□ 吳云峰，張曉敏

（1.長(zhǎng)沙市人民檢察院，湖南 長(zhǎng)沙 410004；2.河南財(cái)政稅務(wù)高等?？茖W(xué)校，河南 鄭州 450014）

行政征用行為本身蘊(yùn)含著國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利相對(duì)的關(guān)系、社會(huì)利益與個(gè)人利益的取舍與契合的價(jià)值內(nèi)涵。在國(guó)家公權(quán)力與公民權(quán)利之間，更明確地說是在公共利益和個(gè)人利益發(fā)生沖突時(shí)，尋求一種適度的平衡，既要保障行政征用權(quán)的順利實(shí)施，又應(yīng)注意到對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的有效保護(hù)。只有行政征用的正當(dāng)實(shí)施，才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義，以利于和諧社會(huì)的建設(shè)，維護(hù)法律良性運(yùn)行。鑒于行政征用在一國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中的重要性，當(dāng)前，我國(guó)亟待通過立法對(duì)行政征用的相關(guān)法律制度進(jìn)一步完善，通過詳細(xì)規(guī)定行政征用的條件、程序、補(bǔ)償、救濟(jì)等制度，達(dá)到規(guī)范行政征用權(quán)的目的。

2011年1月21日，《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》(下稱“新拆遷條例”)頒布施行?！靶虏疬w條例”明確了其適用范圍是國(guó)有土地上房屋，在充分醞釀之后，對(duì)舊拆遷條例中存在的許多問題都做了全新的規(guī)定?！靶虏疬w條例”對(duì)公共利益的具體情形做了細(xì)化的規(guī)定，被征收人的談判能力有了制度上的保障，具體補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)明確規(guī)定依據(jù)市場(chǎng)價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)，司法監(jiān)督和司法化解糾紛的渠道被明確規(guī)定。這些革新為實(shí)現(xiàn)行政征收主體和被征收主體之間談判能力的平衡、維護(hù)程序正義和獨(dú)立價(jià)值、規(guī)范和約束行政征收權(quán)力都提供了強(qiáng)有力的制度支撐。盡管行政征收和行政征用存在著巨大的差別，但兩個(gè)制度的設(shè)計(jì)初衷、運(yùn)行程序、保障機(jī)制等方面存在著高度的相似，因此“新拆遷條例”的諸多新規(guī)定，完全可以作為解決我國(guó)行政征用問題和完善的立法借鑒。

一、我國(guó)行政征用立法現(xiàn)狀

目前我國(guó)行政征用立法主要散見各單行法規(guī)之中，下面分門別類地予以分析。

（一）憲法中有關(guān)行政征用的規(guī)定

1982年，我國(guó)《憲法》包含有關(guān)行政征用原則性的規(guī)定是其第10條第3款：國(guó)家可以依照法律規(guī)定征用土地滿足公共利益需要。2004年的第四次修憲將此條修改為：國(guó)家可以依照法律規(guī)定征收或者征用土地，并且需要滿足公共利益這個(gè)條件，還要給予補(bǔ)償。并在13條規(guī)定：為了維護(hù)公共利益，國(guó)家可以征收或者征用公民的私有財(cái)產(chǎn)，但要給予補(bǔ)償。

（二）資源管理領(lǐng)域法規(guī)對(duì)行政征用的規(guī)定

《土地管理法》第2條第4款規(guī)定：國(guó)家可以依法征用集體所有的土地來(lái)滿足公共利益的需要。并在第5章規(guī)定了征用的具體制度?！锻恋毓芾矸▽?shí)施條例》對(duì)土地征用的具體實(shí)施規(guī)定在第25條，[1]對(duì)土地補(bǔ)償費(fèi)和安置費(fèi)的規(guī)定在第26條。[2]《森林法》第18條規(guī)定：進(jìn)行勘查、開采礦藏或者其他建設(shè)項(xiàng)目，需要征用林地的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級(jí)以上人民政府的林業(yè)主管部門審核，建設(shè)用地的審批手續(xù)依據(jù)相關(guān)規(guī)定辦理?！恫菰ā返?9條規(guī)定：因礦藏開采和工程建設(shè)征用集體所有的草原的，應(yīng)當(dāng)依照我國(guó)《土地管理法》的規(guī)定給予補(bǔ)償；并且應(yīng)當(dāng)交納草原植被恢復(fù)費(fèi)?！稘O業(yè)法》第14條規(guī)定：依照我國(guó)《土地管理法》的規(guī)定，可以征用非國(guó)家所有的水域、灘涂。《煤炭法》、《電力法》也有征用土地的條款。

