金艷娟

（710063 西北政法大學 陜西 西安）

淺論共犯問題

金艷娟

（710063 西北政法大學 陜西 西安）

正犯與共犯的關系一直是刑法理論界研究的難點與重點，長期以來學界對此爭論不休，其中共犯的界定是非常重要的一個方面。

共犯；獨立說；從屬說；成立要件

共犯與正犯的關系歷來復雜且難以理解，對共犯范圍的厘清對于我們如何認定共犯有重要的作用。

一、共犯的含義

在刑法理論界，對共犯的含義共有三種，分別是最廣義的共犯、廣義的共犯和狹義的共犯。

最廣義的共犯是指，所有二人以上參加的犯罪。其中又分為必要共犯與任意共犯，必要共犯是指犯罪必須要有二人以上才能實施，如聚眾斗毆罪，聚眾賭博罪等，任意共犯是指刑法分則中規(guī)定有一人即可實施的犯罪而有二人以上參與，如二人以上共同實施殺人行為。

廣義的共犯，即是在任意共犯中分類，包括共同正犯、教唆犯和幫助犯。共同正犯，是指二人以上共同實施了犯罪的實行行為，均為正犯；教唆犯，是指教唆他人實施犯罪的人；幫助犯，是指為他人的犯罪提供物質或精神上的幫助，物質上的幫助包括為其提供犯罪工具、資金等，精神上的幫助包括鼓勵已有犯罪意思的人去實施犯罪等。

狹義的共犯，僅包括教唆犯與幫助犯。本文以下所提共犯僅指狹義的共犯。

二、共犯的認定

在如何認定共犯方面，一直有共犯獨立說與共犯從屬說的對立。兩者最大的區(qū)別就是共犯的行為是否依托于正犯的行為。

1.共犯獨立說

共犯獨立說以近代學派的主觀主義思想為基礎，主張共犯的行為本身已經具備了構成要件該當性、違反性與有責性，完全符合犯罪構成，不需要正犯實行行為的存在即可構成犯罪，共犯行為本身已經體現了共犯者的反社會危險性格（惡性）可以單獨對其進行處罰，有無正犯的實行行為，均不影響其犯罪的成立，完全無需從屬于正犯行為，正犯行為僅屬于共犯之因果關系之過程或客觀處罰條件。

例如，在教唆犯罪中，只要教唆者一經著手其教唆行為，不論被教唆者有沒有實施犯罪行為，也不論其犯罪行為有沒有既遂，教唆者均成立犯罪。其旨在懲罰教唆者的人身危險性。

2.共犯從屬說

共犯從屬說以古典學派的客觀主義思想為基礎，主張只有在正犯實行行為著手后，才有共犯成立的可能性，共犯行為必須依托于正犯的行為，若無正犯的行為，共犯也不可能存在。

共犯的從屬性分為三種類型：實行從屬性、要素從屬性和罪名從屬性。

（1）實行從屬性。實行從屬性是指共犯的成立，要以正犯實行行為的著手為必要，如果正犯僅有陰謀和預備行為，那么共犯不成立犯罪。

（2）要素從屬性。要素從屬性（共犯從屬性的程度）所要論及的問題是：為了肯定共犯的成立，正犯必須具備哪些犯罪成立要件或者要素，或者說共犯必須從屬于正犯的何種犯罪成立要件或者要素？就此，德國學者M.E.邁耶率先提出了可能存在的四種從屬形式：①最小從屬形式。認為只要正犯行為具備構成要件符合性，就可認定共犯的成立。②限制從屬形式。認為要成立共犯，正犯行為必須具備構成要件符合性和違法性。③極端從屬性形式。認為要成立共犯，正犯行為必須具備構成要件符合性、違法性和有責性；④夸張從屬性形式。認為共犯的成立，以正犯行為具備構成要件符合性、違法性和有責性為前提；同時，正犯個人的刑罰加重、減輕事由對共犯的處罰亦產生影響。

本文認為采限制從屬形式較為恰當，既不會擴大共犯的范圍也不會縮小共犯的范圍，僅需要正犯行為符合構成要件且違法就可成立，這樣也可以很好的解決從屬于無責任能力和限制責任能力的人的犯罪問題。

（3）罪名從屬性。罪名從屬性主要的問題是：共犯的罪名是否必須要從屬于正犯的罪名或者各個共犯之間的罪名是否必須相同。理論上對于該問題存在著犯罪共同說（罪名從屬性說、罪名同一性說）和行為共同說（罪名獨立性說）的對立。

完全犯罪共同說，認為，只有在數人共同實行或者加功以實現“同一的故意犯”時，方能成立共同犯罪。該學說會不當地縮小共犯的范圍，現在幾乎已無人采納。

部分犯罪共同說，認為共同犯罪的成立，不要求數人所實施的犯罪完全相同，而是只要具有部分一致即為已足。亦即，數人所共同實行或者加功的雖屬于不同的構成要件，但在不同的構成要件之間，如若存在構成要件的重合時，則在此重合的限度內，肯定共同犯罪的成立（罪名同一性說）。同時，對于其中有人超出重合的犯罪構成的部分，另行單獨定罪處罰。

行為共同說，認為只要參與者有共同的行為，即使犯罪意思不同也可成立犯罪。所以，共犯的罪名可以是獨立的。

三、共犯的成立要件

綜合以上的論述，本文采用共犯從屬說，認為共犯的成立必須要有正犯的實行行為，若正犯不構成犯罪，也就無共犯成立犯罪的余地。因此，本文以共犯從屬說為立場，分析共犯的成立要件。

1.客觀要件

共犯的成立首先要有共犯的實行行為，具體到教唆犯與幫助犯中就是教唆行為與幫助行為。實行行為在任何犯罪中都是基礎，沒有行為的存在，一切犯罪都不可能成立。刑法不能處罰思想犯，只能處罰行為犯。

2.主觀要件

共犯的成立還需要支配共犯實行行為的意思，具體到教唆犯與幫助犯中就是教唆意思與幫助意思。僅有實行行為，沒有行為人意思的體現也不能進行處罰，共犯的實行行為是在其意思的支配下才實行的，對行為的處罰必須結合其意思。

3.正犯行為的存在

這是共犯從屬說與共犯獨立說最大的不同。本文認為，共犯的成立必須要有正犯行為的存在。例如，在教唆犯罪中，即使教唆犯是在教唆意思支配下實施了教唆行為，如果被教唆者沒有按照教唆者的意思實施犯罪行為，那么教唆者就不成立犯罪。在幫助犯罪中也是一樣，即使有幫助意思和幫助行為，若無被幫助者的實行行為，幫助者也不構成犯罪。

［1］錢葉六：《共犯與正犯關系論》，中外法學

［2］張明楷：《共犯對正犯故意的從屬性之否定》，政法論壇

［3］錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，法學研究

金艷娟（1989～），女，河南周口人，西北政法大學在讀研究生。