■ 彭本利 副教授 李愛年 教授（、玉林師范學院法商學院廣西玉林 537000 、湖南師范大學法學院 長沙 4008）

引言

理論基礎是指理論依據(jù)和來源。排污權交易作為一種有效控制污染的政策和措施，其產(chǎn)生和發(fā)展都有著寬廣而深厚的理論基礎。對排污權交易理論基礎的研究目前主要集中在分析排污權交易的經(jīng)濟學理論基礎這方面，而缺乏分析排污權交易的管理學、法學理論基礎，并且已有的理論基礎研究大多是介紹性的，缺乏全面的深入分析。

2011年10月17日《國務院關于加強環(huán)境保護重點工作的意見》（國發(fā)〔2011〕35號）明確指出“推行排污許可證制度，開展排污權有償使用和交易試點，建立國家排污權交易中心，發(fā)展排污權交易市場”。 2011年12月20日《國家環(huán)境保護“十二五”規(guī)劃》也提出要健全排污權有償取得和使用制度，發(fā)展排污權交易市場。拓寬排污權交易理論基礎研究的視角和范圍，可以為我國排污權交易法律制度的完善提供更多的理論支撐。

排污權交易的經(jīng)濟學理論基礎

（一）外部不經(jīng)濟性

從經(jīng)濟學角度來看，環(huán)境問題主要是經(jīng)濟問題。在西方經(jīng)濟學中，經(jīng)濟活動的外部性是解釋環(huán)境問題形成的基本理論。對外部性的探討從古典經(jīng)濟學時期就已經(jīng)開始，但外部性作為一個正式概念，最早是由馬歇爾提出，并由福利經(jīng)濟學家庇古豐富和發(fā)展。庇古區(qū)分了外部經(jīng)濟和外部不經(jīng)濟，庇古在解釋二者時指出：“此問題的本質是，個人A在對個人B提供某項支付代價的勞動過程中，附帶地，亦對其他人提供勞務（并非同樣的勞務）或損害，而不能從受益的一方取得支付，亦不能對受害的一方施以補償”（ 庇古，1971）。可見，外部性是指某個微觀經(jīng)濟單位的經(jīng)濟活動對其它微觀經(jīng)濟單位所產(chǎn)生的非市場性影響。

所謂非市場性，是指這種影響并沒有通過市場價格機制反映出來。經(jīng)濟活動的外部性分為外部經(jīng)濟性和外部不經(jīng)濟性兩方面，外部經(jīng)濟性是指正面的，積極的，有益的外部性，即未被反映在產(chǎn)品價格上的那部分經(jīng)濟活動的副作用，對社會而言是有益的。如蜂農(nóng)養(yǎng)蜂的直接經(jīng)濟效益是生產(chǎn)蜂蜜，但蜜蜂采蜜時為果樹授粉而給果農(nóng)帶來了好處，這就是蜂農(nóng)養(yǎng)蜂活動的外部經(jīng)濟性（蔡守秋，2002）。

外部不經(jīng)濟性又稱負面的，消極的，有害的外部性。如生物化工廠的直接產(chǎn)品是化工產(chǎn)品，但在生產(chǎn)過程中會產(chǎn)生許多廢氣、廢水、廢渣等污染物，這些污染物對環(huán)境造成了污染，但在化工產(chǎn)品的價格中卻沒有將這些污染造成的損失計入市場交易的成本中。庇古非常重視外部的不經(jīng)濟性，他認為，在商品的生產(chǎn)過程中存在著社會成本與私人成本的不一致性，這兩種成本之差就構成了經(jīng)濟活動的外部性。外部不經(jīng)濟性與造成污染的產(chǎn)品生產(chǎn)者和消費者沒有直接聯(lián)系，污染不影響該產(chǎn)品的生產(chǎn)者和消費者之間的交易，不能在市場上自行消除。

外部不經(jīng)濟性理論深刻揭示了環(huán)境問題產(chǎn)生的經(jīng)濟根源。分析環(huán)境污染行為的外部不經(jīng)濟性原因，并尋求內部化的途徑，也就成為解決環(huán)境問題的根本辦法。排污權交易制度正是建立在將排污成本內部化，并有效配置環(huán)境容量資源，達到有效環(huán)境治理目的的機制和措施。