（三）針對(duì)房屋征用的法律規(guī)定

《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第4條規(guī)定：為了滿足國(guó)家建設(shè)的需要，可以對(duì)城市私有房屋征用，但必須給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。為了體現(xiàn)對(duì)歸僑僑眷的特殊保護(hù)，《歸僑僑眷保護(hù)法》第10條規(guī)定：在國(guó)家建設(shè)需要的情況下，可以對(duì)歸僑、僑眷的國(guó)內(nèi)私有房屋征用、拆遷。《澳門特別行政區(qū)基本法》第103條和《香港特別行政區(qū)基本法》第105條做了類似的規(guī)定，征用財(cái)產(chǎn)必須依據(jù)該財(cái)產(chǎn)當(dāng)時(shí)實(shí)際價(jià)值予以補(bǔ)償。

（四）國(guó)防戒嚴(yán)需要的法律規(guī)定

《國(guó)防法》第48條規(guī)定：為了滿足國(guó)防動(dòng)員的需要，可以對(duì)設(shè)備設(shè)施、交通工具和其他物資進(jìn)行征用，但由縣級(jí)以上人民政府對(duì)被征用者給予適當(dāng)補(bǔ)償。《戒嚴(yán)法》第17條規(guī)定：為了順利完成戒嚴(yán)任務(wù)，縣級(jí)以上人民政府可以根據(jù)需要臨時(shí)征用所需的設(shè)備、物資、設(shè)施等，戒嚴(yán)結(jié)束，能夠歸還予以歸還，不能歸還要給予相應(yīng)補(bǔ)償?！秶?guó)家安全法》第9條第2款規(guī)定：為維護(hù)國(guó)家安全的需要，可以優(yōu)先使用交通通信工具、場(chǎng)地和建筑物，用后能夠歸還予以歸還，不能歸還要支付適當(dāng)費(fèi)用。

（五）抗險(xiǎn)救災(zāi)需要的法律規(guī)定

《防震減災(zāi)法》第32條規(guī)定：在發(fā)生強(qiáng)震后，為了保障搶險(xiǎn)救災(zāi)的順利開展，可以臨時(shí)征用房屋、運(yùn)輸工具和通信設(shè)備，事后能夠歸還予以歸還，不能歸還要給予適當(dāng)補(bǔ)償?！逗穗姀S核事故應(yīng)急管理?xiàng)l例》第36條規(guī)定：因處理核事故的緊急需要，有權(quán)征用急需的設(shè)備、器材和其他物資，使用后及時(shí)歸還，無(wú)法歸還應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償。《傳染病防治法》第45條規(guī)定：為了控制傳染病疫情的蔓延，有權(quán)臨時(shí)征用房屋、交通工具和必須的設(shè)備設(shè)施。《防洪法》第45條規(guī)定：根據(jù)防汛抗洪的需要，有權(quán)調(diào)用物資、設(shè)備、交通運(yùn)輸工具和人力，汛期結(jié)束后應(yīng)當(dāng)歸還，無(wú)法歸還的，要給予適當(dāng)補(bǔ)償。

（六）其他有關(guān)行政征用的相關(guān)法律及規(guī)章

《物權(quán)法》第44條規(guī)定：在搶險(xiǎn)、救災(zāi)等非常時(shí)期緊急需要的物資，可以征用財(cái)產(chǎn)，使用后予以返還，財(cái)產(chǎn)毀損的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。《專利法》第14條第2款規(guī)定的強(qiáng)制許可制度，比照第1款處理，[3]可以理解為對(duì)專利的行政征用?！毒旆ā芬?guī)定：為了偵查犯罪，可以征用交通通訊工具以及場(chǎng)地和建筑物。國(guó)土資源部令第10號(hào)發(fā)布的《征用土地公告辦法》，主要規(guī)定了土地征用的方案、補(bǔ)償及安置工作。

