編者按：在我國，房地產(chǎn)領域從來沒有像現(xiàn)在這樣吸引人們的關(guān)注，諸如建筑物安全、房地產(chǎn)的畸高價格、產(chǎn)權(quán)制度等均牽動著整個社會的神經(jīng)。為保障建筑質(zhì)量、確保房地產(chǎn)行業(yè)的健康發(fā)展，我國從四個方面構(gòu)建了房地產(chǎn)行業(yè)健康發(fā)展的制度，即企業(yè)內(nèi)部管理制度、標準化制度、招投標制度和工程監(jiān)理制度。我國《公司法》的出臺既是國有企業(yè)改革的目標，也是企業(yè)內(nèi)部管理制度不斷完善的標志。標準化制度的建設始于上世紀80年代末期《標準化法》的出臺，該法明確規(guī)定了建設工程的設計、施工方法和安全要求應當制定標準；根據(jù)《標準化法》，建設部對工程建設質(zhì)量標準做出了詳細的規(guī)定。招投標制度的價值在于通過引入市場良性競爭，確保建設主體及建設方案的最優(yōu)。工程監(jiān)理制度則是通過引入外部監(jiān)督機制，保證建設工程質(zhì)量和建筑安全生產(chǎn)。一般而言，只要房地產(chǎn)領域的各項制度規(guī)范不存在天然的缺陷，有關(guān)實施主體切實予以落實，建筑產(chǎn)品的生產(chǎn)過程中均不會出現(xiàn)較大的負面問題。事實上，建筑產(chǎn)品的生產(chǎn)過程中問題頻發(fā)，甚至嚴重危害到刑法所保護的法益。作為最后法的刑法，也通過不同的規(guī)范設計，對房地產(chǎn)生產(chǎn)過程中的嚴重違法行為予以懲治。本期選取幾篇文章，對建筑產(chǎn)品的生產(chǎn)過程中犯罪行為的定性問題予以探討。

【典型案例一】某國有建筑企業(yè)承建經(jīng)濟適用樓（高20層）。在地基打樁完成后，開始蓋第一層時，有人舉報該企業(yè)存在嚴重偷工減料問題。而后有關(guān)部門進行了檢測，發(fā)現(xiàn)基樁少打了20根，而且打下去的樁經(jīng)抽查發(fā)現(xiàn)樁心沒有用混凝土澆灌實。技術(shù)人員檢測后建議，為保障樓房的安全質(zhì)量，必須完全拆毀已蓋好的地下層，重新打樁補樁，初步估計要花費數(shù)百萬元。

一、關(guān)于本案定性的爭論

關(guān)于該建筑企業(yè)及其直接責任人員嚴重偷工減料行為的定性，存在五種意見：

（一）以重大責任事故罪論處

理由是該行為符合刑法第134條重大責任事故罪的基本特征：（1）行為人在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定；（2）因其偷工減料行為而導致數(shù)百萬元的重修費用屬于該條中的“其他嚴重后果”。由于該罪的主體并不包括單位，應對直接責任人員以該罪論處。

（二）以工程重大安全事故罪論處

具體理由包括三點：（1）該建筑企業(yè)屬于刑法第137條規(guī)定的“建設單位”；（2）該建筑企業(yè)在施工中嚴重違反國家規(guī)定，降低了工程質(zhì)量標準；（3）因偷工減料行為導致重大經(jīng)濟損失，屬于最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第13條第2項所規(guī)定的“造成直接經(jīng)濟損失”，應視為“造成重大安全事故”的一種具體情形。

（三）構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪

具體理由有兩點：（1）該建筑企業(yè)的行為已經(jīng)對不特定或多數(shù)人的人身安全和財產(chǎn)安全形成重大危險，對公共安全形成了侵犯；（2）該行為與放火、爆炸等情形類似且相當，都可能對人身和財產(chǎn)安全造成重大損害。為重修建筑地基而可能的花費，并不屬于刑法第114條和第115條的“嚴重后果”，因而該案屬于以危險危害公共安全，“尚未造成嚴重后果的”情形，應適用刑法第114條論處。

（四）構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

具體理由有三點：（1）建筑產(chǎn)品雖然不屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》所規(guī)定的“產(chǎn)品”，但其仍屬于產(chǎn)品的具體類型，而且是一種事關(guān)民生的重要產(chǎn)品；（2）在建設樓房中偷工減料屬于生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為，具體而言，屬于刑法第140條“摻假”和“以次充好”的情形；（3）刑法第140條的罪狀中并未規(guī)定“違反產(chǎn)品質(zhì)量法”這樣的表述，因而構(gòu)成本罪并不需要以違反《產(chǎn)品質(zhì)量法》為前提，而是只要違反相關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量法律法規(guī)就可以認定該行為具有行政違法性，就本案來說，建筑產(chǎn)品偷工減料的行為違反《建筑法》的有關(guān)規(guī)定。

