孫穎

一、教唆犯的性質(zhì)

刑法理論一般認(rèn)為教唆犯就是故意唆使他人犯罪的犯罪分子。所謂教唆，是指以授意、勸說、鼓動、引誘等方法使沒有犯罪意圖的人產(chǎn)生犯意并實(shí)行犯罪的行為。

就教唆犯理論而言，首要的問題是其性質(zhì)問題?？梢哉f，對其性質(zhì)的不同看法是導(dǎo)致對教唆犯其他所有問題（包括教唆犯的概念、特征、犯罪形態(tài)等問題）得出不同結(jié)論的根本原因。因此，對教唆犯的性質(zhì)進(jìn)行研究是揭開教唆犯的神秘面紗的第一步。

下面列舉關(guān)于教唆犯性質(zhì)理論的主要見解并對其加以評析：

（1）教唆犯從屬性說

教唆犯從屬性說的理論根據(jù)是共犯從屬性說。該學(xué)說認(rèn)為教唆犯在共同犯罪中處于從屬地位，教唆犯從屬于實(shí)行犯，亦即在共同犯罪中，實(shí)行犯構(gòu)成犯罪的，教唆犯也構(gòu)成犯罪，實(shí)行犯不構(gòu)成犯罪的，教唆犯也不成立。根據(jù)該學(xué)說，教唆犯的成立條件如下：（1）教唆者主觀上有教唆的故意，客觀上有教教唆的行為；（2）被教唆者由于教唆行為的結(jié)果而決意實(shí)行該種犯罪，并且實(shí)行犯罪。

支持該學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為教唆犯從屬性說并不承認(rèn)教唆犯的可罰性來自于實(shí)行行為，即教唆犯的可罰性仍源于自身的教唆行為。但同時(shí)也并不否認(rèn)對教唆犯的處罰從屬于實(shí)行行為，但前提是只有在教唆者與被教唆者構(gòu)成共同犯罪的情況下，才有探討該問題的必要。

我覺得該學(xué)說明確將教唆犯限定在共同犯罪的范圍，并認(rèn)為教唆犯的成立從屬于實(shí)行犯的主張都具有一定的科學(xué)性，但是由于歷史的局限性，該學(xué)說也存在一定的缺陷。首先從屬性說只從犯罪的結(jié)果上直觀的去判斷行為的違法性和社會危害性，忽略了行為在共同犯罪中的作用和行為人的主觀惡性，從而掩蓋了教唆犯的真面目；另外該學(xué)說認(rèn)為實(shí)行犯的實(shí)行行為才是危害結(jié)果產(chǎn)生的原因，教唆行為只是犯罪產(chǎn)生的條件，因而教唆犯始終處于從屬的地位。

（2）教唆犯獨(dú)立性說

該學(xué)說認(rèn)為犯罪是行為人惡性的征表，共犯的教唆行為本身即表明其固有的反社會性和人身危險(xiǎn)性，也是危害結(jié)果產(chǎn)生的原因。所以應(yīng)依其本人的行為而負(fù)刑事責(zé)任，而并非從屬于正犯的犯罪。既然教唆行為本身就是獨(dú)立的犯罪，被教唆者是否實(shí)施犯罪，對教唆犯的成立不發(fā)生影響。

教唆犯獨(dú)立性說的理論基礎(chǔ)是共犯獨(dú)立性說，共犯獨(dú)立性說認(rèn)為犯罪本質(zhì)是犯罪人主觀惡性的表征，所以任何犯意通過行為表現(xiàn)出來時(shí)就屬于犯罪的實(shí)行行為，教唆犯與幫助犯的相關(guān)行為已經(jīng)表征出行為人反社會的人格，其教唆與幫助行為本身就具有可罰性，其本身就屬于犯罪的實(shí)行行為。

但是我覺得這恰恰是教唆犯獨(dú)立性說缺陷之所在，它不符合刑法的謙抑性和保障人權(quán)的現(xiàn)代刑法思想的潮流。刑法的謙抑性原則要求刑法是緊縮的、經(jīng)濟(jì)的、補(bǔ)充的，刑罰之網(wǎng)不能過于擴(kuò)張，若僅憑主觀惡性或客觀危害追究行為人的刑事責(zé)任，必然形成侵犯人權(quán)的狀態(tài)。刑法是建立在其他法律之上的，是規(guī)定犯罪與刑法的法律，不能動輒加以適用，在強(qiáng)調(diào)罪刑法定主義的今天，更應(yīng)當(dāng)慎重考慮犯罪的成立。