綜合以上可以看出，我國(guó)憲法對(duì)行政征用給予了原則性規(guī)定，其他單行法規(guī)在各自領(lǐng)域根據(jù)自身的情況，對(duì)行政征用做了相應(yīng)的規(guī)定。從行政征用法律規(guī)定的涉及領(lǐng)域可以看出，行政征用在行政管理活動(dòng)中運(yùn)用得非常普遍和廣泛，這也驗(yàn)證了研究行政征用法律制度的重要性。但由于缺乏行政征用領(lǐng)域的單行法，因此分散于各領(lǐng)域法規(guī)中的行政征用條文缺乏關(guān)聯(lián)性，行政征用使用的前提條件、相關(guān)程序和補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)也千差萬(wàn)別，這必然會(huì)增加上述條文在實(shí)踐中貫徹的難度。

二、完善行政征用的法律體系

我國(guó)行政征用存在的問題緣于我國(guó)現(xiàn)行行政征用法規(guī)的不完善，相關(guān)規(guī)定均分散在各單行法規(guī)中，因此亟待頒布統(tǒng)一法規(guī)，整合現(xiàn)有分散立法。

鑒于行政征用在推動(dòng)國(guó)家經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中的重要性，發(fā)達(dá)國(guó)家一般都是通過專門的立法予以規(guī)范。如法國(guó)專門制定的《公用征收法典》，日本的《土地征用法》，雖然法律的稱謂上存在差異，但都詳細(xì)規(guī)定了本國(guó)行政征用行為的內(nèi)容，對(duì)行政征用的程序規(guī)定特別突出。缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的弊端是各單行立法之間容易發(fā)生沖突，后果是行政征用實(shí)踐混亂甚至無(wú)所適從。目前，我國(guó)的行政征用制度發(fā)展還很不成熟，故而立法應(yīng)采用統(tǒng)一法典與單行法相結(jié)合的方式更具有可行性。

筆者認(rèn)為，我國(guó)立法制定統(tǒng)一行政征用法典應(yīng)該涵蓋如下內(nèi)容：行政征用權(quán)行使主體、行政征用權(quán)的設(shè)定、行政征用的條件、行政征用的范圍、基本原則、行政征用一般程序、補(bǔ)償?shù)囊话銟?biāo)準(zhǔn)、法律責(zé)任等內(nèi)容。為了配合統(tǒng)一法典的實(shí)施，應(yīng)設(shè)立單行法，這些單行法要依據(jù)統(tǒng)一法規(guī)定設(shè)立，針對(duì)復(fù)雜多變的具體情況，作出靈活的規(guī)定，如適用特殊情況下的征用特別程序等內(nèi)容。既要避免單行法之間出現(xiàn)真空地帶，又要防止重復(fù)立法，還要避開法律之間的沖突，實(shí)現(xiàn)總體協(xié)調(diào)。國(guó)家發(fā)展公共事業(yè)所必需的資源，只有選擇行政征用的方式，才是國(guó)家在市場(chǎng)無(wú)法發(fā)揮作用配置社會(huì)資源的情況下，發(fā)揮國(guó)家公權(quán)力獲取社會(huì)資源的主要方式。故而，制定行政征用法典中要包括“有限政府”思想，還要規(guī)定實(shí)現(xiàn)公共利益的同時(shí)又要保障私益的實(shí)現(xiàn)。唯有如此，才能使我國(guó)行政征用實(shí)踐面臨的諸多問題得到有效解決，以利于實(shí)現(xiàn)行政征用法律制度整體協(xié)調(diào)，從而達(dá)到更好地實(shí)現(xiàn)公共利益與更好地保護(hù)私益的平衡發(fā)展。

