、幫助行為既非構(gòu)成要件的行為，教唆犯、幫助犯也未親自實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，因此教唆犯、幫助犯即非正犯。按照限制正犯概念的邏輯，教唆犯與幫助犯并未親自實(shí)施構(gòu)成要件，教唆行為與幫助行為即非構(gòu)成要件行為，如果貫徹“實(shí)施構(gòu)成要件者方予處罰”的原則，則教唆與幫助者皆無處罰的根據(jù)。因此，立法上關(guān)于教唆犯、幫助犯的處罰規(guī)定是擴(kuò)張刑罰的表現(xiàn)，教唆和幫助在這種概念之下即被稱為“擴(kuò)張刑罰事由”。［1］以限制正犯概念作為理論前提，在共犯立法模式上形成了二元參與體系;擴(kuò)張正犯概念則認(rèn)為，對犯罪的實(shí)現(xiàn)起任何條件作用的人，都是實(shí)施了符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為的人，因而都是正犯。傳統(tǒng)意義上的教唆犯、幫助犯、間接正犯等諸種行為模式與直接正犯一樣，均屬于實(shí)施了符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為的人，在規(guī)范價值上并無區(qū)分之必要。［2］以擴(kuò)張正犯概念作為理論前提，在共犯立法模式上形成了一元參與體系。①理論上，擴(kuò)張正犯概念也可能用來解釋二元參與體系，即“在擴(kuò)張正犯概念下，刑法上有關(guān)教唆犯及幫助犯之明文規(guī)定，性質(zhì)上乃鑒于加攻程度之別，而對可罰性范圍進(jìn)行限縮之刑罰限制事由?！?參見林山田:《正犯與共犯之基本問題》，載《刑事法論叢(一)》，臺大法學(xué)院圖書部1997年版，第2頁。)但這一明顯抵觸實(shí)證法的理解已為多數(shù)學(xué)者所拋棄，使其僅具歷史沿革之意義。

就方法論而言，限制正犯概念與擴(kuò)張正犯概念代表了兩種截然不同的分析方法。前者堅(jiān)持對刑法中的諸概念做純粹物理的、自然意義的解讀，而后者則主張對刑法中的諸概念進(jìn)行規(guī)范的、價值的分析，而此兩種分析方法之形成并不是偶然的。限制正犯概念產(chǎn)生的19 世紀(jì)正是概念法學(xué)占據(jù)強(qiáng)勢支配地位的時代，此方法論反映在刑法學(xué)研究中，則是絕對、機(jī)械的理解構(gòu)成要件行為，“只有親自實(shí)施構(gòu)成要件行為的人才是刑法所處罰的對象”觀念的提出就是順理成章的;而擴(kuò)張正犯概念產(chǎn)生的20 世紀(jì)前半葉則是目的法學(xué)、利益法學(xué)、社會學(xué)法學(xué)等反自然主義概念法學(xué)的方法論勃興之時，此種思潮投射在刑法領(lǐng)域就是對刑法中的諸概念進(jìn)行規(guī)范、價值的把握，而摒棄自然意義的解讀。對于上述邏輯關(guān)聯(lián)，西原春夫先生的說法可謂一針見血:“擴(kuò)張正犯論是作為對19 世紀(jì)過分從自然科學(xué)的、實(shí)證主義的角度來理解刑法概念的一種反動而出現(xiàn)的?？梢哉f，這是當(dāng)時完全從價值上和規(guī)范上把握法學(xué)概念之風(fēng)潮的一種體現(xiàn)?！保?］簡言之，限制正犯概念與擴(kuò)張正犯概念之差別源于對構(gòu)成要件符合性進(jìn)行形式的還是徹底實(shí)質(zhì)的解釋立場。實(shí)質(zhì)解釋立場下形成的擴(kuò)張正犯概念，雖然可在將行為最大可能的入罪問題上提供相當(dāng)之便利，但卻是以構(gòu)成要件以及實(shí)行行為的定型性、類型性的消解為代價的。如此，當(dāng)然無法發(fā)揮“構(gòu)成要件”之除罪機(jī)能，如果說罪刑法定原則的真諦在于“無法無罪”而非“有法有罪”，則構(gòu)成要件類型性所形成之除罪機(jī)能必然是實(shí)現(xiàn)此一訴求的必由途徑。正是基于對擴(kuò)張正犯概念下“更有脫離法治”之擔(dān)憂，將限制正犯概念作為共犯論的前置性邏輯起點(diǎn)在當(dāng)今學(xué)界獲得了通說的地位。與之對應(yīng)，在當(dāng)今大陸法系國家，以限制正犯概念為理論基點(diǎn)所形成的區(qū)分制的共犯立法體系獲得了絕大多數(shù)學(xué)者的認(rèn)同，而以擴(kuò)張正犯概念為理論基點(diǎn)所形成的統(tǒng)一正犯立法體系只為意大利、奧地利等少數(shù)國家立法所采納。②即使在統(tǒng)一正犯立法下的國家內(nèi)部，學(xué)理上也出現(xiàn)了多元化的狀態(tài)，堅(jiān)持在學(xué)理上作出一定的區(qū)分的作法，也獲得了一定的支持，完全不區(qū)分的立場，其內(nèi)部事實(shí)上也呈現(xiàn)了一定的松動。參見任海濤:《統(tǒng)一正犯體系之評估》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010年第3 期。

由于在限制正犯概念的基本立場下，教唆犯、幫助犯(狹義共犯)必然不符合基本的構(gòu)成要件，其可罰性必須結(jié)合刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定才能予以說明，因此，“適用有關(guān)共同犯罪的法律規(guī)定，必須以處罰單個主體的法律規(guī)定為前提，并以這種規(guī)范為基礎(chǔ)來‘?dāng)U張’它所規(guī)定的典型行為?！保?］329在這樣的邏輯之下，共犯最終是借助于總則某種抽象性概念規(guī)定，方被視為最終符合分則構(gòu)成要件，從而對構(gòu)成要件的法益侵害結(jié)果負(fù)責(zé)，由此，共犯從屬性的觀念得以確立。這種從屬性從本質(zhì)上看，是一種以構(gòu)成要件為核心的法律規(guī)范之從屬性，正如帕多瓦尼所言，“事實(shí)上，如果一定要說共犯行為具有從屬性的話，那么，這種從屬性也不是共犯行為的從屬性，而是處罰共犯行為的法律規(guī)范的從屬性”。［4］24法律規(guī)范的從屬性既為構(gòu)成要件符合性提供了根據(jù)，同時也提供了法益侵害結(jié)果歸責(zé)的范圍。①學(xué)界亦有觀點(diǎn)主張對共犯從屬性之內(nèi)涵進(jìn)行分層次之把握。參見李潔、譚堃:《論共犯從屬性理論的內(nèi)涵》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2011年第1 期。相反，擴(kuò)張正犯概念由于對構(gòu)成要件進(jìn)行規(guī)范的把握，使得教唆犯、幫助犯與正犯一樣都具有構(gòu)成要件符合性，狹義共犯獲得刑事處罰的根據(jù)即與正犯一樣，在于刑法分則對構(gòu)成要件的規(guī)定，而不在于刑法總則中的共犯規(guī)定，換言之，即使沒有刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，教唆、幫助行為仍然屬于該當(dāng)構(gòu)成要件的行為方式之一。如此，共犯之可罰性依據(jù)并不需要從屬于正犯，其處罰根據(jù)是獨(dú)立的，在事實(shí)上，共犯通過正犯實(shí)現(xiàn)法益侵害，這種所謂的“從屬”只是一種對于外在事實(shí)的利用關(guān)系，在與構(gòu)成要件關(guān)聯(lián)之意義上，并無從屬性原則適用之可能。②由此可見，源于限制正犯概念與擴(kuò)張正犯概念互異之特性，于共犯從屬性與獨(dú)立性問題上應(yīng)無折中之可能，所以，我國學(xué)者所提出的“教唆犯二重性”之主張?jiān)谶壿嬌霞创嬖跓o法克服之障礙。