（3）教唆犯二重性說

該說認(rèn)為教唆犯既有從屬性，又有相對獨(dú)立性，是從屬性與獨(dú)立性的有機(jī)統(tǒng)一。教唆犯兩重性說又可以分為抽象的二重性和具體的二重性。抽象的雙重性說，系根據(jù)教唆犯的一般特性，論述教唆犯具有兩重性。我國刑法學(xué)者伍柳村主張這種學(xué)說。他認(rèn)為：“教唆犯的犯罪意圖既然必須通過被教唆人的決意，并且去實(shí)施他所教唆的犯罪行為，才能發(fā)生危害結(jié)果或者達(dá)到犯罪目的，否則，是不可能發(fā)生危害結(jié)果或者達(dá)到犯罪目的；所以，就教唆犯與被教唆人的關(guān)系來講，教唆犯處于從屬地位，教唆犯具有從屬性。但是，教唆犯給予他人以犯罪意圖這一行為，它與單個人犯罪的犯意表示，其危害性是不相同的。單個人犯罪的犯意表示還沒有發(fā)生社會關(guān)系，只是個人犯罪意思活動的流露而己，所以不能認(rèn)為犯罪；而在共同犯罪中，教唆犯的教唆行為則是教唆犯與被教唆人已經(jīng)發(fā)生了人與人之間的社會關(guān)系，而且在這種社會關(guān)系中，又已顯示出教唆他人犯罪這一行為本身對社會危害的嚴(yán)重程度。具體的兩重性說，則根據(jù)刑法對教唆犯的不同規(guī)定，說明在某種情況下教唆犯具有獨(dú)立性，某些情況下有具有從屬性。我國臺灣學(xué)者鄭健才主張這種學(xué)說，他認(rèn)為：“教唆人與被教唆人成立共犯時(shí)，教唆犯有從屬性，即依其所教唆之罪處罰之。視被教唆人犯罪既遂或未遂，使教唆犯亦受既遂或未遂之處罰，設(shè)被教唆人未著手于犯罪行為之實(shí)行，……在教唆犯言，其所教唆之罪，被教唆人并未著手于實(shí)行，彼此不成立共犯。此時(shí)教唆并無從屬性，而有獨(dú)立性”。

綜上所述，我認(rèn)為二重性學(xué)說具有合理性，而且更贊成具體二重性學(xué)說。因?yàn)槔碚撗芯渴菫榱朔?wù)于實(shí)踐的，正是由于社會生活中存在教唆犯罪的現(xiàn)象，才使得教唆犯罪理論得以形成，也使得研究成為必要。因此，談?wù)摻趟舴感再|(zhì)應(yīng)根據(jù)不同的教唆犯罪現(xiàn)象，結(jié)合刑法的規(guī)定。

我國現(xiàn)行刑法第29條第1款規(guī)定的教唆犯，只有在被教唆人實(shí)施犯罪時(shí)才能成立。這時(shí)教唆人與被教唆人構(gòu)成共同犯罪關(guān)系，被教唆人實(shí)施的犯罪行為是犯罪既遂、未遂或預(yù)備，教唆犯也是犯罪既遂、未遂或預(yù)備，這就是教唆犯犯罪的從屬性。但這一款規(guī)定的教唆犯的刑事責(zé)任，則是以其在共同犯罪種的作用處罰，而不是依照實(shí)行犯的刑罰處罰，這就是教唆犯處罰上的獨(dú)立性。第29條第2款規(guī)定的教唆犯，即被教唆人沒有犯被教唆之罪的情況。在這種情況下，教唆犯與被教唆人根本不成立共同犯罪關(guān)系，刑法卻仍然對之規(guī)定了刑事責(zé)任，這時(shí)的教唆犯既無犯罪的從屬性，也無刑罰的從屬性，只有獨(dú)立性。這就是我國刑法對教唆犯規(guī)定的實(shí)際情況。由此看出，我國刑法中的教唆犯是具有兩重性的，而且獨(dú)立性是主要的。

二、教唆犯的處罰原則

研究教唆犯理論的目的之一就在于能夠正確解決教唆犯的刑事責(zé)任問題，而要研究教唆犯的刑事責(zé)任，教唆犯的處罰原則是必須明確的。對于教唆犯的處罰，刑法理論上存在不同的觀點(diǎn)，各國司法實(shí)踐中教唆犯的處罰原則也具有明顯的差異。

1、我國刑法中教唆犯處罰原則的爭議

對于我國刑法中，到底采用的是何種處罰原則，存在著一定的爭議，歸納起來，主要有以下幾種學(xué)說：

（1）單一原則說 持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，我國教唆犯的處罰原則只有一個。這一學(xué)說沒有能夠嚴(yán)格結(jié)合我國刑法的規(guī)定，忽視對被教唆者沒有犯教唆的罪這種不構(gòu)成共犯關(guān)系的教唆者的處罰原則，因而是不全面的。

（2）一般原則與特殊原則說 持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，教唆犯的一般量刑原則規(guī)定于我國刑法第29條之中，即“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰?！边@一規(guī)定適用于不同犯罪的教唆犯，是我們評價(jià)教唆犯刑事責(zé)任所必須遵循的一般原則。同時(shí)認(rèn)為除了教唆犯的一般量刑原則外，刑法第29條還規(guī)定了兩種特殊情況下的量刑原則，其一是“教唆不滿18歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰”；其二是“被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰”。但是，把教唆犯的處罰原則區(qū)分為一般原則與特殊原則沒有必要，尤其是把教唆的未遂的處罰原則和教唆未成年人犯罪的處罰原則并列作為教唆犯的特殊原則似乎有點(diǎn)不妥，因?yàn)?，?gòu)成共犯的教唆犯處罰原則與教唆未遂的教唆犯處罰原則在適用上是相互排斥的，而教唆未成年人的處罰原則和前兩者適用并不排斥，這樣分類反而在邏輯上存在問題。