此外，應(yīng)整合現(xiàn)有法律中的征用條款。首要遵循的原則就是不能違反行政征用的一般原則，保持制度整體上的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。但畢竟行政征用橫跨行政管理的多個(gè)領(lǐng)域，因此，應(yīng)當(dāng)允許單行法根據(jù)實(shí)際需要做出變通、靈活的規(guī)定。比如《物權(quán)法》中規(guī)定行政征用的適用前提，就限制在因搶險(xiǎn)、救災(zāi)等緊急需要這種狹小的范圍，但其后規(guī)定的“依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序”，是需要在統(tǒng)一的行政征用法下進(jìn)行細(xì)化的，具體要明確征用的主體、被征用主體的權(quán)利以及行政征用具體適用程序和補(bǔ)償程序。如果沒有后面的工作，這個(gè)法條可能就只是個(gè)參照國(guó)外立法為追求法律體系完整而規(guī)定的可有可無(wú)的擺設(shè)。即便真的適用這項(xiàng)法律條文，在很多細(xì)節(jié)方面都是無(wú)法可依，可能會(huì)讓處于這種法律關(guān)系之中的雙方都無(wú)所適從，也不能對(duì)自己行為的后果做出明確的預(yù)期。因此，在行政征用基礎(chǔ)理論研究深入和相應(yīng)法律頒行的前提下，對(duì)分散于眾多單行法中的條文進(jìn)行整合和細(xì)化，既是一項(xiàng)繁重的任務(wù)，也是一個(gè)必須解決的問題。

三、明確行政征用法律制度中的公共利益

我國(guó)現(xiàn)行憲法、行政法規(guī)中，在限定行政征用的適用條件時(shí)，一般都規(guī)定了為了公共利益的需要，但對(duì)于什么是公共利益卻都沒有進(jìn)一步給出明確的定義，同時(shí)也沒有對(duì)公共利益的具體表現(xiàn)情形作出明確的規(guī)定。正是因?yàn)樵诜ㄒ?guī)上缺乏對(duì)公共利益的準(zhǔn)確含義進(jìn)行界定，公共利益的話語(yǔ)權(quán)和解釋權(quán)都被掌握在行政主體手中，而行政主體在實(shí)際行政征用活動(dòng)中，經(jīng)常基于各種其他利益考量，對(duì)公共利益做出有利于自己的解釋，自由裁量權(quán)行使得過于寬泛，甚至有時(shí)是借公共利益之名，行侵犯相對(duì)人合法權(quán)益之實(shí)。因此，必須在立法中明確界定公共利益。

公共利益由于其抽象性和不確定性，對(duì)其進(jìn)行準(zhǔn)確的界定，可能從理論上能夠進(jìn)行闡釋，但法律應(yīng)該考慮其操作性。因而單純定義的方法，很難避免公共利益在實(shí)踐操作中被隨意解釋。為了解決立法上出現(xiàn)的普適性和操作性之間的緊張關(guān)系，較好的方法是概括性的規(guī)定再加列舉具體情形。比如在日本的 《土地征用法》中就詳細(xì)列舉了35項(xiàng)共49種具體情況，從而較為有效地解決了如何界定公共利益的問題。我國(guó)現(xiàn)行的法規(guī)，既缺乏總括性規(guī)定，也缺乏具體情形的細(xì)化規(guī)定。最近頒布的“新拆遷條例”有了明顯的進(jìn)步，在該條例的第8條用5個(gè)條款外加一個(gè)兜底條款的形式，明確符合公共利益，可以進(jìn)行房屋征收的情形。①《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條規(guī)定：“為了保障國(guó)家安全、促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定：（一）國(guó)防和外交的需要；（二）由政府組織實(shí)施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要；（三）由政府組織實(shí)施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護(hù)、社會(huì)福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；（四）由政府組織實(shí)施的保障性安居工程建設(shè)的需要；（五）由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對(duì)危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要?！北M管“新拆遷條例”是關(guān)于行政征收的，但對(duì)于完善行政征用活動(dòng)中的公共利益明確界定具有重要的借鑒意義。總之，在完善行政征用過程立法中，可以借鑒“新拆遷條例”的做法，將行政征用中可能的公共利益情形予以分條列明，再輔以司法解釋和典型案例，那么公共利益界定不清、濫用行政征用權(quán)的現(xiàn)象就會(huì)明顯改善。

