□楊正邦，戚婷婷

（1.海寧市公安局，浙江海寧314400）（2.江蘇警官學(xué)院，江蘇南京210012）

教唆犯基本問題研究

□楊正邦1，戚婷婷2

（1.海寧市公安局，浙江海寧314400）
（2.江蘇警官學(xué)院，江蘇南京210012）

教唆犯的基本問題在我國刑事法領(lǐng)域始終是熱點問題。雖然我國現(xiàn)行刑法將教唆犯規(guī)定在總則中，一定程度上形成了對于該問題的通說，但是為了解決教唆犯的一系列相關(guān)問題，有必要對教唆犯的基本問題進行深入的研究討論。通過比較國外對于教唆犯的相關(guān)立法規(guī)定，從教唆犯的概念、成立要件、性質(zhì)等方面入手對教唆犯的基本問題進行深入探討，并對教唆犯的定罪及其刑事責(zé)任進行解析。

教唆犯；概念；成立要件；性質(zhì)；刑事責(zé)任

馬克思和恩格斯這樣說過：“犯罪是孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭?！睆墓胖两?，所有歷史現(xiàn)象的發(fā)生都有一定的歷史背景，但是唯一不變的是統(tǒng)治者為了鞏固統(tǒng)治而采取的一系列治理社會的措施，其中不乏對于社會穩(wěn)定有致命性危害的犯罪行為的處理。對于犯罪，定罪、歸責(zé)以至于處罰則成為至關(guān)重要的環(huán)環(huán)相扣的鏈條。因此，在認定犯罪的過程中，要對任何一個法律概念做最深入的了解，以此達到罪責(zé)刑相適應(yīng)的結(jié)果。

本文的討論由如下一個案例引起。

案例：A和B在公園的座椅上聊天，A看到平時就看不順眼的C從眼前走過，就對B說他一看到C就來氣，真想找個時間教訓(xùn)教訓(xùn)她，B聽后就隨手撿起石子砸向C，導(dǎo)致C失明。

初次接觸這個案例，以一個普通大眾的觀點，B是聽A的話才實施了傷害行為，A肯定有錯。但從一個法律人的角度分析，A的行為是否構(gòu)成教唆則成為能否歸責(zé)于A的關(guān)鍵。在這個案例中，并不能簡單認為A就是教唆犯，雖然是A說的話引起了B的傷害行為，但是因為A對C沒有傷害的故意和行為，因而B要承擔(dān)傷害C的刑事責(zé)任。

由此案例引出拙文，筆者試圖通過對教唆犯的基本問題的簡要說明，對至今在很多觀點上仍有眾多爭議的教唆犯問題，從其概念、構(gòu)成要件、性質(zhì)、判定和刑事責(zé)任等方面做一個更加深入的探討。

一、各國對于教唆犯的立法規(guī)定

（一）教唆犯在德國刑法典中的相關(guān)規(guī)定。德國刑法典對教唆犯有如下相關(guān)的規(guī)定：教唆者故意教唆他人實行犯罪的，和被教唆者一樣受處罰；對每一個參加犯罪的人，不考慮別人，只根據(jù)他自身的責(zé)任處罰；按照規(guī)定對犯下重罪的人予以處罰。

（二）教唆犯在日本刑法典中的相關(guān)規(guī)定。日本刑法典對教唆犯有如下相關(guān)的規(guī)定:教唆者教唆他人犯罪的或者教唆教唆犯的，處以正犯的刑罰；而教唆從犯的，則判處從犯的刑罰；在法律沒有特殊規(guī)定的條件下，依法應(yīng)該判處拘留或者科料之罪的，不受處罰。

（三）英國判例法和制定法中對教唆犯的規(guī)定。英國刑法中對于教唆犯的概念、地位等沒有作出很明確的規(guī)定，但是對于教唆犯可以通過相關(guān)的判例和制定法加以了解。從相關(guān)的判例法來看，英國的教唆罪形成于希金斯一案。在此案件中，一名公交車司機因為不能看到自己開的汽車后面的情況，所以就根據(jù)售票員的信號倒車，在倒車的過程中，撞到了兩名行人，兩名行人都受傷了。于是，司機被指控犯有魯莽駕駛罪，同時售票員被指控為魯莽駕駛罪的教唆犯和幫助犯。而在英國的刑事制定法中，教唆犯是指實行犯產(chǎn)生犯罪決意之前，唆使、勸誘、促成其犯罪意圖的人，[1]由此可見，教唆犯屬于從犯，教唆者本身只有與被教唆者的行為相結(jié)合，才能完成犯罪。