（二）“公地悲劇”理論

“公地悲劇”這一概念來源于哈丁的同名論文，它描述了一個向所有牧民開放的牧場的經(jīng)營情況：該牧場是公有的，畜群是私有的。自然法則是草場對牲畜的承載力是有限的，每增加一頭牲畜都會給草場帶來某種損害，但是這一損害由全體牧民分擔。而市場法則是每個牧民都力求使個人利益最大化。牧民盡可能地增加牲畜頭數(shù)，因為每增加一頭牲畜，他將獲得為此帶來的全部收入。作為“經(jīng)濟人”的牧民，他們只考慮如何擴大畜群以增加收入，完全不考慮整個草場的破壞和退化，最終導致了草場報廢，使全體牧民都不得不從草場撤出，從而釀成“公地悲劇”。 哈丁“公地悲劇”理論說明了產(chǎn)權不明使得企業(yè)和個人使用資源的直接成本小于社會所需付出的成本，從而會導致資源被過度使用。

“公地悲劇”說明了資源環(huán)境具有公共物品的特征，對污染物的凈化能力是一種環(huán)境資源，對這種公共物品的自由使用，每位排污者都在追求利益最大化，無節(jié)制的排污行為便導致了環(huán)境公地悲劇的產(chǎn)生。排污權交易以總量控制和排污許可為前提，總量控制確認了環(huán)境容量資源的國家產(chǎn)權屬性，需有償使用而不再是公共物品。排污許可確認的污染物排放量則界定了排污者的排污權產(chǎn)權屬性，既實現(xiàn)了對排污行為的有效監(jiān)管和控制，又通過不同排污者之間排污權交易實現(xiàn)了容量資源的優(yōu)化配置。

（三）科斯定理

1960年，科斯在芝加哥大學《法與經(jīng)濟學雜志》上發(fā)表的《社會成本問題》一文中運用交易成本理論分析了法律制度對資源配置的影響，提出了著名的科斯定理：若交易成本為零，無論法律對權利如何界定，只要交易自由，資源都可以通過市場機制得到有效配置，換言之，當交易無成本時，法律權利的任何分配都能產(chǎn)生有效率的結果。此為科斯第一定理。但在現(xiàn)實世界中，交易成本總是大于零，由此又推出科斯第二定理：即在交易成本為正的情況下，不同的法律權利界定會帶來不同效率的資源配置。因此，能使交易成本最小化的法律是最適當?shù)姆伞?/p>

對外部不經(jīng)濟性問題的解決，科斯定理不同于庇古理論。庇古理論認為，外部不經(jīng)濟性無法通過市場來解決，需要政府介入以克服“市場失靈”，如通過政府實施稅收的方式，將污染成本增加到產(chǎn)品的價格中去，實現(xiàn)外部成本內部化。由于政府的干預也是具有成本的，即禁止污染也會產(chǎn)生社會成本。因此科斯提出了“非干預主義”方案：認為政府干預行為是非理性的，完全可以通過市場機制來解決外部性內化問題。

因此科斯定理推論出，在交易成本高昂時，采用一種替代性的經(jīng)濟組織形式可能以更低的成本達到同樣的結果，從而使效益增加，企業(yè)就是這樣一種更有效率的經(jīng)濟組織形式。但是科斯并沒有簡單在市場、企業(yè)與政府之間進行取舍，而是重視政府在特定交易發(fā)生的制度環(huán)境中的作用。排污權交易制度就是通過明確排污權的產(chǎn)權屬性，通過市場機制實現(xiàn)環(huán)境容量資源的優(yōu)化配置，調動了排污企業(yè)治理污染的積極性，同時，通過政府的制度安排減少了交易的成本，從而實現(xiàn)外部不經(jīng)濟性的最優(yōu)解決。