四、完善行政征用程序

法定的程序是行政行為本身符合法律規(guī)定的要件之一，行政相對(duì)人利益需要規(guī)范的行政程序保護(hù)。然而，我國(guó)行政征用立法重要內(nèi)容之一的行政征用程序一直不夠完善，除土地征用方面外，其他方面的都缺乏征用程序。程序缺位已成為我國(guó)行政執(zhí)法實(shí)踐的桎梏。為改變我國(guó)重實(shí)體輕程序的立法缺陷，除了我國(guó)憲法需要規(guī)定征用必須有法律依據(jù)并且遵循法定程序方可進(jìn)行外，沒有其他途經(jīng)可言。有了憲法保駕護(hù)航，公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)才能真正得到保護(hù)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)才能有序發(fā)展。

（一）立法設(shè)定公共利益的程序

行政征用相關(guān)立法及執(zhí)法實(shí)踐表明，我國(guó)缺乏界定公共利益的程序規(guī)定。行政征用作為剝奪或限制相對(duì)人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體行政行為，具有單方?jīng)Q策性和強(qiáng)制性，必須嚴(yán)格界定其目的是為了滿足公共利益的需要。法定的程序具有正當(dāng)性，可以限制行使權(quán)力的隨意性，而確認(rèn)的公共利益是程序正當(dāng)性的前提。如在土地征用實(shí)踐中，要對(duì)所征用土地基于“公共利益”統(tǒng)一列出清單，并且界定征用土地建設(shè)項(xiàng)目的公益性。相關(guān)行政征用權(quán)主體可以借鑒日本允許行政相對(duì)人參加到土地征用的程序中。相應(yīng)的審批機(jī)構(gòu)應(yīng)通過聽證會(huì)的形式、網(wǎng)絡(luò)投票形式、走訪相關(guān)部門、專家、群眾等形式廣泛聽取民意，在匯集多方智慧基礎(chǔ)上，將土地征用相關(guān)文書發(fā)回項(xiàng)目所在地，明確告知行政相對(duì)人征用土地的范圍和用途，再次聽取行政相對(duì)人意見。

（二）完善行政征用公告及通知程序

由于我國(guó)的兩公告在內(nèi)容上有重疊之處，故將二者該合并合并，該修改修改，該廢除就廢除，進(jìn)一步提高行政效率。而對(duì)于登記形式，可由集體經(jīng)濟(jì)組織統(tǒng)一對(duì)農(nóng)民情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，將由農(nóng)民個(gè)體登記改為由集體經(jīng)濟(jì)組織為單位進(jìn)行登記。這種方法便民高效，可以節(jié)約行政成本，提高制度運(yùn)行效能。

（三）完善評(píng)估程序和相應(yīng)的救濟(jì)程序

目前在具體的行政征用實(shí)踐中，經(jīng)常引發(fā)糾紛的原因是由于對(duì)被征用財(cái)產(chǎn)的估值程序及救濟(jì)程序設(shè)置不夠完善，對(duì)被征用財(cái)產(chǎn)的評(píng)估價(jià)值過低，嚴(yán)重偏離市場(chǎng)價(jià)格，最終導(dǎo)致相對(duì)人不能獲得公平補(bǔ)償。發(fā)生糾紛之后，也不能通過正常的救濟(jì)程序進(jìn)行補(bǔ)救。在這一點(diǎn)上，可以借鑒“新拆遷條例”上的規(guī)定，明確規(guī)定評(píng)估必須以市場(chǎng)價(jià)格作為基準(zhǔn)，①《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第19條規(guī)定：“對(duì)被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格。被征收房屋的價(jià)值，由具有相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)按照房屋征收評(píng)估辦法評(píng)估確定。”第23條：“對(duì)因征收房屋造成停產(chǎn)停業(yè)損失的補(bǔ)償，根據(jù)房屋被征收前的效益、停產(chǎn)停業(yè)期限等因素確定。具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定?！币?guī)定評(píng)估機(jī)構(gòu)的選定方法，②《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第20條規(guī)定：“房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)由被征收人協(xié)商選定；協(xié)商不成的，通過多數(shù)決定、隨機(jī)選定等方式確定。具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定?！睂?duì)評(píng)估價(jià)值不服的公平救濟(jì)程序。③《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第25條規(guī)定：“補(bǔ)償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟?！?/p>