（四）美國聯(lián)邦法律和各州法律對教唆犯的規(guī)定。因為美國的州立法機關(guān)都有權(quán)制定本州的相關(guān)法律，所以聯(lián)邦制定的法律不具有普遍適用性，只是具有指導(dǎo)性和示范性。因此，對于美國法律中教唆犯的地位，筆者作如下的歸納總結(jié)：其一，美國的一些州認為，對于教唆犯和犯罪的真正實行犯來說，雖然他們是共犯，但是在一定程度上他們都有主觀惡性，所以教唆犯具有獨立性。美國少數(shù)的州持有該觀點。其二，只要教唆者實行了教唆行為就是教唆犯，而被教唆者是不是真正著手實行了該違法行為則不用考慮。

二、從概念和成立要件對教唆犯的基本問題進行初步認識

（一）教唆犯的概念。我國教唆犯的立法發(fā)展源遠流長，教唆犯的概念經(jīng)歷了從無到有、從模糊到清晰的過程。其起源于奴隸社會，由于各種條件的限制，僅僅限于“引誘”這一個含義，但是到了封建社會之后，教唆犯逐漸成形。漢代第一次以律法的形式提出“造意”的概念，這是對教唆犯實質(zhì)的最早描述?！洞竺髀伞ば搪伞分凶钕瘸霈F(xiàn)了“教唆”一詞，而《清律》進一步界定教唆犯，認為教唆犯是在他人并沒有犯罪意圖的情況下，令他人起意者。

我國現(xiàn)行刑法規(guī)定:應(yīng)當(dāng)按照在共犯中所起作用的大小來處罰教唆他人犯罪的人。由此可見，我國刑法條文直接表述了教唆犯的特點。而在我國理論界，對于教唆犯的內(nèi)涵和外延目前仍然有相當(dāng)?shù)姆制纾海?）故意地慫恿、指使他人犯罪的。[2]（2）教唆他人犯罪的。（3）故意地用脅迫、勸說、誘導(dǎo)等方法教唆犯罪的。[3]（4）本來沒有犯罪意圖的或者本來犯罪意圖并不是很堅定的，通過用請求、被迫說服和任何其他的方法，使之有了犯罪意圖或讓被教唆者堅定了他的犯罪意圖的。[4]（5）故意造成他人犯罪意圖并實行犯罪的。[5]

根據(jù)我國法律對于共犯的分類，很顯然，相對于主犯、從犯和幫助犯這三種共犯種類來說，教唆犯是共犯中一種很獨特的種類，具有很特殊的法律地位，因而也具有特殊的討論意義。在筆者看來，教唆犯具有以下特點。

1.被教唆者的犯罪意圖是由教唆者讓他產(chǎn)生的。一般犯罪中，犯意直接來自于正犯，而在教唆犯中，犯意并非直接來自于正犯，而是由教唆者產(chǎn)生的，并由教唆者傳播并影響到實行犯。教唆犯就像是病菌的攜帶者和傳播者一樣傳播犯罪的毒素，從而使社會感染犯罪。[6]

2.教唆者不是由自己的行為來實現(xiàn)自己的犯罪目標，而是通過他人的實行行為來達成自己的目的。從被教唆者的犯罪意圖由教唆者讓他產(chǎn)生的這一點中可以看出，幫助犯在整個犯罪過程中只起到一個輔助的作用，他對實行者給以物質(zhì)幫助或者精神幫助，只是鞏固了已經(jīng)產(chǎn)生的犯罪意圖，不引起犯意的產(chǎn)生，也就是說不產(chǎn)生實質(zhì)上的意義，而教唆犯則不然，很顯然此時可以很容易地將教唆犯和幫助犯區(qū)別開。而從教唆犯不由自己的行為來實現(xiàn)自己的犯罪目的，而是通過他人的實行行為來達成自己的犯罪目的這一點可以看出，教唆犯通過他人之手實施犯罪，其不親自參與到犯罪的實行中，而主犯和從犯則是要親自參與實行犯罪，這點可將教唆犯和主犯、從犯區(qū)別開。

