馮丹

摘 要：法律移植是法律發(fā)展的重要模式之一，它突出地存在于訴訟法律發(fā)展的各個(gè)重要階段。而我國訴訟模式是否應(yīng)移植英美法系存在已久的“當(dāng)事人主義”這個(gè)問題一直是訴訟法學(xué)界討論的焦點(diǎn)。本文從法律移植這一角度對(duì)上述問題進(jìn)行分析，并在此基礎(chǔ)上提出對(duì)民事訴訟模式構(gòu)建的一些建議。

關(guān)鍵字：法律移植；訴訟模式；當(dāng)事人主義；職權(quán)主義

1 基本概念的闡釋

1.1 民事訴訟模式的概念

“訴訟模式”這一概念在國外是沒有的。可以說，使用“模式”一詞概括某一訴訟法律制度的基本特征及其構(gòu)成要素，是我國訴訟法學(xué)者在研究民事訴訟體制上的“創(chuàng)新”。一般來講，民事訴訟模式是以模式分析的方法，來研究不同國家民事訴訟制度的基本特征及其總體差異。對(duì)其概念究竟為何，以張衛(wèi)平先生為代表，提出了“體制特征概括說”。他認(rèn)為，此處使用“訴訟模式”這一概念，意在概括民事訴訟體制的基本特征，闡明各個(gè)具體訴訟制度之間的異同，同時(shí)對(duì)影響同類模式的訴訟體制形成的外部因素進(jìn)行分析。

筆者認(rèn)為，民事訴訟模式，就是對(duì)某一民事訴訟制度之宏觀樣態(tài)進(jìn)行概括，從而以模式分析的方法揭示各民事訴訟制度的基本特征及其總體差異。它以構(gòu)成民事訴訟制度的基本要素為內(nèi)容。

1.2 民事訴訟模式的劃分

在民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域，通常認(rèn)為由兩種類型的基本模式，即當(dāng)事人主義與職權(quán)主義。這是基于當(dāng)前世界上的兩大法系，即英美法系與大陸法系在民事訴訟制度上的區(qū)別而進(jìn)行的劃分?！霸趦纱蠓ㄏ担V訟模式因受法律傳統(tǒng)、陪審制度等各種因素的影響而采取了不同的訴訟模式，即英美法系實(shí)行當(dāng)事人主義（Adversarial system），而在大陸法系采取了職權(quán)主義（Inquisitorial system）?！?/p>

當(dāng)事人主義，是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主導(dǎo)與控制的訴訟模式。它具體表現(xiàn)為訴訟的啟動(dòng)、維持和展開均依賴于當(dāng)事人，法官在訴訟中屬于消極中立的地位，僅負(fù)責(zé)案件的裁判。在這一模式下，當(dāng)事人所負(fù)義務(wù)，包括取證、舉證、質(zhì)證、證據(jù)價(jià)值之陳述、向?qū)Ψ桨l(fā)動(dòng)攻勢(shì)等。與此相反，法官則不能主動(dòng)依據(jù)其職權(quán)收集證據(jù)、自行確定審理對(duì)象、歸納案件爭(zhēng)議點(diǎn)等。在采取古典辯論主義的國家，法官甚至只能按照當(dāng)事人陳述進(jìn)行判決，即使這樣的陳述是不清晰、不完整的?！鞍凑彰绹鴮W(xué)者儒本的概括，當(dāng)事人具有三個(gè)特征：即裁判者的中立性、形式的程序規(guī)則、當(dāng)事人負(fù)責(zé)提出自己的案件及挑戰(zhàn)對(duì)方的案件。”這時(shí)，訴訟實(shí)際上成為了一種完全由當(dāng)事人進(jìn)行的攻防競(jìng)技賽。

職權(quán)主義則完全是另一種情況，它主張法官才是對(duì)整個(gè)訴訟掌握主導(dǎo)權(quán)的角色?！凹兇饴殭?quán)主義訴訟模式的特征是（1）法官推進(jìn)訴訟進(jìn)程；（2）法官主動(dòng)依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，可以主動(dòng)詢問被告人、證人、鑒定人并采取一切必要的證明方法；（3）采不變更原則，案件一旦訴到法院，控訴方不能撤回起訴，訴訟的終止以法院的判決作為標(biāo)志。”如今雖采用純粹職權(quán)主義的國家已經(jīng)基本消失，但在改良后的職權(quán)主義模式下，法官仍被賦予了比當(dāng)事人主義更多的權(quán)力。比如，法官仍可依職權(quán)對(duì)案件事實(shí)展開調(diào)查，進(jìn)而對(duì)證據(jù)進(jìn)行評(píng)價(jià)并最終決定是否采用；法庭依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)無須進(jìn)行質(zhì)證；在審判過程中，法官有權(quán)就案件事實(shí)直接向當(dāng)事人詢問等等。