五、完善行政征用補(bǔ)償?shù)姆芍贫?/h2>

我國(guó)目前行政征用補(bǔ)償法律制度存在的問題與行政征用存在的問題較為類似，都缺乏統(tǒng)一的單行立法，現(xiàn)行法律規(guī)定過于分散和零碎。同時(shí)，由于行政征用補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)高低和是否落實(shí)到位，和被征用人的利益能否得到較好的維護(hù)息息相關(guān)，我國(guó)行政征用補(bǔ)償法律制度的滯后，也直接影響到了補(bǔ)償?shù)膶?shí)踐操作，引發(fā)了許多糾紛。因此，應(yīng)適時(shí)制定統(tǒng)一的《行政補(bǔ)償法》。目前，行政征用在現(xiàn)實(shí)中被廣泛運(yùn)用，遍布行政管理的各個(gè)領(lǐng)域，而每一種類的行政征用都要涉及到補(bǔ)償問題，同樣也面臨著公平補(bǔ)償問題。行政補(bǔ)償是對(duì)合法行政行為侵害的補(bǔ)償，行政征用和行政征收只是種類繁多的行政行為中的兩個(gè)類別，同時(shí)行政補(bǔ)償直接關(guān)涉利益分配，十分敏感和重要，因而有必要在行政法領(lǐng)域，就行政補(bǔ)償問題制定統(tǒng)一的《行政補(bǔ)償法》。正是基于這樣的考慮，本文的研究主題只是行政征用，但在補(bǔ)償問題上，卻跳出了這個(gè)范圍，大膽地主張制定統(tǒng)一的《行政補(bǔ)償法》，從而使所有種類的行政行為補(bǔ)償有法可依。

目前，世界各國(guó)關(guān)于行政補(bǔ)償?shù)牧⒎Ｊ街饕腥N：第一種是統(tǒng)一立法模式，即制定一部統(tǒng)一的《行政補(bǔ)償法》，或者將補(bǔ)償和國(guó)家賠償并列規(guī)定在國(guó)家責(zé)任法中；第二種是分散立法模式，即將補(bǔ)償?shù)姆梢?guī)定散見于各個(gè)具體的行政管理單行法規(guī)中，這種模式一般和憲法司法化①日本采用了第二種模式。為了解決總體性規(guī)定缺失問題，日本憲法第29條第3款關(guān)于因公用收用及公用限制必須予以正當(dāng)補(bǔ)償規(guī)定，任何人可以據(jù)此向法院起訴，法院也可以據(jù)此對(duì)具體案件做出判決。或者判例制度②英美法系國(guó)家由于實(shí)行判例制度，因此法官可以在具體案件的判決過程中，抽象出行政補(bǔ)償?shù)囊话阈砸?guī)則，同樣也可以有效地解決總體性規(guī)定缺失問題。相結(jié)合；第三種是統(tǒng)一和分散相結(jié)合的模式，既有行政補(bǔ)償?shù)慕y(tǒng)一立法，同時(shí)根據(jù)具體管理領(lǐng)域的需要，做出特別的補(bǔ)償規(guī)定。通過對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，第三種模式較為有效地解決了原則和具體之間的矛盾。因而完善我國(guó)的行政補(bǔ)償領(lǐng)域的法律制度，建議采用第三種模式。統(tǒng)一的《行政補(bǔ)償法》應(yīng)對(duì)行政補(bǔ)償?shù)囊话阈詥栴}做出明確的規(guī)定，比如行政補(bǔ)償?shù)倪m用范圍、原則、侵害行為類型、責(zé)任構(gòu)成要件等。

目前我國(guó)的行政補(bǔ)償主要適用于土地征用、房屋拆遷和移民三個(gè)領(lǐng)域，為了更好地實(shí)現(xiàn)公益和私益的平衡，可以將適用范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)要逐漸向市場(chǎng)公平價(jià)格靠攏，補(bǔ)償數(shù)額要逐漸涵蓋直接損失和間接損失。補(bǔ)償方式以現(xiàn)金補(bǔ)償為主，輔以其他形式，比如返還財(cái)產(chǎn)、政策優(yōu)惠、稅收減免、就業(yè)照顧、技術(shù)支持、貸款扶持等多種形式?？傊?，從行政補(bǔ)償?shù)奈镔|(zhì)基礎(chǔ)上看，我國(guó)近年來(lái)經(jīng)濟(jì)持續(xù)高速發(fā)展，財(cái)政收入和綜合國(guó)力穩(wěn)步增長(zhǎng)。從行政補(bǔ)償?shù)挠^念基礎(chǔ)上看，公民權(quán)利意識(shí)不斷強(qiáng)化，適當(dāng)?shù)男姓a(bǔ)償也是改善民生，藏富裕民的重要手段。從行政補(bǔ)償?shù)牧⒎ɑA(chǔ)上看，行政補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)理論研究不斷地走向深入，原有存在于單行法律法規(guī)的行政補(bǔ)償制度也為體系化和統(tǒng)一立法奠定了基礎(chǔ)，積累了經(jīng)驗(yàn)。因而制定一部統(tǒng)一的《行政補(bǔ)償法》，不僅很有必要，而且還存在可行性。