在從屬性原則之下，更重要的問題在于要素從屬性即從屬性程度的分析，即共犯最終必須從屬于直接實(shí)施構(gòu)成要件行為的正犯才能實(shí)現(xiàn)法益侵害，那么當(dāng)正犯具備何種條件時，此種“共犯關(guān)系”才能成立，對此問題之研討直接關(guān)系到共犯從屬性原則的具體內(nèi)容以及共犯關(guān)系之成立范圍。按照目前大陸法系通行之三階層犯罪論體系，犯罪是構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)?、違法的、有責(zé)的行為。與這種犯罪構(gòu)成之結(jié)構(gòu)對應(yīng)，邏輯上對于從屬性之具體內(nèi)容即有三種不同的可能，即極端從屬性、限制從屬性與最小從屬性。最小從屬性之下，只要正犯具備構(gòu)成要件該當(dāng)(符合)性共犯即可成立;限制從屬性之下，需要正犯符合構(gòu)成要件并且是違法的，共犯才能成立;極端從屬性則認(rèn)為正犯需要具有構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性，共犯才能確立。③除此之外，學(xué)界尚有夸張從屬性之說法，意旨正犯除了極端從屬性所要求之內(nèi)容以外，尚需具備法律所規(guī)定的刑之加重、減輕事由。由于此種學(xué)說較之極端從屬性在共犯成立之條件問題上設(shè)置了更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，因此，對極端從屬性之理論弊端的說明亦可反證夸張從屬性之不足。所以，限于本文主旨，對此種從屬性形態(tài)并未單列。與上述三種不同程度之從屬性對應(yīng)，學(xué)界遂形成責(zé)任形態(tài)論、違法形態(tài)論與構(gòu)成要件符合形態(tài)論三種不同的從屬形態(tài)理論。理論上，最小從屬性之下最容易形成共犯的入罪，共犯成立范圍最廣，而極端從屬性之下共犯成立之范圍最為狹窄，限制從屬性所厘定之共犯范圍則介于上述兩者之間。上述結(jié)論只是就共犯之入罪而言，事實(shí)上，在極端從屬性與限制從屬性之下，在共犯不成立時會轉(zhuǎn)換到“間接正犯”之思維路徑以解決其入罪問題，在具體論證過程中不可避免的會與正犯、共犯區(qū)分理論、共犯處罰根據(jù)論等發(fā)生關(guān)聯(lián)。因此，要素從屬性問題不僅與共犯之成立范圍直接關(guān)聯(lián)，而且不同從屬形態(tài)的采行還會牽扯出諸如間接正犯之范圍、間接正犯與共犯之界分、犯罪事實(shí)支配理論之適用等諸多事關(guān)共犯論體系之核心問題，甚至?xí)绊懙诫A層犯罪論體系之內(nèi)部結(jié)構(gòu)的認(rèn)知、我國四要件犯罪論體系之評價等犯罪論體系之核心問題。在此意義上，共犯形態(tài)論可謂“牽一發(fā)而動全身”。

二、責(zé)任形態(tài)論與違法形態(tài)論之檢討

(一)責(zé)任連帶性之困惑

我國《刑法》第25條第1 款規(guī)定:“共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪?！眰鹘y(tǒng)刑法學(xué)通說從正反兩方面對其中的“二人以上”進(jìn)行解讀:一方面，“二人以上”都必須是達(dá)到法定年齡、具有責(zé)任能力的人，而且兩人以上都必須具有共同的犯罪故意，否則不成立共同犯罪;另一方面，有刑事責(zé)任能力的人利用無刑事責(zé)任能力的人實(shí)施犯罪的不構(gòu)成共同犯罪，如教唆未滿14 周歲的兒童實(shí)施盜竊的，行為人不過是把兒童當(dāng)作工具實(shí)施自己的犯罪，對行為人應(yīng)認(rèn)定為間接正犯。［5］如此，不論是何種行為樣態(tài)(廣義共犯)的犯罪參與者，其成立共同犯罪的前提就必須是全體參與者都具備責(zé)任能力，共同犯罪必然是犯罪參與者都符合犯罪成立的全部條件就是此一理論的必然歸結(jié)。傳統(tǒng)刑法學(xué)者由于對從屬性程度問題鮮有論及，自身當(dāng)然也無法將上述理論觀點(diǎn)與共犯從屬形態(tài)對應(yīng)，但上述觀點(diǎn)與極端從屬性說如出一轍，即只有正犯具備了構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性即犯罪成立之全部條件時，共犯關(guān)系才成立，換言之，我國傳統(tǒng)觀點(diǎn)在共犯形態(tài)問題上是持“責(zé)任形態(tài)論”主張的。

責(zé)任形態(tài)論之下，只有正犯本身具備(構(gòu)成要件符合性、違法性)有責(zé)性時共犯才成立，這樣的成立條件意味著對于共犯而言，不僅其構(gòu)成要件符合性、違法性甚至是有責(zé)性均從屬于正犯，即肯定“責(zé)任的連帶判斷”，①責(zé)任形態(tài)論還會導(dǎo)致“違法的連帶判斷”，從而否認(rèn)“違法的相對性”，在這一點(diǎn)上與違法形態(tài)論具有共通性，對此問題的反思詳見下文論述。當(dāng)正犯具備有責(zé)性時，共犯也具備有責(zé)性，反之亦然。這樣的認(rèn)知觀念因明顯有悖于近代刑法的主觀責(zé)任原則而備受學(xué)界詬病。作為現(xiàn)代刑法意義上的責(zé)任主義內(nèi)容之一的主觀責(zé)任，是指“不能僅以客觀上發(fā)生了法益侵害或者侵害的危險為理由來處罰行為人，只有當(dāng)行為人具備了責(zé)任能力、故意或過失(心理的責(zé)任)并且具有適法行為的期待可能性時，才有可能非難行為人并對其進(jìn)行處罰。”［6］133主觀責(zé)任之確立意在排除客觀責(zé)任、結(jié)果責(zé)任，因此，學(xué)界一般認(rèn)為責(zé)任要素包含故意、過失、責(zé)任能力、違法性認(rèn)識的可能性與期待可能性。很明顯，上述責(zé)任要素之具備與否必須以各行為人自身的生理、心理狀態(tài)為基礎(chǔ)，如“故意、過失是一種心理狀態(tài)，存在于行為人的內(nèi)心，而每個人的內(nèi)心不可能完全相同;責(zé)任能力的有無、行為人是否達(dá)到責(zé)任年齡，只能根據(jù)特定的行為人得出結(jié)論;違法性認(rèn)識的可能性與期待可能性也是如此?！保?］

責(zé)任形態(tài)論堅(jiān)持責(zé)任之連帶判斷，在具體共犯問題的解決上必然遭遇難題。例如，16 周歲的甲應(yīng)邀為13 周歲的乙入室盜竊進(jìn)行望風(fēng)，按照通說的主張，甲與乙由于不符合共同犯罪的主體條件，無法構(gòu)成共同犯罪。在不成立共同犯罪的前提下，甲的望風(fēng)行為本身不屬于盜竊罪的實(shí)行行為，不可能單獨(dú)認(rèn)定為盜竊罪。對于此問題，極端從屬性論者習(xí)慣于將甲的行為認(rèn)定為間接正犯以彌補(bǔ)處罰漏洞，但是這樣的處理模式一方面會造成正犯、共犯區(qū)分之困難，就目前學(xué)界關(guān)于正犯、共犯之區(qū)分理論而言，無論是采用形式客觀理論、實(shí)質(zhì)客觀理論抑或其他區(qū)分理論都無法合理解釋上述間接正犯之正犯性;另一方面，上述場合中的乙無論如何解釋都很難評價為甲實(shí)施犯罪加以利用的“工具”，在這一點(diǎn)上恐怕通說都不得不承認(rèn)。因此，在現(xiàn)有的理論體系下對甲的行為將無法入罪。