從教唆犯的定義中歸納形成的教唆犯的兩個特點，使我們對教唆犯能夠有一個整體的認識。

（二）教唆犯的成立要件。對于教唆犯的成立與否，要結(jié)合一般的犯罪構(gòu)成要件和教唆犯的特點進行討論，筆者認為，應(yīng)該注意以下幾點。

1.把握犯罪構(gòu)成的共性。在中國，通說認為犯罪構(gòu)成是指規(guī)定在刑事法律中的、對它的社會危害性和它的危害程度起關(guān)鍵作用的、并構(gòu)成這種犯罪所需要的主觀和客觀的總和。[7]作為共犯一種的教唆犯的成立要件，要將其各種要件要素置于犯罪構(gòu)成理論之下，比如在研究教唆犯的“行為對象”、“行為方式”等問題的時候，把它放在犯罪構(gòu)成中的一個要件即“犯罪的客觀方面”來研究。

2.把握教唆犯的犯罪構(gòu)成的特征。以我國通說為基礎(chǔ)，教唆犯體現(xiàn)出來的特性是既有共犯都具有的特征又有它自身的特點。

3.把握主、客觀相結(jié)合的原則。我國現(xiàn)行刑法中所規(guī)定的犯罪構(gòu)成，由犯罪的主體、犯罪的主觀方面、犯罪的客體以及犯罪的客觀方面構(gòu)成，由此可見，教唆犯的認定也要堅持主觀和客觀相統(tǒng)一的原則。

在法學(xué)理論持續(xù)不斷發(fā)展的西方大陸法系國家，也形成了自身對于教唆犯的觀點，認為教唆犯有教唆的故意、教唆的行為以及被教唆者實行犯罪等三個成立要件[8]。三要件說就充分證明了教唆犯的從屬性原則是大多數(shù)西方大陸國家所堅持的，因而具有其合理性。[9]張明楷所認為的教唆犯有如下要件：教唆對象必須是具有刑事責(zé)任能力的人、有教唆行為和有教唆的故意。[10]而李?；壅J為，主觀方面、主體要件、客觀方面以及對象要件等四個要件是教唆犯成立的條件[5]。從四要件說來看，其是以我國的犯罪構(gòu)成理論的四要件說為基礎(chǔ)的，所以從這一角度來說，四要件說在一定程度上具有其合理性。

我國對于教唆犯的成立要件有不同的學(xué)說：二要件說、三要件說和四要件說，但我國的刑事法學(xué)者更多地偏重于兩個要件，即需要有主觀的教唆的意圖和客觀的教唆的犯罪行為。而對于其他的相關(guān)問題，卻沒有特殊的要求。

以下，筆者將以二要件說為基礎(chǔ)來進行討論。

在客觀方面，教唆犯為了達成自己的犯罪目標，要有教唆他人使他人實行犯罪的行為。

關(guān)于教唆的對象。首先，教唆的對象原先沒有犯罪的意圖，在教唆犯的教唆下才產(chǎn)生犯罪意圖，最終實行犯罪，如果被教唆者在被教唆前就有實行犯罪的意圖，則他構(gòu)成的是幫助犯，而不是教唆犯。例如，甲教唆乙殺死丙，但是乙在甲教唆之前就因為仇恨已經(jīng)有了殺死丙的犯罪意圖，那么甲就不構(gòu)成教唆犯，因為乙本來就有殺死丙的犯罪意圖。其次，教唆的必須是一個具體特定的人，如果不是，而是一大群人，則并不能構(gòu)成教唆犯，可能構(gòu)成其他犯罪，例如只針對某一個人進行教唆，是教唆犯，但是如果是在廣場上教唆一大群不特定的人，則不是教唆犯。最后，教唆的對象，是有刑事責(zé)任能力的人。例如:甲教唆19歲的乙犯罪，則甲構(gòu)成教唆犯，但是如果甲教唆的是只有8歲的乙，此時，因為乙是一個無刑事責(zé)任能力的人，不追究其刑事責(zé)任，所以甲不是教唆犯，而是間接正犯。