2 民事訴訟模式移植中需要考慮的問題

在傳統(tǒng)訴訟法律階段，前后誕生于羅馬法庭的彈劾主義和糾問主義，即為如今當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的雛形。它們經(jīng)過英、法、德等國家的移植和改良，轉(zhuǎn)而被美洲、亞洲等地區(qū)與國家吸收借鑒，從而形成如今的現(xiàn)代訴訟法律模式。可以說，法律移植成為促進(jìn)傳統(tǒng)訴訟模式向現(xiàn)代訴訟模式轉(zhuǎn)化、至今仍推動(dòng)其不斷發(fā)展的中堅(jiān)力量。

然而，并非所有移植國都能取得和被移植國一樣的社會(huì)效果。成功的法律移植需要一定的政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件，這些條件直接影響移植的成敗。因此，在移植過程中，移植國需要對(duì)其進(jìn)行審慎考慮：政治體制的差異可能會(huì)導(dǎo)致被引入的訴訟模式的失效、偏離甚至扭曲，繼而產(chǎn)生反效果；經(jīng)濟(jì)的疲軟，又或許會(huì)使其成為移植國不堪重負(fù)下食之無味棄之可惜的“雞肋”；而文化傳統(tǒng)的鴻溝，則更有可能在移植過程中造成嚴(yán)重的社會(huì)排斥反應(yīng)，最終導(dǎo)致移植失敗。

因此，欲成功進(jìn)行法律移植，必須充分考慮本國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件。這些條件反映出移植國對(duì)其所移植制度的接納能力，為移植成功的可能性評(píng)估提供必要的參考。而為修正這些條件上的差異所帶來的不良影響，對(duì)原有訴訟模式進(jìn)行一定的改造與取舍即成為必要。

3 我國民事訴訟模式的選擇

在我國的審判改革之初，就有學(xué)者發(fā)出吸收“當(dāng)事人主義”、去除我國法院“超職權(quán)主義”的呼聲。有的學(xué)者則因地制宜地提出了“協(xié)同型民事訴訟模式”的理論，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人和法官應(yīng)本著對(duì)案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)這一共同目標(biāo)的追求，協(xié)作推進(jìn)訴訟進(jìn)程。而原最高人民法院副院長黃松有在2007年則在其某一主題發(fā)言中，提出了“和諧主義民事訴訟模式”的命題。這些理論，都為我國民事訴訟模式的移植與“中國化”提供了參考。

然而在這之中，筆者較傾向于張衛(wèi)平教授的觀點(diǎn)。張衛(wèi)平教授認(rèn)為，協(xié)同主義是對(duì)協(xié)動(dòng)主義的誤讀，而協(xié)動(dòng)主義實(shí)際上是對(duì)古典辯論主義的修正，修正并不是變革，其實(shí)質(zhì)還是屬于當(dāng)事人主義。時(shí)至今日，我國民事訴訟模式盡管仍留有前蘇聯(lián)的職權(quán)主義類型的影子，但一系列的司法改革卻顯示出弱化法院職權(quán)、強(qiáng)化當(dāng)事人作用的趨勢(shì)。我國的民事訴訟模式仍要以當(dāng)事人主義的構(gòu)建與職權(quán)主義的解構(gòu)為方向。

而從法律移植的角度來看，我國已初步具備移植當(dāng)事人主義模式的條件。首先，改革開放使我國確立了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制并在隨后取得了巨大的成功，經(jīng)濟(jì)實(shí)力增強(qiáng)。其次，價(jià)值觀念隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，發(fā)生了極大的變化。它主要體現(xiàn)在使傳統(tǒng)的“和合性文化”混入了對(duì)抗性因素，公平競(jìng)爭(zhēng)、手段正當(dāng)、效益原則等逐漸成為得到社會(huì)普遍認(rèn)同的價(jià)值觀念。最后，這一場(chǎng)改革由政府推動(dòng)，反過來也對(duì)其產(chǎn)生了極其深遠(yuǎn)的影響。政府的執(zhí)政觀念轉(zhuǎn)變，為契合吸引投資這一經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，政治環(huán)境得到極大改善。筆者認(rèn)為，移植的過程雖然是漸進(jìn)式的，但其過程的緩慢并不意味著移植必然難產(chǎn)甚至失敗。

4 結(jié)論

當(dāng)事人主義的移植，實(shí)質(zhì)上就是當(dāng)事人主義的“本土化”過程。正如學(xué)者所言，“任何具有積極意義的進(jìn)步首先產(chǎn)生于對(duì)自我問題的深刻認(rèn)識(shí)與自我路徑的理性設(shè)計(jì)”。我國是一個(gè)當(dāng)事人程序權(quán)利和程序意識(shí)嚴(yán)重匱乏的國家，審判改革的重心，依然應(yīng)為褪去從前的絕對(duì)職權(quán)主義模式，朝著構(gòu)建當(dāng)事人主義模式的目標(biāo)邁進(jìn)。

參考文獻(xiàn)

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