責(zé)任形態(tài)論于邏輯上違背主觀責(zé)任原則，導(dǎo)致間接正犯與共犯界分困難，在具體問題的解決中又形成了處罰漏洞，因此，不僅在學(xué)界已無人主張，而且在當(dāng)今大陸法系刑事立法中也難覓蹤跡。

(二)違法連帶性之質(zhì)疑

在限制從屬性之下，共犯關(guān)系的成立只需正犯具備構(gòu)成要件符合性與違法性即可，這意味著“違法是連帶的，責(zé)任是個別的”這一觀念得以被確認(rèn)，共犯被視為一種“違法形態(tài)”。這樣的解釋結(jié)論較之極端從屬性具有兩方面的優(yōu)勢:一方面，可以使得刑法對于參與形態(tài)的判斷基準(zhǔn)，確立在違法階段。畢竟以違法和責(zé)任作為犯罪論體系的支柱已獲得大陸法系刑法學(xué)界的共識，而以主觀責(zé)任作為核心內(nèi)容的責(zé)任判斷只能專屬于行為人，而不能從屬于任何其他行為人。限制從屬性說正是建立在違法和罪責(zé)區(qū)分的基礎(chǔ)上的，對此必須予以肯定;另一方面，適當(dāng)修正間接正犯與共犯認(rèn)定的模糊界限，針對加功于無責(zé)任能力人的行為，根據(jù)具體情況認(rèn)定為間接正犯、教唆犯或者幫助犯，而避免在極端從屬形式之下均視為間接正犯的謬誤。［8］正是基于上述認(rèn)識，《德國刑法典》在1943年修正后，于刑法總則中明確規(guī)定“故意唆使他人故意為刑事違法行為者為教唆犯”，即在刑事立法上已明確采取限制從屬性原則。上述學(xué)理優(yōu)勢加之實(shí)定法的支持使限制從屬性原則逐漸獲得了學(xué)界的普遍贊同，成為當(dāng)今德日刑法理論的通說。在國內(nèi)，亦有部分學(xué)者明確提出支持此一立場。②具體參見張明楷:《共同犯罪是違法形態(tài)》，載《人民檢察》2010年第13 期;周光權(quán):《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第314頁。

對于限制從屬性理論而言，其核心觀點(diǎn)在于“違法的連帶性”，或曰“違法的從屬性”，這樣的邏輯主張其道理似乎不言自明:“構(gòu)成要件該當(dāng)性以及違法性展示了行為的客觀屬性，只要是無法肯定這些屬性，即不要求刑法之介入。即便存在構(gòu)成要件該當(dāng)性但在違法性被阻卻的場合，該行為并不違法，在刑法的限度內(nèi)即不能成為禁止、抑制的對象?！保?］313換言之，正犯具備違法性是共犯成立的前提，反之，加攻他人合法行為的參與者不具有違法性，不成立共犯，即“正犯違法則共犯違法，正犯不違法則共犯不違法”。問題是，上述邏輯主張未必能貫徹到底。例如，針對甲教唆乙對甲自己進(jìn)行重傷害的情況，乙無疑成立故意傷害罪的正犯。但就甲而言，對自己的身體進(jìn)行處置，并不具有違法性，因此甲不能成立故意傷害罪的教唆犯，此時即出現(xiàn)“正犯違法但共犯卻不違法”的情形。如此一來，即出現(xiàn)了“違法性評價的相對性”問題，而承認(rèn)違法性評價的相對性則意味著作為限制從屬性的認(rèn)識根基的“違法是連帶的”這一基本前提無法貫徹。面對如此困境，限制從屬性論者開始承認(rèn)特定情形下違法相對性，進(jìn)而對“違法是連帶的”做出修正，提出“正犯違法只是共犯違法的必要條件而不是充分條件”或“正犯違法并不直接導(dǎo)致共犯違法”等相似的主張。①具體參見內(nèi)藤謙:《刑法講義總論》，有斐閣2000年版，第1353頁。

顯然，上述修正意見的出現(xiàn)，已經(jīng)使得限制從屬性之下關(guān)于“違法的連帶判斷”的基本主張出現(xiàn)無法貫徹的情形，邏輯論證的一貫性被打破。退一步說，即使接受這種修正觀點(diǎn)，仍然會存在無法圓說的難題:一方面，如果說違法性原則上是連帶的，個別情況下是相對的，那下一步合理的質(zhì)疑就會是“到底在什么情況下，基于何種原因而導(dǎo)致此時的違法性是連帶的而不是個別的，同理，又是什么情況下，基于何種原因違法性是相對的而不是連帶的?”［10］對此類疑問，限制從屬性論者似乎僅著眼于結(jié)論的合理性而未提出有說服力的理由;另一方面，上述修正觀點(diǎn)也只是修正了“正犯違法而共犯必定違法”之主張，但在“正犯合法”時，“共犯的違法也不會成立”仍然是其合乎邏輯之結(jié)論，如此一來，在針對教唆、幫助他人自殺的事例中，結(jié)果便是教唆者由于不具備違法性而不成立犯罪的結(jié)論，②誠然，由于日本刑事立法中單獨(dú)規(guī)定了自殺參與罪，針對教唆、幫助自殺問題自可不通過共犯關(guān)系之認(rèn)定，僅按照該具體罪名的適用來解決其處罰依據(jù)問題。但在我國刑法中，并未有此類罪名的規(guī)定，操作上必然只能依循“共犯關(guān)系”的路徑思考;況且，即使在日本刑法中有自殺參與罪的規(guī)定，但卻并沒有自傷參與罪的規(guī)定，對教唆、幫助他人嚴(yán)重自傷的行為，在入罪根據(jù)上，也必然產(chǎn)生問題。此時限制從屬性論者則會考慮將教唆者認(rèn)定為“間接正犯”以解決其入罪問題。但這樣的邏輯主張不免使人產(chǎn)生疑問，按照限制從屬性說的基本邏輯，間接實(shí)現(xiàn)法益侵害者最終成立犯罪之違法性是通過從屬于正犯獲得的，依此推論，如果正犯行為合法，則其背后之行為人(無論將之命名為教唆犯、幫助犯或者間接正犯等)將無從從屬而無法具備違法性，因而不成立犯罪。很顯然，若要將利用他人欠缺違法性之行為認(rèn)定為間接正犯則完全否定了違法的從屬性觀念，限制從屬性論者只不過把這一邏輯矛盾從“共犯”轉(zhuǎn)嫁到“間接正犯”的概念而已。［11］840更何況，按照學(xué)界通行之認(rèn)識，(間接)正犯較共犯而言屬于更高程度的不法(違法)類型，很明顯，同樣的一個行為不可能在不法程度相對較輕的共犯中不具有違法性，反而在不法程度更重的(間接)正犯中卻具備違法性。況且將教唆自殺之行為以間接正犯的名目入罪亦是間接承認(rèn)了教唆者之違法性，此時即出現(xiàn)“正犯合法而共犯違法”的情形。