關(guān)于教唆的方式和方法。教唆的目的只需要被教唆人產(chǎn)生犯罪的意圖，因此，對于教唆的方式方法并沒有特別的限制，即只要使犯罪意圖從無到有就可以。

關(guān)于教唆的內(nèi)容。教唆的內(nèi)容需要違反相關(guān)的法律規(guī)定，而一般的違反社會公德、家庭美德或者是職業(yè)道德的行為則不構(gòu)成教唆。

在法律實務(wù)中，教唆犯和傳授犯罪方法罪在認定的時候很容易被混淆?！蛾P(guān)于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》中有相關(guān)的規(guī)定，傳授犯罪方法罪，指的是故意用字詞句、行動或者其他一系列的方法來教別人犯罪的技術(shù)、程序、方法的行為。[6]因此，教唆的內(nèi)容能區(qū)分教唆犯和傳授犯罪方法罪。傳授犯罪方法罪不僅要使被教唆者產(chǎn)生犯意，還要傳授犯罪的方法。下面兩種特殊情況需要考慮：一種情況，如果教唆者先教唆犯罪，之后又傳授犯罪的具體方法，這種情況下應(yīng)該如何認定犯罪？此處有兩種不同觀點，即按照吸收犯或者牽連犯處理。筆者認為，認定為吸收犯更為合理，重行為吸收輕行為，最后認定為重行為。另一種情況，如果使用的是傳授犯罪方法的犯罪方法，又應(yīng)該如何認定？此時這一個行為符合了兩個犯罪的犯罪構(gòu)成，按照想象競合犯來處罰，并且還要擇一重罪處罰。

關(guān)于教唆的強度。教唆者的教唆必須達到一定的強度，即該強度能使被教唆者產(chǎn)生犯罪意圖。學(xué)界同時也有這樣的觀點，認為使用暴力或是脅迫來使得別人犯罪的，這種情況下也可成立教唆。[5]在主觀上，成立教唆罪要有教唆的故意，過失教唆則很顯然不在討論之列。

從上文可知，教唆犯的討論以共犯理論為基礎(chǔ)，我國刑法學(xué)界不承認過失共同犯罪的存在，此處當(dāng)然排除法律的特殊規(guī)定，因而對于過失教唆犯的存在也應(yīng)該持否定的態(tài)度。教唆的故意的主觀心理狀態(tài)，包括了直接故意和間接故意，也應(yīng)放在刑法總論中的故意的基礎(chǔ)上加以討論。

（三）教唆犯的認識因素。教唆犯的認識因素，即教唆者必須意識到自己處于違法犯罪的狀態(tài)中，而該狀態(tài)會引發(fā)一定的法律后果。如果單單是實施了一個行為，而并不存在犯意的話，則不具備教唆犯構(gòu)成要件中的主觀要件，則也就不構(gòu)成教唆犯。

教唆者還必須認識到被教唆者是具有完全刑事責(zé)任能力的人。例如，甲明知道乙13歲，還讓他犯罪，很明顯，13歲的乙只是甲犯罪的工具，所以甲是間接正犯。

（四）教唆犯的意志因素。教唆犯的意志因素是指教唆他人所持的主觀心理態(tài)度是故意的，并且是直接故意，但能否是間接故意，各國對此持不同觀點。日本的大塚仁認為：“教唆中的故意也可以是間接故意?！盵11]而俄羅斯學(xué)者卻認為：“教唆在主觀心理方面是直接故意?！盵12]各國對于教唆犯的意志因素的相關(guān)學(xué)說，雖然各不相同，但是從中卻體現(xiàn)出各國法律對于教唆犯的認識程度以及各國的法律立場。

各國對于此問題的觀點莫衷一是，由此可見，這一問題有很大的討論價值和空間。我國刑法學(xué)界對此問題存有諸多觀點：其一，教唆犯只可以是直接故意；其二，教唆犯的主觀心理既可以是直接故意，也可以是間接故意；其三，分情況來說，《刑法》第二十九條第一款的規(guī)定與第二種觀點一致；與此同時，《刑法》第二十九條第二款的規(guī)定則與第一種觀點一致。而筆者比較贊同第三種觀點。根據(jù)我國刑法的相關(guān)理論，如果要構(gòu)成間接故意，那么危害結(jié)果是必不可少的條件，否則，就不構(gòu)成間接故意。間接故意的一個重要特點就是要有危害結(jié)果發(fā)生，但是，在教唆犯的意志因素這個問題中，如果沒有危害結(jié)果而成立教唆犯，可能會加重教唆者的負擔(dān)，對于我國的法治進程也有阻礙作用。