（四）資源稀缺性

資源稀缺是經(jīng)濟學研究的出發(fā)點，美國著名經(jīng)濟學家薩繆爾森曾將經(jīng)濟學定義為：它“研究的是社會如何利用稀缺資源以生產(chǎn)有價值的產(chǎn)品，并將它分配給不同的個人”。同時，經(jīng)濟學還認為，只有稀缺資源才具有交換價值，才能夠成為商品。環(huán)境是一種資源，不僅僅體現(xiàn)在作為生產(chǎn)的資源要素方面，它還具有對污染物質的凈化能力，形成環(huán)境容量資源。在人口較少，生產(chǎn)力水平較低的情況下，環(huán)境的容量資源顯得十分豐富，無論在資源的價值上還是在數(shù)量上，都既能滿足人們的生活需要，同時又能滿足人們的生產(chǎn)需要，因此它被認為是取之不盡、用之不竭的。但是，隨著生產(chǎn)力水平的提高， 經(jīng)濟迅猛發(fā)展和人口的迅速增長，污染物排放已遠遠超出環(huán)境的可容納能力，導致環(huán)境容量資源的稀缺程度急劇上升。這種環(huán)境功能資源的稀缺性和環(huán)境容量資源的稀缺性正是總量控制的理論基礎，也是排污權交易的前提。

管理學理論基礎

（一）市場失靈與政府失靈

市場失靈是指由于市場的內在功能性缺陷和外部條件缺陷引起的市場機制在資源配置的某些領域運作不靈，導致資源配置無效率或低效率。產(chǎn)生環(huán)境問題原因的外部性因素實際上是市場失靈的表現(xiàn)。環(huán)境資源的公共物品屬性，也使得在環(huán)境資源領域，市場機制不能很好的發(fā)揮它的作用。

當市場失靈的時候，人們希望通過政府干預來彌補市場失靈的缺陷，用“看得見的手”去解決“看不見的手”辦不好的事情。但是在很多情況下“看得見的手”并沒把事情辦好，甚至比“看不見的手”處理得更糟，由此便產(chǎn)生了政府失靈。政府失靈主要是指政府在社會經(jīng)濟發(fā)展過程中，不能有效地發(fā)揮自己的作用。政府失靈的主要表現(xiàn)有：代表性的局限、信息的有限性、對私人部門控制的有限性、決策的時滯性和實施的有限性、決策程序的有限性和政府干預的失控性等。

從市場失靈和政府失靈可以看出，單純依靠市場手段或單純依靠政府手段都不能有效解決環(huán)境問題。只有充分發(fā)揮政府和市場各自的優(yōu)勢，使二者相互協(xié)調、相互配合、取長補短，才是正確的解決之道。排污權交易是在政府管制失靈情況下利用市場機制來達到控制污染的目的，但它不是純粹市場性手段，而是政府管制和市場機制相結合的產(chǎn)物。排污權交易制度中，從污染物總量的設定、排污權的初始分配以及交易市場的構建、運行、監(jiān)督，政府的職能都必不可少，但此時政府管制的理念、手段和對象都已經(jīng)發(fā)生了根本變化。如政府的角色從排污（配額）交易的主體變成排污權（市場）交易的監(jiān)督者和保護者，從“運動員”轉變成“裁判員”。因為單靠剛性管制手段并不能引導排污主體的積極性，更需要法律確認的具有財產(chǎn)屬性特征的排放權利及交易制度來進行利益引導，達到環(huán)境保護和經(jīng)濟效益的最終目的（王清軍，2009）。

（二）公共選擇理論

狹義的公共選擇理論將公共選擇的理論和方法應用于公共行政管理領域，既把官僚看成是理性的經(jīng)濟人，也把官僚機構作為生產(chǎn)者納入公共選擇的供給模型，關注的重點是政府的公共管理和公共政策，因而被稱為“官僚經(jīng)濟學”。公共選擇理論認為，西方社會出現(xiàn)的諸多問題，并不是市場制度的失敗，而是政治（政府）制度的失敗，準確地說，是政府制度安排的失敗。所以，有必要以憲政改革為基礎，建立一個能夠有效制約政府公共行為的政治決策體系，即公共選擇制度（張國慶，2007）。

公共選擇理論對政府失敗的分析也合乎邏輯地得出矯正政府失敗的方法，其結論是：一要通過社會制度的改革，約束和限制政府權力。二要用市場的力量改進政府效率。進行政府改革，并不是要否定政府干預，而是有效把握市場經(jīng)濟條件下政府干預行為的局限性及限度問題，確定好政府干預的范圍、內容、方式及力度，使政府更好地履行其職能。