“正犯違法而共犯合法”與“正犯合法而共犯違法”兩種事實(shí)的存在，說明限制從屬性的邏輯出發(fā)點(diǎn)——“違法是連帶的”本身是存疑的。從更為前提性的立場來看，學(xué)界均認(rèn)可“違法性之判斷具體的、價值的判斷”，而“價值判斷的目的是在確立一個人在現(xiàn)實(shí)環(huán)境中的行為的應(yīng)然規(guī)范，因?yàn)槊撾x現(xiàn)實(shí)環(huán)境考量的應(yīng)然規(guī)范不會在現(xiàn)實(shí)環(huán)境中給人帶來好的結(jié)局?！保?1］841而作為個體而言，每個人所處的外部條件，自身因素都可能有所不同。法律在對行為人加以實(shí)質(zhì)評價的時候，不能夠也不應(yīng)該脫離其所具有的特定要素做抽象判斷。所以，一個人的行為是否具備違法性的判斷原本就不應(yīng)該從屬，事實(shí)上也不可能從屬。也正因?yàn)槿绱?，自殺不具有故意殺人罪的違法性(沒有侵害他人的利益)，但是，教唆他人自殺，就教唆者的角度而言，卻應(yīng)該具有故意殺人罪的違法性(仍然是對他人利益的侵害)，教唆者對他人法益侵害的事實(shí)并不會因?yàn)樗饲啡边`法性而有任何影響;至于學(xué)理上爭議頗多的利用他人的合法行為如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險制造所謂的“利益糾葛狀態(tài)”以實(shí)施犯罪的的事例中，利用者的違法性亦應(yīng)該肯定。凡此種種說明，違法性的判斷永遠(yuǎn)是相對的，必須從犯罪參與者中的每個人各自的角度出發(fā)去判斷。由此出發(fā)，對于限制從屬性修正觀點(diǎn)所一直強(qiáng)調(diào)的“多數(shù)情況下違法性是連帶的，只不過在例外情況下承認(rèn)違法之相對性”［9］313的說法，若細(xì)加分析便會發(fā)現(xiàn)，其實(shí)在多數(shù)情況下，違法之相對性判斷與連帶判斷得出的結(jié)論并不會有差別，兩者所爭議之焦點(diǎn)正在于所謂“例外”情形，若承認(rèn)這些例外情形下的違法性，則無疑完全肯定了違法的相對性，而否定了違法的連帶性。

(三)間接正犯論證之理論困境

在極端從屬性與限制從屬性之下，均創(chuàng)設(shè)了間接正犯的概念用以彌補(bǔ)處罰漏洞。不過，兩者的邏輯思路略有不同:在極端從屬性之下，利用不具備責(zé)任能力的人實(shí)施犯罪的場合，利用者與被利用者此時雖無法成立共犯關(guān)系，但如果在正犯、共犯區(qū)分理論中采納行為支配論、重要作用說等實(shí)質(zhì)客觀理論的話，利用者在相當(dāng)一部分場合是可以成立正犯的。遺憾的是，在極端從屬性占據(jù)通說的年代，與之配合的正犯共犯區(qū)分理論則以形式客觀說為主流觀點(diǎn)，因此造成在上述場合下，利用者既無法論以共犯、亦無法作為正犯處罰的尷尬局面，正是在極端從屬性與形式客觀說相互配合之下，遂產(chǎn)生間接正犯這一“替補(bǔ)”概念以彌補(bǔ)處罰漏洞;而在限制從屬性之下，與之配合的正犯、共犯區(qū)分理論已經(jīng)從形式客觀說轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)客觀說(犯罪事實(shí)支配理論、重要作用說等)，在這樣的理論背景下，間接正犯概念的存在不再像極端從屬性所理解之“替補(bǔ)性”，而是地地道道之正犯，換言之，間接正犯已經(jīng)由“例外”變成“原則”。

其實(shí)，無論采行哪種實(shí)質(zhì)客觀說，都將面臨無法解套之邏輯困境。以洛克辛(Roxin)教授所倡導(dǎo)的在當(dāng)今德日刑法學(xué)界占據(jù)通說地位之犯罪事實(shí)支配理論為例，該種理論之基本主旨在于，正犯是具體行為事件中的核心人物或關(guān)鍵人物，對于此“核心人物”的判斷系各自依犯罪支配、特別義務(wù)的違反以及己手性而形成，此三種判斷標(biāo)準(zhǔn)又分別對應(yīng)于三種不同的犯罪形態(tài)，即支配犯、義務(wù)犯與親手犯。［12］528換言之，按照犯罪事實(shí)支配論的邏輯，正犯并不要求行為人親自實(shí)施構(gòu)成要件的行為，當(dāng)行為人屬于某一犯罪事件中的核心人物或關(guān)鍵人物，對法益侵害的實(shí)現(xiàn)具有關(guān)鍵性的支配力時就是正犯;相反，當(dāng)其在某一犯罪事件中居于邊緣地位者，對法益侵害的實(shí)現(xiàn)不具有關(guān)鍵性的支配力則為共犯。具體在間接正犯中，行為人雖未親自實(shí)施構(gòu)成要件行為，但利用自己的意志力量支配了犯罪的因果流程，因而擁有意志支配，凡事實(shí)情狀系借由強(qiáng)制、錯誤、利用優(yōu)勢知識及組織形態(tài)機(jī)制所為者，幕后之人即具有意思支配，而成為間接正犯。［12］126但是，以犯罪事實(shí)支配理論作為界定正犯之理論學(xué)說徹底混淆了犯罪參與理論的前提即構(gòu)成要件觀念，存在無法克服之體系性弊端。原因在于，現(xiàn)有的共犯論體系的設(shè)立以限制正犯概念為基本前提，即親自實(shí)施構(gòu)成要件的行為與間接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為方式被視為不同的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)方式，正犯行為的可罰性源于刑法分則的構(gòu)成要件，而共犯行為并非親自實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為方式，只能通過刑法總則的規(guī)定擴(kuò)張?zhí)幜P，兩者本質(zhì)不同，這樣才能使構(gòu)成要件與行為類型形成緊密的對應(yīng)關(guān)系，以維持構(gòu)成要件與實(shí)行行為的定型性、類型性。而犯罪事實(shí)支配理論將正犯、共犯的區(qū)分求之于對是否支配構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)過程，或者說是否是行為事件的核心角色與關(guān)鍵人物，如此必然導(dǎo)致正犯、共犯的區(qū)分不再以符合構(gòu)成要件的行為方式作為標(biāo)準(zhǔn)，同樣的行為方式既可能被認(rèn)定為正犯也可能被認(rèn)定為共犯。

也正是在上述邏輯認(rèn)知影響下，導(dǎo)致在部分情形下間接正犯與教唆犯、幫助犯之界分愈加混亂:依照限制從屬性的基本邏輯，在利用他人不具有違法性的行為如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等情形下，利用者應(yīng)成立間接正犯，而在利用他人不具備有責(zé)性的情形中，會由于被利用者的行為仍具有違法性，認(rèn)定利用者成立教唆犯與幫助犯。如此理解間接正犯與共犯之區(qū)分不管其是否合理，起碼標(biāo)準(zhǔn)還算清晰。但是，令人費(fèi)解的是，對于后者即利用他人不具備責(zé)任能力的情形，多數(shù)學(xué)者并非對利用者一概認(rèn)定為教唆犯、幫助犯，而是認(rèn)為其原則上成立間接正犯。但是當(dāng)被利用者能夠明辨是非，具有違法的辨識能力時，對于背后的利用者而言屬于規(guī)范障礙的話，則背后的利用者不屬于間接正犯，而是共犯。［6］238因此，在被利用者不具備責(zé)任能力的場合，利用者是否成立間接正犯就要視被利用者是否具有“規(guī)范障礙”而定，即使按照刑法規(guī)定不符合刑事責(zé)任年齡的未成年人，在其具備所謂的“規(guī)范意識”時，利用者就成立共犯而非間接正犯。上述“規(guī)范障礙論”所表達(dá)之核心思想其實(shí)與犯罪事實(shí)支配理論無異，規(guī)范障礙可作為判斷背后之利用者能否實(shí)現(xiàn)犯罪支配之標(biāo)準(zhǔn)。為何在被利用者具備違法性而不具備有責(zé)性的情形中，對于利用者不一律認(rèn)定為共犯，而要加入間接正犯的考量呢?其根本原因就在于受犯罪事實(shí)支配論的影響，對(間接)正犯的成立與否需要受制于“犯罪支配”與否的判斷，當(dāng)背后之利用者已經(jīng)對犯罪事實(shí)起到支配作用時就不能再作為共犯處罰而應(yīng)論以(間接)正犯。但上述主張，已然使刑事實(shí)體法對刑事責(zé)任年齡之規(guī)定形同虛設(shè)，且與建構(gòu)共犯處罰依據(jù)之前提即限制從屬性相矛盾，同時亦使間接正犯與教唆犯(或幫助犯)之界分愈發(fā)難以捉摸，進(jìn)而完全依賴判斷者個人的主觀恣意。①正因?yàn)槿绱耍瑢W(xué)界雖廣為承認(rèn)間接正犯的概念，但對其成立范圍則莫衷一是，為彌補(bǔ)處罰漏洞并與教唆犯、幫助犯劃界，不得不對之“隨時修正并加以調(diào)整”。學(xué)界爭議詳情參見蔡圣偉:《論間接正犯概念內(nèi)涵的演變》，載《刑事法評論》2007年第21 卷。