三、從教唆犯的性質(zhì)對教唆犯的基本問題進行深入的認識

對于教唆犯而言，它的性質(zhì)決定了它的特殊的法律地位，也決定著它作為共犯的一種區(qū)別于其他共犯種類的顯著特征。因此，若要進一步認識教唆犯，就必須加深對教唆犯性質(zhì)相關(guān)問題的討論。

在大陸法系中，對于教唆犯的性質(zhì)分為兩大派系，即教唆犯從屬性說和教唆犯獨立性說。而有些國家對此理論已經(jīng)沒有爭議。例如，英國、美國、意大利以及丹麥等國家的相關(guān)立法采用共犯獨立性說，這些國家以正犯的概念為基礎(chǔ)，認為教唆的行為就構(gòu)成犯罪，不受共犯理論的束縛。[13]德國、日本則采取從屬性說。

我國法律有很大的包容性，呈現(xiàn)出多元化的特點。以下是我國刑法學(xué)界對教唆犯的性質(zhì)問題的不同觀點。

（一）教唆犯的從屬性說。刑事古典學(xué)派持此觀點。該說認為，構(gòu)成教唆犯的前提是被教唆者已經(jīng)犯了罪，如果被教唆者沒有執(zhí)行犯罪，那么教唆者并不構(gòu)成教唆犯，當(dāng)然也不構(gòu)成教唆未遂。因為在共犯從屬性這種學(xué)說的指導(dǎo)下，如果被教唆者對于法益沒有現(xiàn)實、緊迫的危害，那么被教唆者本身并不構(gòu)成犯罪，對應(yīng)地，教唆者本人也就不構(gòu)成教唆犯。只有當(dāng)教唆者的教唆起到了實質(zhì)性的作用，發(fā)生了危害后果，此時才可構(gòu)成教唆犯，也就是說，在共犯從屬性說中，被教唆者要真正實施犯罪行為，教唆者才構(gòu)成教唆。

法律不懲罰思想犯，如果教唆者只有單純的犯罪思想，即只有教唆的故意，而沒有教唆的行為，則不受刑法調(diào)整。所以，共犯從屬性的成立條件有以下兩點：首先，教唆者有教唆他人犯罪的故意和行為；其次，被教唆者已經(jīng)實施了被教唆的行為。

根據(jù)教唆犯的從屬性說，教唆者所犯罪的罪名由被教唆者所犯罪行來決定，被教唆者的實行行為是教唆者構(gòu)成犯罪的必備要件，其主要表現(xiàn)在：[14]（1）被教唆者必須順利實行教唆者所教唆的犯罪行為，并且它對教唆結(jié)果的產(chǎn)生也產(chǎn)生非常重要的作用；（2）被教唆者滿足下列因素，包括產(chǎn)生了犯罪的決意、實施了犯罪行為以及有較嚴重的危害結(jié)果發(fā)生等等，這些因素對教唆犯的定罪以及量刑產(chǎn)生了至關(guān)重要的作用；（3）被教唆者的行為從本質(zhì)上來說起到了決定性的作用。

（二）教唆犯的獨立性說。這種學(xué)說認為，教唆犯是一種獨立的犯罪，被教唆者實行犯罪與否并不影響教唆犯的成立。此學(xué)說更多地關(guān)注教唆者的主觀惡性，即使沒有實行行為也可能構(gòu)成犯罪。也就是說，此時的教唆者是想通過他人的行為達成自己的目的，無異于實行行為，因此，應(yīng)該認定為教唆犯。教唆犯的獨立性說被近代刑法學(xué)派所堅持。

教唆犯的獨立性說與教唆犯的從屬性說之間最大的一個區(qū)別就是：教唆犯獨立性說認為被教唆者實施的行為對于教唆者來說沒有影響。相對于教唆犯從屬性說，教唆犯的獨立性說認為，只要教唆者有教唆的故意和行為，就成立教唆犯，這就降低了對于教唆犯的判定標準。