因而，在市場經(jīng)濟下，政府也要利用市場機制來解決市場失靈問題，將市場調節(jié)與政府控制結合起來，在市場機制運作的基礎上充分發(fā)揮政府環(huán)境管理作用。排污權交易制度正是這一思想的集中體現(xiàn)，是政府在環(huán)境管理過程中公共選擇的結果，它實現(xiàn)了政府與市場的有效結合，使政府充分運用市場機制來高效控制環(huán)境污染（吳玲，2007）。

（三）制度變遷理論

制度是調整人們行為規(guī)則的總和。制度并非一成不變，會隨著社會的發(fā)展和環(huán)境的變化而變遷。所謂制度變遷是指制度諸要素或結構隨時間推移、環(huán)境變化而發(fā)生的改變，是制度的替代、轉換和交易過程。制度變遷是制度需求誘發(fā)的結果。諾斯在 1971 年與蘭斯·戴維斯合著的《制度變遷與美國的經(jīng)濟增長》一書中提出，制度變遷與技術進步具有相似性，同樣是經(jīng)濟發(fā)展和社會進步的源泉。諾斯指出，推動制度變遷和技術進步的行為主體都追求利益最大化。當然，不同的行為主體如個人、團體或政府推動制度變遷的動機、行為方式以及產(chǎn)生的結果可能不同，但都要服從制度變遷的一般原則和過程。制度變遷的成本與收益之比對于促進或者推動制度變遷起著關鍵作用，只有在預期收益大于預期成本的情況下，行為主體才會去推動直到最終實現(xiàn)制度的變遷，反之亦然（盧櫟仁，2010）。

制度變遷理論為排污權交易制度替代傳統(tǒng)的末端控制制度及直接管制的命令控制制度奠定了理論基礎。從排污權交易產(chǎn)生的制度動因來看，是環(huán)境問題日趨嚴峻需要有效制度應對的結果。傳統(tǒng)的濃度控制、排污收費等制度屬于末端控制方式。隨著我國經(jīng)濟的迅速發(fā)展，末端控制方式下污染物排放總量不能得到有效控制，環(huán)境污染惡化的趨勢得不到有效緩解。直接管制的命令控制方式也因其高成本、低效率的弊端而無法有效改善日益嚴峻的環(huán)境狀況。

排污權交易體現(xiàn)了總量控制的要求，相對于排污收費的末端性特點而言是一種全過程控制的措施，相對于直接管制的命令控制方式而言是利用市場機制解決環(huán)境污染問題，是一種有效的環(huán)境經(jīng)濟政策。從排污權交易的制度目標來看，是通過激勵機制促使污染者減少排放，從而實現(xiàn)環(huán)境治理的高效率。

（四）新公共管理理論

20 世紀 70 年代，公共管理出現(xiàn)了新的范式轉換，西方各主要國家掀起了一場“政府再造式”的新公共管理運動，等級僵化的科層體系向著一種更加靈活、以市場為基礎的公共管理轉變。這場轉變是在適應全球化、信息化以及提高政府效率為背景下開展的。新公共管理亦稱管理主義，近似的稱謂還有“后官僚制理論”、“市場化公共行政理論”。新公共管理有這幾個中心學說：以管理而非政策為焦點；以業(yè)績評估和效率為焦點；將公共官僚機構分解成各種建立在使用者付費的基礎上的處理事務的機構；準市場的使用和合同承包以培育競爭；一種強調產(chǎn)出目標、限制性項目合同、金錢誘因和自由裁員的新管理風格（陳振明，2000）。排污權交易是新公共管理理論在政府環(huán)境管理領域的生動體現(xiàn)，是政府在環(huán)境管理中引入市場機制，注重污染控制的總量目標和環(huán)境管理效率的實現(xiàn)。

法學理論基礎

（一）環(huán)境權理論

所謂環(huán)境權，是指公民及其相關主體對影響其生存和發(fā)展的各種環(huán)境因素所享有的各種權利。從權利的內容上來說，環(huán)境權是一個包含有多項子權利的權利體系，如環(huán)境使用權，即主體有開發(fā)、利用環(huán)境資源進行生產(chǎn)的權利（李愛年等，2004）。污染物的排放是人類正常生產(chǎn)活動的副產(chǎn)品，在目前的科學技術條件下，完全無污染是不可能的，只能是采取措施減少人類活動中污染物質的產(chǎn)生。因而，要進行正常的生產(chǎn)活動，排放一定的污染物也是環(huán)境權的內容之一，即對環(huán)境容量資源的一種利用。在環(huán)境容量資源有限的條件下，要保證環(huán)境質量必須對排污行為實施有效的制度安排，因而確認排污權并通過排污權的交易以實現(xiàn)環(huán)境資源的優(yōu)化配置也是保障人們環(huán)境權的要求。