總體而言，間接正犯概念存在本身即與限制正犯概念的基本立場相左。如前文所述，將直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之行為方式與間接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之行為方式進(jìn)行二元式的區(qū)分，其基本立場源于“構(gòu)成要件之定型性、類型性”，其本質(zhì)則在于“實(shí)行行為之定型性、類型性”，以此作為保障罪刑法定實(shí)現(xiàn)的途徑，這也正是限制正犯概念優(yōu)于擴(kuò)張正犯概念之所在，此為學(xué)界共識。但對于間接正犯這種非直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之行為方式論以“正犯”則明顯與上述主張相悖，極端從屬性之下將其視為例外已經(jīng)說明論者意識到了上述問題的存在，而限制從屬性之下則將間接正犯的運(yùn)用擴(kuò)大化，導(dǎo)致此種矛盾與沖突加劇。

三、構(gòu)成要件符合形態(tài)論之提倡

在論證了“責(zé)任的連帶性”與“違法的連帶性”觀念的弊端之后，“違法的相對性”命題的提出就是順理成章的。與此種認(rèn)識結(jié)論為基礎(chǔ)，遂產(chǎn)生共犯從屬形態(tài)中的最小從屬性說。也正是基于對限制從屬性說的反思，晚近以來，在二元參與體系立法的國家特別是日本學(xué)界，許多學(xué)者開始主張最小限度從屬性說，該種觀點(diǎn)亦形成學(xué)界有力之主張。②支持此種觀點(diǎn)的日本學(xué)者包括平野龍一、前田雅英、佐伯仁志等，我國刑法學(xué)者王昭武博士亦撰文明確支持最小從屬性說。具體可參見王昭武:《論共犯的最小限從屬性說——日本共犯從屬性理論的發(fā)展與借鑒》，載《法學(xué)》2007年第11 期。最小從屬性之下，共犯關(guān)系的成立只要求正犯具備構(gòu)成要件符合性即可，此種認(rèn)知下，共犯即被視為“構(gòu)成要件符合形態(tài)”。

(一)構(gòu)成要件符合形態(tài)論之優(yōu)勢

以最小從屬性建構(gòu)共犯關(guān)系的成立范圍，較之極端從屬與限制從屬性而言具有如下優(yōu)勢:

第一，使得犯罪參與類型劃分的功能定位更為明確與合理。刑事立法中為何要對共犯人進(jìn)行分類，在我國刑法學(xué)界仍屬于未被明確之問題，傳統(tǒng)觀點(diǎn)糾結(jié)于作用分類法與分工分類法之優(yōu)劣，并將后者與大陸法系刑法理論中的正犯、共犯的劃分直接對應(yīng)，同時亦主張我國共犯的立法結(jié)合了作用分類法與分工分類之優(yōu)勢。此種認(rèn)識誤區(qū)的形成皆根源于對犯罪參與類型劃分之功能定位認(rèn)識的缺失。對此問題的認(rèn)識必須回歸犯罪參與論之本源即限制正犯概念和擴(kuò)張正犯概念的路徑上來。如前文所述，兩者均是對“該當(dāng)構(gòu)成要件”進(jìn)行解釋所形成的不同觀念，在與構(gòu)成要件關(guān)聯(lián)的意義上，前者將直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件與間接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為方式視為具有本質(zhì)的差別，因此進(jìn)行二元式的區(qū)分，而后者則將與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)具有因果關(guān)系之行為皆視為符合構(gòu)成要件之行為，是直接還是間接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件并無本質(zhì)區(qū)別，所以，應(yīng)進(jìn)行一元式的理解。因此，區(qū)分犯罪參與類型也只有在限制正犯概念下才有意義:直接、親自實(shí)施構(gòu)成要件行為的人由于該當(dāng)基本構(gòu)成要件，其可罰性依據(jù)來源于基本構(gòu)成要件，間接、利用他人(教唆犯、幫助犯)實(shí)施構(gòu)成要件行為的人，由于其不屬于該當(dāng)構(gòu)成要件行為的人，其可罰性依據(jù)必須另外說明，即在刑法總則中另外設(shè)立修正的構(gòu)成要件。在擴(kuò)張正犯概念之下由于并不限定構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)方式，因此并無承認(rèn)犯罪參與類型的必要，亦即無所謂正犯、共犯的區(qū)分，所有與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)具有因果關(guān)系之人皆為正犯。至此，犯罪參與類型劃分之功能應(yīng)定位于將所有非直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之行為方式明確在刑法總則中進(jìn)行規(guī)定，以為其提供定罪根據(jù)。③反觀我國刑法中的主從犯的共犯人分類情形，其劃分依據(jù)與構(gòu)成要件無關(guān)，僅僅與量刑相關(guān)聯(lián)。因此，嚴(yán)格意義上說，并不能稱之為犯罪參與類型，起碼不能與大陸法系國家正犯、共犯的分類標(biāo)準(zhǔn)相并列。如此，犯罪參與類型的劃分解決的是非直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件行為方式的構(gòu)成要件符合性問題，而非違法性或者有責(zé)性問題，在構(gòu)成要件符合性層面就只有符合或者不符合的結(jié)論，不可能有程度之不同。在此認(rèn)知前提下，構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)方式與其違法性、有責(zé)性程度之間也不應(yīng)有必然的關(guān)聯(lián)，將之轉(zhuǎn)換為我國刑法學(xué)之理論話語便是“正犯并非一定是主犯，而教唆犯、幫助犯亦非一定是從犯”，這就為參與類型之劃分與參與程度之確立進(jìn)行分層次的處理提供了可能，亦即使定罪與量刑可以分步驟判斷。

第二，將間接正犯還原為共犯類型，為正犯、共犯之區(qū)分采行形式客觀說提供了有力支撐，最終維持了邏輯體系之一致性。首先，在最小從屬性之下，間接正犯這一導(dǎo)致理論體系前后沖突、矛盾之概念將被棄置，目前學(xué)界所研討之間接正犯類型都可還原為共犯，這樣的處理結(jié)果可合理彌補(bǔ)處罰漏洞。例如，對于教唆自殺的行為，在極端從屬性與限制從屬性之下，將教唆者作為間接正犯處罰在說理上存在無法圓說之障礙，在最小從屬性之下，自殺行為具備故意殺人罪的構(gòu)成要件符合性，只不過自殺者由于不具有違法性(沒有侵害他人利益)而不成立犯罪。所以，教唆者可以與之結(jié)成共犯關(guān)系而成立教唆犯，然后，再單獨(dú)判斷教唆者違法性與有責(zé)性。教唆者由于仍具有違法性(仍然是對他人利益的侵害)與有責(zé)性，而最終成立故意殺人罪的教唆犯。于我國刑事立法中，對教唆不滿十八周歲的人犯罪從重處罰，亦勿需區(qū)分所謂的教唆犯與間接正犯，而一并以教唆犯的名目認(rèn)定并從重處罰，從而避免上述情形下，在將教唆者認(rèn)定為間接正犯時，對其可否適用從重處罰規(guī)定的無謂爭論;其次，最小從屬性說為正犯、共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上采行形式客觀理論提供了可能。誠然，要素從屬性問題與正犯、共犯之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之間是否存在直接對應(yīng)之邏輯關(guān)系雖有爭議，但不可否認(rèn)的是，在極端從屬性與限制從屬性之下若要采行形式客觀理論則必然會形成處罰漏洞，而彌補(bǔ)此一漏洞之必由途徑只能是創(chuàng)設(shè)間接正犯之類的概念，①在此意義上似可認(rèn)為“間接正犯具有與共犯從屬性原則共存亡的命運(yùn)”(參見日大塚仁:《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第144頁)，因而使得從屬性通過間接正犯這一中間環(huán)節(jié)與正犯、共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之間具有某種隱性關(guān)聯(lián)。抑或在正犯、共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上采取更為實(shí)質(zhì)的主張，但這樣的處理模式如前文所述，最終仍然會導(dǎo)致邏輯體系的一致性無法得到滿足。只有在最小從屬性之下才能接受形式客觀說之主張，以不致于形成處罰漏洞。因此，在維持邏輯論證的一致性同時避免處罰漏洞的前提下，最小從屬性說為形式客觀說的建立提供了理論上的可能;最后，將正犯、共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)回歸形式客觀理論正是限制正犯概念基本立場下的邏輯貫徹。限制正犯概念將直接、親自實(shí)施構(gòu)成要件的行為與間接、利用他人(教唆犯、幫助犯)實(shí)施構(gòu)成要件的行為進(jìn)行二元式區(qū)分，以使之分別對應(yīng)于分則基本構(gòu)成要件與總則修正構(gòu)成要件，其目的在于將構(gòu)成要件與行為類型形成緊密的對應(yīng)關(guān)系，維持構(gòu)成要件與實(shí)行行為之定型性與類型性。很明顯，只有形式客觀說才能與限制正犯概念之基本立場吻合，而以犯罪事實(shí)支配論為代表的實(shí)質(zhì)客觀說則完全偏離了限制正犯概念的基本立場，為了結(jié)論之合理性而放棄理論體系一致性的操作模式殊不可取。