教唆犯的獨立性說主要有以下幾個方面特點：（1）實施教唆犯教唆的客觀行為，具有的社會危害性很深，有教唆他人犯罪的主觀故意，并有主觀惡性；（2）只有先有行為才能產(chǎn)生后果，教唆行為是被教唆者實行犯罪產(chǎn)生危害結(jié)果的前提，如果沒有教唆行為，就不會有危害結(jié)果；（3）教唆犯有自己的犯罪構(gòu)成要件；（4）以教唆的罪給教唆犯定罪。[14]

（三）教唆犯的二重性說。即使有教唆犯的獨立性說和教唆犯的從屬性說兩種比較典型的學(xué)說，但是我國的學(xué)者卻對純粹的教唆犯從屬性說和純粹的教唆犯獨立性說持否定態(tài)度，更多地是贊成二重性說。伍柳村認為：《刑法》第二十九條第一款的規(guī)定，可以看出教唆犯有從屬性?！缎谭ā返诙艞l第二款的規(guī)定，又說明教唆犯是相對獨立的。”[15]陳興良也主張“二重性”說，他認為：二重性說使共犯的可罰性基于自身的行為。[16]

教唆犯二重性說認為，教唆犯既有獨立性，也有從屬性。教唆者必須通過實行者的實行行為，將其犯罪決意轉(zhuǎn)化為行為，并產(chǎn)生了危害后果，此時教唆者的行為才算完成。這個時候，教唆者構(gòu)成犯罪的條件是被教唆者真正著手實施了教唆者教唆的罪行，在這種情況下，教唆者的行為具有從屬性。而從教唆者的教唆行為本身來看，教唆者的行為在對受害者產(chǎn)生危害的同時，在一定程度上對社會也具有危害性，教唆行為本身體現(xiàn)了教唆者的主觀惡性，要對教唆者予以處罰。在這種情況下，教唆犯又具有相對的獨立性。

教唆犯的二重性說是我國刑法的通說，這從我國《刑法》第二十九條的規(guī)定不難看出。從第二十九條第一款來說，此時以共同犯罪為前提條件，那么被教唆者的實行行為是教唆者承擔(dān)法律責(zé)任的前提，即只有被教唆者實施了教唆者教唆的行為，教唆犯才可以成立。在這種條件下，教唆犯的構(gòu)成從屬于被教唆者的實行行為，所以，從這個角度來說，教唆犯具有從屬性。第二十九條第一款后半段規(guī)定了教唆者如果教唆的是未成年人，應(yīng)當(dāng)從重處罰，而被教唆者沒有實行教唆者教唆的犯罪時，對于教唆犯要從輕或者減輕處罰。這一款規(guī)定則屬于教唆犯的獨立性。

教唆犯的性質(zhì)問題在教唆犯構(gòu)成中扮演了至關(guān)重要的角色。獨立性說在一定程度上能夠打擊犯罪以及預(yù)防犯罪，但是由于刑法只處罰行為不處罰思想，為了打擊、預(yù)防犯罪而片面擴大刑法調(diào)整的范圍，有些理想化。從屬性說則更注重犯罪事實的發(fā)生，從社會危害性的角度來說，更具有可操作性。

筆者認為，相對于教唆犯二重性說，教唆犯獨立性說和教唆犯從屬性說是相對片面的，因而更加傾向于教唆犯的二重性說。有些學(xué)者認為，獨立性和從屬性從本質(zhì)上來說對立的，是矛盾的，也就是說互斥的兩個事物之間無法相容。但是從筆者的角度，認為它們二者雖然各有偏重點，但是它們之間并不存在矛盾。教唆者有教唆的主觀故意以及有教唆的行為，以此來體現(xiàn)教唆犯的獨立性，更注重的是教唆者的本身，即他本身的主觀惡性。同時，教唆行為的實行則需要借助于被教唆者的實行行為，只有被教唆者實行犯罪，教唆者的目的才真正達到，其犯罪意圖才能實現(xiàn)，以此可體現(xiàn)出教唆犯的從屬性。