（3）三原則說 持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，我國刑法中對教唆犯的刑事責(zé)任分作三種情況：①教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰；②教唆不滿18歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰；③如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯可以從輕或者減輕處罰。目前這種觀點(diǎn)在刑法學(xué)界占據(jù)通說地位，概括也比較全面。

2、我國刑法中教唆犯處罰原則的分析

（1）被教唆者犯被教唆的罪的，對于教唆犯應(yīng)當(dāng)按照其在共同犯罪中所起的作用處罰。

正確確定共犯教唆犯在共同犯罪中所起的作用，是正確處罰教唆犯的前提。有學(xué)者認(rèn)為確定教唆犯在共犯中的作用應(yīng)該有一個基本的標(biāo)準(zhǔn)，然后在這個基本的標(biāo)準(zhǔn)之下，分析具體的問題。他們認(rèn)為教唆犯的教唆行為與實(shí)行犯犯罪之間存在著影響與被影響的關(guān)系。所以在確定共犯教唆犯在共犯中所起的作用時(shí)，其根據(jù)就是教唆行為對實(shí)行犯犯罪的影響力的大小。影響力大的就起主要作用，影響力小的起次要作用，被脅迫或誘騙實(shí)施教唆行為的對教唆人犯罪的影響力更小。他們認(rèn)為這種影響力可以通過教唆的手段、次數(shù)、以及教唆的對象體現(xiàn)出來。

但我認(rèn)為，對于影響力這一概念，也很難從量上對其進(jìn)行把握，而且受教唆者與被教唆者的各自實(shí)際情況的影響。例如甲教唆乙，甲的教唆語言誘惑力不大，且一說了之，但是由于乙辨別與控制能力差，而實(shí)施了犯罪行為；相反，如果甲花言巧語，軟硬兼施，反復(fù)多次的進(jìn)行教唆，但是由于被教唆者控制力強(qiáng)，沒有實(shí)施犯罪行為。而且考慮影響力，其實(shí)就是看最后的結(jié)果，但是定罪量刑時(shí)，僅僅從結(jié)果考慮，完全取決于被教唆者的行為，就會忽略掉教唆犯主觀的東西，從而無法做到主客觀相一致。

（2）教唆不滿18周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。

這一規(guī)定體現(xiàn)了我國對未成年人的保護(hù)，也是與教唆者教唆未成年人具有較大社會危害性并體現(xiàn)出其較強(qiáng)的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)的。按照這一規(guī)定，只要教唆的對象是未成年人，就無論被教唆的未成年人是否實(shí)施了被教唆的罪都應(yīng)從重處罰。

有人認(rèn)為這里的“未滿18周歲的人”是指所有不滿18周歲的人，也就是說，教唆不滿14周歲的人犯罪和教唆已滿14周歲不滿16周歲的人犯刑法第17條以外之罪的都要適用該規(guī)定。他們認(rèn)為，如果不包括上述兩個年齡段的人，那么對教唆這兩個年齡階段的人犯罪的教唆犯就沒有從重處罰的法律依據(jù)了。其實(shí)他們的擔(dān)心是多余的，因?yàn)榧热簧鲜鰞煞N情況下的教唆人是間接正犯，那么他就要對被教唆人實(shí)施的全部行為負(fù)刑事責(zé)任，利用人作為犯罪工具可以作為對犯罪人從重處罰的酌定情節(jié)。

（3）被教唆者沒有犯被教唆的，對于教唆犯可以從輕或者減輕處罰。

這一款處罰規(guī)定針對的是被教唆者沒有實(shí)施被教唆的犯罪行為，教唆者與被教唆者不構(gòu)成共同犯罪的情形。根據(jù)該規(guī)定，只要教唆者基于教唆他人犯罪的故意實(shí)施教唆他人犯罪的行為，即構(gòu)成教唆犯，并應(yīng)予以刑罰處罰，體現(xiàn)了我國對教唆犯較嚴(yán)厲的處罰精神。

對于這一原則應(yīng)該明確的是，對單獨(dú)教唆犯的處罰究竟是相對于什么從輕，有學(xué)者認(rèn)為是相對于共犯教唆犯，也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)相對于行為人所教唆的罪的既遂從輕處罰。我比較贊成后一種觀點(diǎn)，因?yàn)楣卜附趟舴笡]有固定的處刑標(biāo)準(zhǔn)，可以是起主要作用的，也可以是起次要作用的。共犯教唆犯存在著預(yù)備、未遂、中止的問題，那么對單獨(dú)教唆犯，無法確定究竟應(yīng)比照哪種形態(tài)的共犯教唆犯處罰。

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