（二）法律價值理論

博登海默（1999）說過：“任何值得被稱為法律制度的制度，必須關注……某些基本價值”；“一種完全無視或忽視上述基本價值的一個價值或多個價值的社會秩序，不能被認為是一種真正的法律秩序”。可以說，價值是一個法律制度存在與發(fā)展的前提與基礎。其中，公平和效率是法律的兩個基本價值，是法應當促成實現(xiàn)的價值。法的效率價值是指法能夠使社會以較小的社會資源投入，獲得較大的社會實際效果；法的公平價值是指依照自然法則或自然權利的正義。這兩種價值可以和諧共存，但又經(jīng)常處于深沉的張力之中，是一對既相適應又相制約的法律價值。一方面，以效率為標準配置社會資源，促進經(jīng)濟增長，增加社會財富總量，在此基礎上才有可能實現(xiàn)高層次的公平，即共同富裕。另一方面，如果把效率絕對化，不考慮公平，就可能導致收入懸殊，兩極分化，造成社會不穩(wěn)，影響以致從根本上損害效率。這就需要運用各種機制來衡緩平價值，盡可能和它們之間的張力，擴大它們之間的互補性。

排污權交易是以經(jīng)濟手段刺激企業(yè)減少排污量和充分利用環(huán)境容量資源，它既體現(xiàn)了效率優(yōu)先原則，又同時具有公平的價值取向，涉及到在社會成員間公平地分配經(jīng)濟和環(huán)境的費用以及利益。

首先，通過排污權交易，可以實現(xiàn)對環(huán)境容量資源使用的合理負擔，使生產(chǎn)活動的外部性問題得以公平解決。如排污者由于超量減排而剩余排污指標，出售排污指標而獲得的經(jīng)濟利益，就是市場對有利于環(huán)境的外部經(jīng)濟性的激勵。如果排污者無法按政府要求減排，則需支出的費用以購買排污指標，就是市場對不利于環(huán)境的外部不經(jīng)濟性成本的內部化。因此，排污權交易制度既能控制排污總量又能有效地配置環(huán)境資源。

其次，通過排污權交易為新的污染源提供一個獲得排污權的較為公平的機會，并在競購排污權時可以公平自由地競價；再次，排污者作為理性的經(jīng)濟人，在市場機制的激勵下，必然會采用先進的污染治理技術并不斷地開發(fā)更加有效的技術，由技術進步而帶來的排污權節(jié)余又會為企業(yè)帶來收益，實現(xiàn)效率和公平的統(tǒng)一（王育紅，2009）。因而，排污權交易制度既具符合公平效率價值的內在品質，又具保障公平促進效率的價值取向。

1.庇古.福利經(jīng)濟學(上冊)[M].臺灣銀行經(jīng)濟研究室，1971

2.蔡守秋.論排污權交易的法律問題[EB/OL]．（2002-10-10）[2012-03-29].http://www.riel.whu.edu.cn/article.asp?id=24876

3.Ronald H.Coase.The Problem of Social Cost[J].Law and Economics， Volume 3，October，1960

4.[美]保羅·薩繆爾森.經(jīng)濟學[M].華夏出版社，2001

5.王清軍.排污權交易若干問題之思考—以水污染為視角[J].武漢理工大學學報（社會科學版），2009(4)

6.張國慶.公共行政學[M].北京大學出版社，2007

7.吳玲.排污權交易制度研究的理論基礎[J].中國農(nóng)學通報，2007(4)

8.盧櫟仁.諾斯的制度變遷理論[J].產(chǎn)權導刊，2010(1)

9.陳振明.評西方的“新公共管理”范式[J].中國社會科學，2000(6)

10.李愛年，彭本利.環(huán)境權應成為環(huán)境法體系的重心[J].湖南師范大學學報，2004(4)

11.[美]E·博登海默.法理學—法哲學及其方法[M].中國政法大學出版社，1999

12.王育紅.科學發(fā)展觀視角下論我國排污權交易法律制度[J].河北法學，2009(11)