四、教唆犯的定罪及其刑事責(zé)任

（一）對教唆犯的定罪。筆者在刑法條文規(guī)定的基礎(chǔ)上，對教唆犯的定罪作出如下的解析。

從《刑法》第二十九條第一款的規(guī)定來看，對教唆者的定罪要建立在被教唆者犯罪的前提之下，也就是說，被教唆者實行了什么犯罪以及定什么罪，對教唆者也以什么罪予以定罪。此處舉一個例子：甲教唆乙故意傷害丙，乙實行犯罪并犯罪既遂，因而以故意傷害罪給乙定罪，乙構(gòu)成故意傷害罪既遂，根據(jù)該條規(guī)定，此時甲也構(gòu)成故意傷害罪既遂。這體現(xiàn)了教唆犯的從屬性。

《刑法》第二十九條第二款中“被教唆者沒有犯被教唆的罪”的規(guī)定，則包括了以下幾種不同的情況：第一，被教唆者一直想要實行犯罪，他的犯罪意圖不是來自于教唆者；第二，教唆者的教唆不被被教唆者接受；第三，被教唆人實施的不是教唆者所教唆的犯罪，而是實施了其他種類的犯罪；第四，被教唆者在被教唆之后并沒有著手實施犯罪。從這四種情況中不難看出，不管被教唆者以什么方式在實施犯罪，只要他沒有實施被教唆的罪，只以所教唆的罪對教唆者定罪。

對于教唆者的定罪，影響對教唆者的量刑，因此要更加重視。筆者結(jié)合刑法的原則，認為在對教唆者的定罪時要遵循以下原則。

1.罪刑法定原則。罪刑法定原則是刑法中尤為重要的原則。罪刑法定原則的確定標志著我國刑事法律發(fā)展到一個全新的階段，同時也突出體現(xiàn)了我國依法治國的理念上升到一個新的階段。

對于教唆犯的定罪，法律中對于教唆行為有明確規(guī)定的，要按照相關(guān)法律的規(guī)定予以定罪，法律中沒有明確規(guī)定的，不得以任何理由予以定罪。因而對于教唆犯的定罪要從實際出發(fā)，以事實、法律規(guī)定為判斷標準，排除主觀臆測，從而更好地遵循罪刑法定原則。

2.罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。罪責(zé)刑相適應(yīng)是指刑事定罪必須要與其刑事責(zé)任和刑罰相適應(yīng)，犯的罪越重承擔(dān)的刑事責(zé)任就越重。

對于教唆者的定罪，要按照其在共同犯罪中的作用承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，如果教唆者在共同犯罪中起的是主要作用，就要以主犯對教唆者進行處罰，如果起的是次要作用，就要按從犯來處罰，同時按照相關(guān)的法律規(guī)定，給予從重、加重、從輕或者減輕處罰。

（二）教唆犯的處罰根據(jù)。綜觀各國學(xué)界，對于教唆犯的處罰根據(jù)有如下觀點。

1.可罰性借用說。該學(xué)說認為，“共犯，自身沒有獨立的犯罪性，它的可罰性依據(jù)是正犯的可罰性”。[17]從該學(xué)說明顯看出，其認為被教唆者著手實施犯罪是教唆犯成立的基礎(chǔ)和前提，因而其堅持的是教唆犯從屬性說。

2.責(zé)任共犯說。德國邁耶認為：“教唆者使被教唆者犯罪，所以教唆者與正犯者應(yīng)當(dāng)負相同的責(zé)任?！盵18]該說認為，正是因為有了教唆者的行為，才使得被教唆者犯罪，因而教唆者應(yīng)被處以刑罰，此處明顯可以看出其堅持的是共犯獨立性說。

3.不法共犯說?！罢甘沁`反了不要殺人的法律規(guī)定，共犯則是違反了不要教唆他人殺人的法律規(guī)定?！盵19]這是不法共犯說的處罰基礎(chǔ)。該學(xué)說認為，因為教唆者的教唆行為對被教唆者著手實行犯罪的心理有很大的推動力，同時使被教唆者實行犯罪，所以，教唆者應(yīng)該受到懲罰。

4.主客觀相統(tǒng)一說。馬克昌指出:“共犯在客觀上具有社會危害性;同時共犯在主觀上具有人身危險性?！盵18]因而要處罰共犯。筆者贊成此種觀點，對于教唆犯的處罰兼顧主觀和客觀，這才是教唆犯的可罰性根據(jù)。