第三，從理論體系之經(jīng)濟(jì)性考量，將共犯視為構(gòu)成要件符合形態(tài)較之違法形態(tài)論與責(zé)任形態(tài)論也有相當(dāng)大的優(yōu)勢。當(dāng)前大陸法系共犯論被譽(yù)為刑法理論中的“絕望之章”、“黑暗之章”，其理論復(fù)雜程度往往使初學(xué)者望而生畏，加之部分學(xué)者并未結(jié)合我國立法之實(shí)際情況，將國外之理論盲目引進(jìn)更使得此種情形變本加厲。例如，近年來不斷有學(xué)者主張引入犯罪事實(shí)支配論、共謀共同正犯論、間接正犯理論等學(xué)說。其實(shí)，犯罪事實(shí)支配論之缺陷已如前述，其之所以仍然被大陸法系刑法學(xué)者視為“圭帛”，部分原因在于德日刑事立法上將犯罪參與類型與其量刑掛鉤，此一立法方式必然導(dǎo)致正犯、共犯之區(qū)分既承擔(dān)定罪又負(fù)載量刑之功用。受此種立法方式的影響，正犯、共犯之區(qū)分不可能單純以實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之行為方式作為其判斷標(biāo)準(zhǔn)，必然委之于“犯罪事實(shí)的核心角色”、“對犯罪完成起到重要作用”等更為實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。而我國的刑事立法按照通行的觀點(diǎn)，則“以作用分類法為主、分工分類法為輔”對共犯人類型進(jìn)行規(guī)定，作用分類法著眼于量刑，而分工分類法著眼于定罪，即在解釋論上為定罪與量刑進(jìn)行分層次的判斷提供了可能。因此，采行形式客觀說這一簡潔、明快之標(biāo)準(zhǔn)并不會導(dǎo)致罪刑失衡之問題產(chǎn)生，同時亦可純化犯罪參與類型設(shè)置之功能。針對“單純參與謀議者并未親自實(shí)行”之所謂“共謀共同正犯”情形，在形式客觀說之下，單純參與謀議者當(dāng)然不能成立正犯，在確認(rèn)其與構(gòu)成要件的結(jié)果之間具有因果關(guān)系的前提下，基于行為人參與形式的不同，而分別成立教唆犯或幫助犯;而在量刑層面，依據(jù)其參與程度即對共同犯罪的完成所發(fā)揮之作用而認(rèn)定為主犯或者從犯，如此處理，對其定罪與量刑并無不合理之處。相應(yīng)的，對于大陸法系學(xué)者為論證共謀共同正犯成立所形成之“共同意思主體說”、“間接正犯類似說”、“行為支配說”等龐雜之理論體系并無引入之必要;同理，在將間接正犯概念棄置之后，傳統(tǒng)觀點(diǎn)有關(guān)間接正犯正犯性之論證理論(如工具理論、規(guī)范障礙理論、行為支配論等學(xué)說)將被拋棄，就間接正犯與教唆犯之區(qū)分所形成的復(fù)雜理論學(xué)說及其難以克服之理論障礙也將不復(fù)存在，同時對于學(xué)理上所糾結(jié)之間接正犯與教唆犯之認(rèn)識錯誤之事例，亦可得到合理解決。舉例分析，例如甲誤以為是教唆一個未滿14 周歲的小孩盜竊，實(shí)際上小孩已經(jīng)年滿16 周歲。按照日本刑法學(xué)通說的主張，對甲仍然論以教唆犯的既遂，而不是間接正犯的未遂。其理由是，間接正犯的故意已經(jīng)包含教唆之故意，而此處客觀上也僅僅符合教唆之不法，不符合間接正犯之不法。［13］問題是，如果按照通說的基本立場，正犯相對于教唆犯而言是違法程度更高的參與類型的話，那么就沒有理由不認(rèn)定為高度違法形態(tài)的未遂，而僅僅論以低度違法行為的既遂，就像行為人出于殺人的故意卻殺人未遂的，我們不可能僅僅對行為人論以故意傷害既遂。在構(gòu)成要件符合形態(tài)論之下，由于只要正犯具備構(gòu)成要件該當(dāng)性即可成立共犯，間接正犯并無存在之必要。因此，上述事例中，對甲的行為可順理成章認(rèn)定為教唆犯，并無任何不妥之處。

第四，還原共犯從屬性之本義，消解關(guān)于共同正犯性質(zhì)的論爭。長久以來，學(xué)界關(guān)于共同正犯之性質(zhì)存在“正犯說”與“共犯說”觀點(diǎn)的聚訟。前者認(rèn)為，共同正犯始終是正犯的一種，不是共犯，如此理解，則“與間接正犯一樣，共同正犯也是正犯的一種形式?！保?4］后者則將共同正犯理解為共犯之一種，而非正犯。因?yàn)椋叭绻话压餐咐斫鉃楣卜?，那么就不能很好的說明，單純正犯集合的形式，為什么要對他人行為的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任?！保?5］學(xué)界將上述爭論之實(shí)際意義與共犯從屬性直接掛鉤，如果認(rèn)為共同正犯屬于共犯，則理應(yīng)適用共犯從屬性理論進(jìn)行解讀，反之則并無適用之余地。在最小從屬性之下，共犯僅被視為構(gòu)成要件符合形態(tài)，共犯從屬性所要解決之問題就應(yīng)該是針對非親自、直接實(shí)施構(gòu)成要件行為者在入罪問題上如何圓說其構(gòu)成要件符合性之課題，至于其違法性和有責(zé)性的具備與否并不是共犯從屬性所解決之問題。如此理解之下，部分共同正犯也存在如何圓說各參與者的構(gòu)成要件符合性以及與法益侵害結(jié)果之間的關(guān)系的問題。以搶劫罪為例，甲乙基于合意實(shí)施搶劫，由甲實(shí)施暴力行為，乙實(shí)施劫取財物的行為。如果單個來看，甲和乙的行為都無法單獨(dú)實(shí)現(xiàn)搶劫罪的構(gòu)成要件，正是由于兩者成立共同正犯，在共同正犯這一范疇內(nèi)，盡管甲或者乙均未親自實(shí)施搶劫構(gòu)成要件的全部行為，但仍要對整體結(jié)果負(fù)責(zé)。換言之，“共同正犯所實(shí)施之行為，不限于構(gòu)成要件行為，其可能為一部構(gòu)成要件行為或?yàn)闃?gòu)成要件以外行為。只要基于共同犯罪之意思，皆不失為共同正犯之行為，從而共同正犯之行為實(shí)無異于教唆犯或從犯之行為，亦系對于犯罪之參與行為，具有共犯之性質(zhì)”。［16］如此看來，學(xué)界關(guān)于共同正犯性質(zhì)的論爭形式意義大于實(shí)質(zhì)意義，在還原共犯從屬性的本義之后，在共同正犯的場合，若要論證其構(gòu)成要件符合性以及其歸責(zé)范圍，就必須承認(rèn)其對其他正犯在構(gòu)成要件符合性層面的從屬性，只不過這種從屬性是一種雙向從屬即各正犯者之間互相從屬，而與狹義共犯之下的單向從屬不同。