六、完善行政征用的保障法律制度

行政征用的保障法律制度主要分為兩部分，一是權(quán)利救濟(jì)法律制度。在被征用人的權(quán)益受到損害時(shí)，應(yīng)有正當(dāng)?shù)谋磉_(dá)訴求的渠道，有相應(yīng)的法律程序可以進(jìn)行救濟(jì)。二是行政征用監(jiān)督法律制度。權(quán)力還需用權(quán)力加以制約才會(huì)更加有效。建立和完善權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督、專門行政機(jī)關(guān)監(jiān)督和司法監(jiān)督非常必要。行政征用在具體實(shí)踐中引發(fā)了很多問題，行政主體濫用權(quán)力和被征用一方權(quán)益得不到保障是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。實(shí)踐表明，過分強(qiáng)調(diào)行政征用主體的自律而忽視權(quán)利救濟(jì)和監(jiān)督法律制度的做法是不可取的。

（一）完善行政征用權(quán)利救濟(jì)法律制度

⒈明確受理范圍。在具體的行政征用活動(dòng)中，由于涉及主體眾多，尤其是征用對(duì)象為土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，法律關(guān)系更加復(fù)雜，糾紛的種類難以梳理，客觀上增加了權(quán)利受到侵害之后尋求救濟(jì)的難度。從法律和理論上講，行政征用是行政主體為了維護(hù)公共利益的需要而進(jìn)行的具體行政行為，因而一旦在行政征用中發(fā)生糾紛，當(dāng)事人可以通過行政復(fù)議和行政訴訟尋求救濟(jì)。但在現(xiàn)實(shí)生活中，很多行政征用糾紛不能得到很好的解決，當(dāng)事人經(jīng)常是告狀無(wú)門，找不到權(quán)利救濟(jì)的暢通渠道。其中一個(gè)重要的原因就是，目前的行政復(fù)議法和行政訴訟法以及相關(guān)的司法解釋，盡管已經(jīng)通過列舉加概括的方式規(guī)定了受理范圍，③1999年 《行政復(fù)議法》、2007年 《行政復(fù)議法實(shí)施條例》、1990年《行政訴訟法》和2000年最高院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問題的解釋中都同時(shí)具備兩個(gè)條款，一個(gè)條款是總括性條款，位置一般比較靠前，規(guī)定行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵害合法權(quán)益時(shí)，可以救濟(jì)。另一個(gè)條款是在詳細(xì)列舉受理范圍的時(shí)候，最后的一個(gè)兜底條款，規(guī)定行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的，可以救濟(jì)。但并沒有明確列明行政征用的受案范圍。從立法宗旨和受案范圍的相關(guān)條文上看，一旦發(fā)生行政征用糾紛，當(dāng)事人可以有救濟(jì)的渠道。但當(dāng)事人真正尋求救濟(jì)時(shí)，因?yàn)槭芾矸秶懦囊?guī)定、④最高院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問題的解釋第1條中就明確規(guī)定：“……(三)調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；(四)不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；”不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。糾紛種類的復(fù)雜、利益糾葛以及地方政府發(fā)展經(jīng)濟(jì)考慮等種種原因，復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院會(huì)以不屬于受理范圍為借口不予立案。因此，有必要在基礎(chǔ)理論研究上，分門別類地研究行政征用糾紛的類別和法律屬性。在具體立法上，將行政征用中發(fā)生的符合進(jìn)入行政救濟(jì)的糾紛明確為受理范圍。明確的方法有兩種，一種是借鑒“新拆遷條例”第26條的規(guī)定，①《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第26條第3款明確規(guī)定：“被征收人對(duì)補(bǔ)償決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以依法提起行政訴訟?！痹谥贫ǖ男姓饔梅ɑ蛘咝姓a(bǔ)償法等單行法規(guī)中明確規(guī)定。另一種是修改權(quán)利救濟(jì)法中的相關(guān)規(guī)定，就是直接修改《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》中受理范圍的條款，明確將相應(yīng)糾紛納入受理范圍。更加穩(wěn)妥的辦法，就是通過修改相應(yīng)的解釋和實(shí)施條例達(dá)成相應(yīng)目的。