（三）教唆犯的刑事責(zé)任。對于教唆犯的處罰，我國現(xiàn)行刑法區(qū)分三種不同的情況對教唆犯的刑事責(zé)任予以規(guī)定，筆者對該三種情況加以具體說明。

1.教唆者教唆被教唆者實行犯罪，應(yīng)當(dāng)按照教唆者在共同犯罪中所起的作用予以處罰。對于教唆犯的刑事責(zé)任的處理一般應(yīng)該遵循該原則。由此，應(yīng)對兩種情況予以討論：如果教唆犯在共同犯罪中起的是主要作用，即教唆犯是始作俑者，那么教唆者是主犯，應(yīng)當(dāng)按照法律的相關(guān)規(guī)定給予從重處罰；如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用，比照從犯從輕或者減輕處罰。

我國刑法規(guī)定，處罰犯罪分子的時候，要考慮犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度。此處提到的教唆犯的犯罪事實，主要是指教唆者教唆的時候所采用的方法。[6]教唆犯的教唆方法一定程度上可以決定教唆犯的地位。教唆犯的教唆方法十分惡劣，同時對被教唆者著手實行犯罪有較大影響的，可以視為教唆者起到了主要作用，反過來教唆者則起到次要作用。對于教唆犯的情節(jié)，可以從以下幾個方面加以考慮：對于教唆的內(nèi)容，教唆的罪行越重，則教唆犯的犯罪情節(jié)也越重；教唆的次數(shù)越多，則教唆犯的犯罪情節(jié)越重；此外還要考察被教唆者對社會危害的程度，例如有沒有再犯的可能性等等。

2.如果教唆未滿18周歲的人實行犯罪的，對于教唆者應(yīng)當(dāng)從重處罰。未滿18周歲的，在我國法律上被稱為未成年人，對于未成年人，我國制定相關(guān)法律予以特殊的保護。該條文反映了我國法律重視保護未成年人的原則。

未成年人在社會上還處于弱勢群體的地位，其心理和生理都不夠成熟，主觀判斷能力較弱，極易受到誘惑后誤入歧途。對于未成年人，我國法律也遵循著以教育為主、輔以懲罰手段的方針予以特殊保護。但是對于教唆犯而言，利用未成年人和教唆未成年人犯罪，則更有懲罰的必要，所以該條對教唆犯應(yīng)當(dāng)從重處罰的規(guī)定具有科學(xué)性、合理性。

但是，是否所有教唆未成年人犯罪的教唆者都適用該條文？此處我們做以下討論：（1）如果教唆者教唆的未成年人是已滿16周歲、不滿18周歲，此時對于教唆者按照教唆犯從重處罰；[20]（2）如果教唆者教唆的未成年人是已滿14周歲、不滿16周歲，并且教唆的是實施故意傷害致人重傷或死亡、爆炸、投放危險物質(zhì)等八種嚴重犯罪的，對于教唆者也是按照教唆犯從重處罰；（3）如果教唆者教唆的未成年人不滿14周歲的，或者是已滿14周歲不滿16周歲犯八種嚴重犯罪以外的罪的，在這種情況下，對于教唆者應(yīng)該怎樣處理，學(xué)者對此持有截然相反的觀點。一種認為此時對于教唆者仍然按照教唆犯處罰，另一種則認為對于教唆者按照間接正犯來處罰。[21]筆者同意后一種觀點，針對這一類未成年人，教唆犯實質(zhì)上直接將他們當(dāng)做犯罪的工具，因而屬于間接正犯。

3.如果被教唆者沒有實行教唆者所教唆的行為，那么對于教唆者，可以從輕或者減輕處罰。上文已經(jīng)討論“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的幾種情形，以上的幾種情形中，第二和第四種情形并沒有實行犯罪并且沒有造成危害后果，而第一和第三種情形雖然產(chǎn)生了危害后果，但是和教唆者的教唆行為無關(guān)，因而可以給予教唆者從輕或者減輕處罰。

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（責(zé)任編輯：一凡）

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1674-3040（2015）06-0076-06

2015-10-20

楊正邦，浙江省海寧市公安局民警，主要研究方向為刑法學(xué)；戚婷婷，江蘇警官學(xué)院法律系講師，主要研究方向為刑法學(xué)。