(二)反對意見之考量

最小從屬性之下是否會不當(dāng)擴(kuò)大共犯之處罰范圍，這是學(xué)界爭議之焦點(diǎn)。因?yàn)?，如果成立共犯不要求正犯具備違法性，那么諸如教唆醫(yī)師實(shí)施正當(dāng)外科手術(shù)行為、教唆家長對子女實(shí)施正當(dāng)懲戒行為以及上級命令法警執(zhí)行死刑命令的行為都將構(gòu)成教唆犯。［17］

其實(shí)，上述批評意見并未真正理解最小從屬性說之主旨。因?yàn)?，在最小從屬性說之下，共犯被視為構(gòu)成要件符合形態(tài)，因此共犯成立的意義在于“構(gòu)成要件符合性層面”的條件具備。至于違法性與有責(zé)性層面則需要進(jìn)行具體、個別的判斷，而不能從屬于正犯進(jìn)行一體辨別。所以，針對加功于正犯者的正當(dāng)行為的場合，例如教唆醫(yī)師實(shí)施正當(dāng)外科手術(shù)的行為，由于醫(yī)師實(shí)施外科手術(shù)的行為已經(jīng)在外觀上具備故意傷害罪之構(gòu)成要件，只不過屬于正當(dāng)職務(wù)行為因而阻卻其違法性，此時教唆者與其成立“構(gòu)成要件符合性”層面之共犯關(guān)系。至于教唆者是否最終成立犯罪具有可罰性，還需進(jìn)行違法性與有責(zé)性層面的過濾，上述場合教唆者的行為顯然也不可能具備違法性，最后的處理結(jié)果與限制從屬性不會有差別。因此，最小從屬性之下“共犯”之范圍確實(shí)較限制從屬性、極端從屬性有所擴(kuò)大，但并不代表其“處罰范圍”也隨之?dāng)U大化。

于我國刑事立法中，貫徹此種構(gòu)成要件符合形態(tài)的共犯觀念，是否與立法的文字表述有沖突呢?具體而言，我國《刑法》第25條第1 款規(guī)定將共同犯罪定義為“兩人以上共同故意犯罪”，第29條第1 款將教唆犯對應(yīng)于“教唆他人犯罪的”。通說正是據(jù)此認(rèn)為，上述兩款中所謂“犯罪”，就是符合所有犯罪成立條件的行為。對此，筆者認(rèn)為:首先，單純就刑事立法而言，我國《刑法》許多條文中所表述之“犯罪”，有時也包含僅符合客觀構(gòu)成要件之違法行為。例如，《刑法》第20條第3款關(guān)于特殊防衛(wèi)之規(guī)定:“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪……”，對上述規(guī)定，無論是司法實(shí)踐還是學(xué)界觀點(diǎn)均認(rèn)可上述條款中的“暴力犯罪”并不限于達(dá)到法定年齡、具有刑事責(zé)任能力的人的暴力犯罪，對于不滿14 周歲的人實(shí)施的殺人、搶劫、強(qiáng)奸等嚴(yán)重危害人身安全之行為，可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。由此，上述規(guī)定中的“犯罪”也包含僅僅符合客觀構(gòu)成要件之違法行為。①我國刑事立法中相似之規(guī)定甚多，更為詳盡之分析參見張明楷:《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第71頁。這說明我國刑事立法并未堅(jiān)持“犯罪”概念的單一性，而是存在將“犯罪”概念進(jìn)行多義性解釋的可能。正因?yàn)槿绱?，有學(xué)者提出對我國刑法中有關(guān)共同犯罪之條款提出某種變通解釋:“《刑法》第25條第1款規(guī)定‘共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪’，這表面上是在違法與責(zé)任兩個層面上規(guī)定了共同犯罪，實(shí)際上只是將共同犯罪限定在故意犯罪之內(nèi)。倘若要在上述規(guī)定中加一個‘去’字，就應(yīng)當(dāng)說‘共同犯罪是二人以上共同去故意犯罪’而不是說‘共同犯罪是二人以上共同故意去犯罪’。同樣，倘若要在上述規(guī)定中加一個表示狀語的‘地’字，那么就應(yīng)當(dāng)說‘共同犯罪是二人以上共同地故意犯罪’，而不是說‘共同犯罪是二人以上共同故意地去犯罪’。”［7］而對于教唆犯之規(guī)定，若可以著眼于“‘教唆他人’犯罪的”，即認(rèn)為教唆犯的核心在于“教唆他人”而非“他人犯罪”，則更無必要采取極端從屬性說。［17］上述解釋結(jié)論并未與現(xiàn)行立法表述相沖突，看來，我國立法規(guī)定本身不是探討要素從屬性問題之障礙。

上述立法事實(shí)說明，法律解釋技術(shù)對法律文本中真實(shí)含義的解讀具有至關(guān)重要的作用。與我國刑法的規(guī)定類似，《日本刑法典》第61條規(guī)定“教唆他人實(shí)行犯罪的，判處正犯的刑罰”。盡管對于被教唆者有“實(shí)行‘犯罪’”之要求，但學(xué)界通說并未據(jù)此得出極端從屬性之主張，而是根據(jù)階層的犯罪論體系解釋為“教唆他人使之實(shí)行違法行為”。很明顯，我國刑法學(xué)通說之理論根據(jù)在于四要件的犯罪構(gòu)成要件理論，必須承認(rèn)的是，共犯從屬性程度問題的探討有賴于階層犯罪論體系的確立，于我國平面的犯罪構(gòu)成理論體系之下，如何鍥入這一問題的思考會成為難題。當(dāng)前我國刑法學(xué)界關(guān)于四要件之犯罪構(gòu)成理論與階層式犯罪構(gòu)成理論的利弊仍存在激烈論爭，這非本文探討之主旨。意欲說明的問題是，如果四要件犯罪構(gòu)成要件理論無法改造為階層的犯罪論體系，那么在共犯從屬性問題上采行極端從屬性說就是其必然結(jié)論，而附帶之處罰漏洞以及體系弊端也將無解。如果一種犯罪論體系無法合理處理共犯問題，就表明這種體系存在嚴(yán)重缺陷，所以，在共犯形態(tài)論問題上，似乎沒有必要為四要件犯罪構(gòu)成要件理論削足適履。

四、余論:構(gòu)成要件符合形態(tài)論之后古典犯罪論體系的回歸

“共犯論是犯罪論體系的試金石”，能否妥當(dāng)處理共同犯罪問題，不僅可用于檢驗(yàn)我國平面之犯罪構(gòu)成要件理論與階層之犯罪論體系的優(yōu)劣，更可影響階層犯罪論體系本身之內(nèi)部結(jié)構(gòu)的理解。眾所周知，三階層的犯罪論體系雖然是德日學(xué)界的通說，但對如何理解構(gòu)成要件符合性與違法性、有責(zé)性之間的關(guān)系，以及各自的構(gòu)成要件要素等問題上仍存在諸多分歧。這些分歧伴隨著犯罪構(gòu)成理論體系的變遷呈現(xiàn)出不同的風(fēng)貌。構(gòu)成要件理論的鼻祖貝林格(Beling)將構(gòu)成要件理解為與法的價值判斷相分離的、純粹形式的、記述的、價值中立的犯罪類型，不包含主觀的、規(guī)范的要素，因此，構(gòu)成要件僅是“行為類型”。其后，經(jīng)過M.E 邁耶(Mayer)、韋爾策爾(Welzel)、梅茨格爾(Mezger)等學(xué)者的修正，“構(gòu)成要件是違法性的征表”、“構(gòu)成要件具有違法推定機(jī)能”的觀念得到確認(rèn)。在當(dāng)今大陸法系刑法學(xué)界，更多學(xué)者開始提出構(gòu)成要件是違法行為類型，或是違法、有責(zé)行為類型，構(gòu)成要件要素既包括作為違法類型的構(gòu)成要件要素，也包括作為有責(zé)類型的構(gòu)成要件要素，構(gòu)成要件與違法性、有責(zé)性的關(guān)系被進(jìn)一步拉近。［18］