⒉明確案件屬性。雖然行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件外在表現(xiàn)上大致相同，但基本屬性卻迥然。有的案件實(shí)質(zhì)上是民事爭(zhēng)議案件或是行政爭(zhēng)議案件，有的案件中行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的處理可以分開，而有時(shí)二者卻不能分開。正是因?yàn)橄嚓P(guān)法規(guī)中沒有將行政征用糾紛明確列為受理范圍，在現(xiàn)實(shí)生活中，經(jīng)常將補(bǔ)償糾紛等視為民事糾紛，作為民事案件加以處理。本來(lái)在行政征用中，行政主體就處于強(qiáng)勢(shì)地位，如果將其作為普通民事主體之間發(fā)生的糾紛進(jìn)行處理，行政復(fù)議法和行政訴訟法中關(guān)于平衡主體間的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，比如行政主體的特殊舉證責(zé)任②《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！钡?3條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”就不會(huì)發(fā)生作用，行政征用中的主體之間力量失衡勢(shì)必在救濟(jì)中得以延續(xù)。

（二）完善行政征用的監(jiān)督法律制度

現(xiàn)實(shí)生活中行政主體濫用行政征用的權(quán)力和自由裁量權(quán)過于隨意是突出的問題，這就需要運(yùn)用監(jiān)督機(jī)制加以制約。建立和完善權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督、專門行政機(jī)關(guān)監(jiān)督和司法監(jiān)督非常必要。此外還要發(fā)動(dòng)整個(gè)社會(huì)的力量來(lái)監(jiān)督行政征用。

目前的權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督和專門行政機(jī)關(guān)監(jiān)督都有相應(yīng)的機(jī)關(guān)和制度，關(guān)鍵是落實(shí)到位和切實(shí)履行監(jiān)督職能。從權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督職能履行上看，一種是對(duì)行政征用的法規(guī)和規(guī)范性文件進(jìn)行審查，也即對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查，監(jiān)督的具體方式有備案、審查、撤銷和修改等。另一種是對(duì)行政征用的具體活動(dòng)行使監(jiān)督，行使方式是通過質(zhì)詢及建議實(shí)現(xiàn)對(duì)違法、失職行為的監(jiān)督。從專門行政機(jī)關(guān)監(jiān)督職能履行上看，行政監(jiān)察機(jī)關(guān)可以接受舉報(bào)和主動(dòng)調(diào)查，對(duì)行政征用中違法、失職行為進(jìn)行查處。審計(jì)機(jī)關(guān)主要通過審計(jì)，對(duì)違法財(cái)務(wù)支出行為進(jìn)行處理和處罰。從司法監(jiān)督職能履行上看，首先是建立常態(tài)化機(jī)制，不能將被征用人正常的救濟(jì)渠道關(guān)閉。其次是對(duì)于審理案件過程中違法、瀆職行為應(yīng)移送有權(quán)機(jī)關(guān)予以懲處。加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督，立法保障被征用人行政征用過程參與權(quán)、知情權(quán)、話語(yǔ)權(quán)及監(jiān)督權(quán)，杜絕征用權(quán)肆意。要對(duì)被征用人參與行政征用補(bǔ)償過程給予特別法律保障。采取多種渠道及手段，通過媒體公告、信息公開、聽證會(huì)等形式，發(fā)動(dòng)社會(huì)力量對(duì)行政征用過程實(shí)現(xiàn)全方位的有效監(jiān)督，以限制行政征用權(quán)力的濫用。

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