■趙 煒

案例簡介：

張某是某市環(huán)保局副局長、中共黨員。楊某是該市A區(qū)環(huán)保局局長，中共黨員。2006年5月，張某籌集注冊資金1000萬人民幣成立了以其他三名自然人為股東的新元公司，主營炒股，公司實際由張某操控。張某為籌措炒股資金，以朋友新元公司需要周轉(zhuǎn)資金為名，向時任A區(qū)環(huán)保局長的楊某提出借用A區(qū)收取的排污費。開始楊某以排污費不能動用為由予以拒絕。此后張某又提出先將公款轉(zhuǎn)至需要治理污染的企業(yè)，再將款轉(zhuǎn)入新元公司，以達借款目的，楊某表示同意。之后楊某出面與某民營化工廠廠長郭某商定，以該企業(yè)向環(huán)保局借用治理污染專項經(jīng)費的方式將款轉(zhuǎn)給張某的新元公司。隨即郭某向A區(qū)環(huán)保局借排污費500萬元人民幣，并將其中300萬元轉(zhuǎn)借給張某使用。張某以新元公司名義與該化工廠簽訂了300萬元的借款協(xié)議，借期8個月。后張某將該筆借款打入股市炒股，因股市不景氣，300萬元借款至2008年8月案發(fā)調(diào)查時仍未歸還。

分歧意見：

第一種意見認為：張某、楊某均為國家工作人員，黨員干部，二人共同謀劃，利用職務(wù)之便將環(huán)保專項資金300萬元轉(zhuǎn)借給私營企業(yè)新元公司進行炒股牟利，應(yīng)構(gòu)成挪用公款違紀。且情節(jié)十分嚴重，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。某民營化工廠廠長郭某在此案件中也應(yīng)負一份責(zé)任，亦應(yīng)依法予以追究。

第二種意見認為：本案的300萬元資金是某市A區(qū)環(huán)保局的專項排污費。而張某是上級環(huán)保局副局長，對該筆資金不具有“主管、管理、經(jīng)手”的職務(wù)便利和主體資格，不能構(gòu)成挪用公款。張某在本案中是以新元公司名義與民營化工廠簽訂借款協(xié)議后，才使用該300萬元資金用于炒股的，張、楊的行為是違反財政金融法規(guī)的非法拆借行為，應(yīng)以財經(jīng)方面其他違紀違法行為認定，并以情節(jié)嚴重予以處理。

評析意見：

一、根據(jù)《中華人民共和國合同法》第196條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！薄吨腥A人民共和國商業(yè)銀行法》第三條規(guī)定：“商業(yè)銀行可以經(jīng)營以下業(yè)務(wù)：發(fā)放短期、中期和長期貸款；……從事同業(yè)拆借；……”中國人民銀行1993年2月11日《關(guān)于進一步加強對同業(yè)拆借管理的通知》第一條規(guī)定：“同業(yè)拆借是銀行、非銀行金融機構(gòu)之間互相通融短期資金的行為，嚴禁非金融機構(gòu)和個人參與。”依據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合本案情況可以看出：其一，出借公款簽訂借款協(xié)議的一方主體只能是具有“發(fā)放貸款”法定資格的商業(yè)銀行等金融機構(gòu)。本案的某民營化工廠顯然不具有這一主體資格，是無權(quán)將國家公款出借給新元公司的；其二，所謂“拆借”，是一種短期資金借貸行為。1984年之后，隨著經(jīng)濟體制改革的深入，為了調(diào)節(jié)和彌補金融機構(gòu)周轉(zhuǎn)資金緊張的短期需要，國家法律允許專業(yè)銀行之間相互拆借資金，即所謂的“同業(yè)拆借”。同時嚴禁非金融機構(gòu)或個人進行資金拆借。本案的民營化工廠與新元公司均不屬上述的金融機構(gòu)。重要的問題還在于出借的300萬元資金并非民營化工廠企業(yè)所有。也就是說，無權(quán)放貸的民營化工廠又將不屬于自己的300萬元國家排污專項經(jīng)費，轉(zhuǎn)借給不具有拆借資格的私營新元公司炒股，其實質(zhì)已遠非違反財政金融法規(guī)的一般性非法拆借，而是以簽訂“協(xié)議”為名，行侵害國家財產(chǎn)之實的嚴重違法違紀行為。因而認定本案構(gòu)成財經(jīng)方面其他違紀違法行為的意見不正確。

二、挪用公款雖然是常見的違紀違法行為，但表現(xiàn)形式多樣。它是指黨和國家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員中的黨員，利用職務(wù)上的便利挪用公款歸個人使用的行為。其違紀主體是黨和國家工作人員或受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員中的黨員。主觀上是直接故意，明知是公款而故意非法挪用，并準備以后歸還?？腕w是公款的占有、使用、收益權(quán)，以及國家公職人員職務(wù)行為的廉潔性。客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利挪用公款歸個人使用?！袄寐殑?wù)上的便利”，指利用自己主管、管理、經(jīng)手公款的便利條件，既包括行為人直接經(jīng)手、管理公款的便利條件，也包括行為人因其職務(wù)關(guān)系而具有的調(diào)撥、支配、使用公款的便利條件。2003年11月13日《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》第四條第（三）項規(guī)定：“國有單位領(lǐng)導(dǎo)利用職務(wù)上的便利指令具有法人資格的下級單位將公款供個人使用的，屬于挪用公款行為，構(gòu)成犯罪的應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰。”而挪用公款歸個人使用的表現(xiàn)形式之一為進行營利活動，且數(shù)額較大，如用公款存入銀行、集資、炒股等。本案張某是某市環(huán)保局副局長、黨員干部，楊某是其下級，本市A區(qū)的環(huán)保局長、黨員干部。張某雖不是A區(qū)的環(huán)保局領(lǐng)導(dǎo)，但其利用上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)對下級隸屬機關(guān)的支配之權(quán)，出于自身新元公司炒股經(jīng)營的個人需要，向下級楊某提出要借用A區(qū)環(huán)保局的排污專項經(jīng)費作周轉(zhuǎn)資金。楊某明知排污費是專項公款不能借用，但后來又同意出借，并按照張某的意思與民營化工廠廠長郭某商定，由郭某先從A區(qū)環(huán)保局借走500萬元排污費，再將其中的300萬元用“協(xié)議”的形式轉(zhuǎn)借給新元公司，而張某則將300萬元排污費直接打入股市炒股，造成重大損失，以致案發(fā)時未能歸還，其行為直接觸犯了國家公職人員職務(wù)的廉潔性及300萬元公款的占有、使用、收益權(quán)。因此本案張某、楊某的行為完全符合上述諸構(gòu)成要件，應(yīng)以挪用公款違紀行為認定，且屬于共同違紀。因本案涉及公款數(shù)額巨大，如觸犯刑法，應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任。同時，對民營企業(yè)廠長郭某的行為亦應(yīng)追究相應(yīng)的責(zé)任。