從結(jié)局來看，上述犯罪論體系的演變，就是“構(gòu)成要件符合性之判斷從形式判斷向?qū)嵸|(zhì)判斷的發(fā)展”。在貝林格(Beling)的犯罪論體系中，構(gòu)成要件作為犯罪成立之“客觀輪廓”從而為犯罪成立條件樹立“觀念指導(dǎo)形象”的功能，這樣的功能必須通過構(gòu)成要件該當(dāng)性的形式判斷予以實(shí)現(xiàn)，而實(shí)質(zhì)判斷是在違法性與有責(zé)性中完成的，如此可保證形式判斷絕對優(yōu)先于實(shí)質(zhì)判斷。在構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)化的今天，構(gòu)成要件該當(dāng)性內(nèi)容包含了太多的實(shí)質(zhì)判斷與價值判斷，形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷混雜在一起，同時其與違法性判斷之間的邏輯關(guān)系也成為問題，無怪乎主張二階層的犯罪論體系的學(xué)者指出，“三階層理論所說的犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性的作用都是在確定犯罪的不法內(nèi)涵，二者在性質(zhì)上并無差異，不一樣的僅僅是他們對于不法內(nèi)涵的描述形式，一個是從正面的方式去描述，一個是從反面的方式去描述而已”，［11］19因此主張將構(gòu)成要件符合性與違法性合二為一。在將構(gòu)成要件該當(dāng)性作為違法性征表的意義上，構(gòu)成要件符合性之判斷就無法保證其純粹客觀、形式化了。因此，理論上如何在構(gòu)成要件中將形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷進(jìn)行區(qū)隔，并且保證形式判斷在邏輯位階上前置于實(shí)質(zhì)判斷都將成為問題。

然而，共犯形態(tài)論則與上述犯罪論體系之內(nèi)部結(jié)構(gòu)具有某種邏輯關(guān)聯(lián)。與構(gòu)成要件該當(dāng)性范疇進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷相對應(yīng)就是違法形態(tài)論的提出，以往學(xué)者對二元參與體系之下的共識性命題“共犯是較之正犯違法程度輕的形態(tài)”的形成原因，多歸結(jié)為德日刑事立法上將狹義共犯尤其是幫助犯較之正犯之刑從寬處罰對參與理論的影響。其實(shí)，如果從犯罪論體系內(nèi)部結(jié)構(gòu)變遷的角度分析，可以發(fā)現(xiàn)，由于構(gòu)成要件符合性判斷的實(shí)質(zhì)化導(dǎo)致構(gòu)成要件符合性作為違法性甚至有責(zé)性的征表，因此，構(gòu)成要件的符合樣態(tài)本身便具有了征表違法性或者有責(zé)性程度的價值。構(gòu)成要件符合性不再是單純的形式、中立的判斷，因而正犯、共犯，原本作為構(gòu)成要件符合形態(tài)的判斷也不可避免的受到這種實(shí)質(zhì)化的影響。正犯是直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為方式，狹義共犯是間接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為方式，在觀念上，前者較之后者的違法性程度必然高些。因此，刑事立法對通說上述觀念的影響只是其表象，更為實(shí)質(zhì)的原因則在于對犯罪論體系本身的邏輯架構(gòu)之理解。而將共犯視為構(gòu)成要件符合形態(tài)的觀念，則與構(gòu)成要件之形式判斷直接關(guān)聯(lián)。因?yàn)椋谧钚膶傩灾?，共犯僅僅在構(gòu)成要件符合層面上從屬于正犯，其違法性與有責(zé)性均需進(jìn)行個別、具體之判斷，達(dá)成此結(jié)論之前提很明顯需要斬斷構(gòu)成要件符合性與違法性之關(guān)聯(lián)，破除“違法之連帶性”的刑法學(xué)信條。而在三階層之犯罪論體系中，只有對構(gòu)成要件符合性進(jìn)行形式之判斷，確立其“行為類型”而非“違法類型甚或有責(zé)類型”之意義才能實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)。正如貝林格(Beling)所言“構(gòu)成要件是刑罰法規(guī)所規(guī)定的行為類型，但這種類型專門體現(xiàn)在行為的客觀方面，暫且與規(guī)范意義無關(guān)，構(gòu)成要件符合性與違法性和有責(zé)性完全沒有關(guān)系。一件事符合構(gòu)成要件，而它是否違法或是否有責(zé)任，則完全是另外的問題。規(guī)范的違法性和主觀的責(zé)任問題，應(yīng)與構(gòu)成要件相符性分別審查，構(gòu)成要件充其量不過是記述性的、客觀的東西?！保?9］

綜上，共犯形態(tài)論問題上的取舍與犯罪論體系密切相關(guān)。本文主張將共同犯罪視為一種構(gòu)成要件符合形態(tài)，詳言之，正犯是直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之行為樣態(tài)，共犯是間接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之行為樣態(tài)，不同的構(gòu)成要件符合樣態(tài)并不必然征表其違法性或者有責(zé)性程度的高低，正犯的違法性、責(zé)任程度并不必然高于共犯。與上述觀念相配合，在犯罪論體系中回歸古典學(xué)派就是順理成章的。誠然，刑事古典學(xué)派所確立之“構(gòu)成要件之形式主義”理念在規(guī)范論、實(shí)質(zhì)主義大行其道的今天飽受非議，而且僅僅通過共犯論中某一問題的解決而逆推犯罪論體系之合理性似有以偏概全之嫌。不過，從更為廣闊的視角下觀察，“某一理論的優(yōu)劣，不完全取決于理論本身，還取決于時空，即時代和國情”。［20］對于德日等法治發(fā)達(dá)國家，罪刑法定所蘊(yùn)含之形式理性優(yōu)先，古典學(xué)派所倡導(dǎo)之“構(gòu)成要件理論之形式化”等理念或許太過僵硬已經(jīng)無法適應(yīng)社會生活之急劇變化，因而存在導(dǎo)向?qū)嵸|(zhì)主義之內(nèi)在需求。①其實(shí)在當(dāng)今日本刑法學(xué)界，理論上已然出現(xiàn)了回歸古典的犯罪論體系的動向。參見陳家林:《外國刑法通論》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第124頁。但當(dāng)今中國之現(xiàn)實(shí)法治生態(tài)環(huán)境正如陳興良教授所言:“當(dāng)今我國罪刑法定原則載入刑法還只不過短短的15年時間，罪刑法定原則尚停留在法條上，罪刑法定的司法化尚待努力。申言之，我國還處在罪刑法定原則的啟蒙階段?！保?1］因此，對于學(xué)步法治階段的中國，法治規(guī)則意識尚未建立，當(dāng)務(wù)之急或許應(yīng)該是還原罪刑法定制約刑罰權(quán)、防止罪刑擅斷之本義，強(qiáng)化“法無明文規(guī)定不為罪”，弱化“法有明文規(guī)定必處罰”這一罪刑法定之核心思想。于犯罪論體系上，則必須正視古典犯罪論體系于我國之現(xiàn)實(shí)意義，堅(jiān)持構(gòu)成要件之形式化特征，通過維持構(gòu)成要件的事實(shí)性與形式性以強(qiáng)化構(gòu)成要件符合性之除罪機(jī)能，弱化其定罪機(jī)能，從而為我國刑事法治的啟蒙提供智力資源。①在此意義上，共犯形態(tài)論之檢討或可為犯罪論體系之重新審視提供某種佐證。

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