（五）不構(gòu)成犯罪

其理由是，雖然本案中建筑企業(yè)及其直接責任人員的行為具有嚴重的社會危害性，但出于維護罪刑法定原則的考慮，在法無明文規(guī)定的情況下，不應作為犯罪處理；該建筑企業(yè)及直接責任人員的行為不符合以上四種犯罪的基本特征，因而不應以犯罪論處。

我們認為，建筑安全是關(guān)系民生的一個重要問題，而建筑質(zhì)量問題同樣也關(guān)系到消費者合法權(quán)益的保障，以及建筑市場的正常秩序，因而對于在建筑領域的偷工減料行為，不能僅僅從公共安全角度加以考慮，同時也要從維護消費者權(quán)益和建筑領域的市場經(jīng)濟秩序來理解其社會危害性和刑事違法性。就本案而言，筆者即認為，應以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

二、本案構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

對這種情形是否符合刑法第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的論證，應主要從以下三個方面判斷：

（一）建筑工程中嚴重偷工減料，屬于一種生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為

根據(jù)刑法第140條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的罪狀為生產(chǎn)者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，且銷售金額5萬元以上不滿20萬元。判斷某一行為是否符合該罪的罪狀，應著重三點判斷：

1.是否屬于“產(chǎn)品”。一般而言，刑法第140條中的“產(chǎn)品”通常是指以動產(chǎn)形式出現(xiàn)的商品，不過，從一般語意分析，房屋等不動產(chǎn)也屬于“產(chǎn)品”。換言之，在日常用語中，將房屋等不動產(chǎn)理解并界定為“產(chǎn)品”，符合人們的使用習慣，也在“產(chǎn)品”的可能含義之內(nèi)，因而以文義解釋方法來判斷，房屋等建筑應包含在刑法第140條所規(guī)定的“產(chǎn)品”范圍之內(nèi)。

2.是否實施了摻雜、摻假等行為。對于在建筑工程中嚴重偷工減料的行為，在將該建筑本身視為一個完整產(chǎn)品的情況下，這一行為屬于“摻假”和“以次充好”的情形。具體來講，當行為人以不合格或者不適宜用于該建筑的建材用于該建筑時，就屬于“摻假”。例如，將不符合標號的鋼筋用于建筑當中。在建筑質(zhì)量不合格，不適宜居住或者使用的情形，則屬于“以次充好”。因此，可以認為，在建筑工程中實施的嚴重偷工減料行為，符合刑法第140條所規(guī)定的具體行為特征。

3.是否達到定罪所要求的銷售金額的水平。對于生產(chǎn)并銷售偽劣建筑產(chǎn)品的，應當根據(jù)其實際銷售金額進行判斷，而對于處于生產(chǎn)環(huán)節(jié)的行為，可以考慮已經(jīng)約定的交易價格或者市場同類建筑的價格來加以計算。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達到刑法第140條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。從上述三點可以看出，建筑工程中嚴重偷工減料的行為，符合刑法第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的罪狀要求。

（二）建筑工程中嚴重偷工減料行為侵犯了國家對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理制度和消費者權(quán)益，侵犯了市場經(jīng)濟秩序

作為侵犯市場經(jīng)濟秩序的一種具體犯罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的客體就是國家對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理制度和消費者權(quán)益。通說認為，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的客體僅限于“國家對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理制度”[1]。這一認識是不準確的，產(chǎn)品質(zhì)量的好壞直接與消費者權(quán)益相關(guān)，而國家對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理制度的設立與運轉(zhuǎn)，其目的也在于維護消費者權(quán)益。換言之，如果不考慮消費者權(quán)益，國家對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理就是沒有意義的。所以，對該罪客體的界定，理所當然地應著重強調(diào)消費者權(quán)益。建筑工程中的嚴重偷工減料行為，實際上就侵犯了國家對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理制度和消費者權(quán)益。關(guān)于建筑的產(chǎn)品質(zhì)量問題，由《建筑法》等法律法規(guī)加以規(guī)范，而國家對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理制度實際上也涵蓋了《建筑法》等法律法規(guī)規(guī)定的具體內(nèi)容。如果將這一制度僅限定在《產(chǎn)品質(zhì)量法》所規(guī)定的范圍，那么，顯然是不當?shù)乩斫饬诉@一制度的內(nèi)涵和外延，也會不當?shù)叵蘅s刑法第140條的處罰范圍。從實踐上看，因建筑工程偷工減料行為導致房屋等建筑存在嚴重問題，對消費者權(quán)益造成的損害遠遠超于一般偽劣商品造成的損害。同為偽劣產(chǎn)品，對危害程度相對較低的行為處以刑罰，而對危害程度相對較高的行為卻聽之任之，這是沒有道理的，從保障民生角度，對建筑工程中嚴重偷工減料這一嚴重具有社會危害性的行為更應進行處罰。

（三）生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的行政從屬性問題

否認這一行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的最有力的理由，或者說，證成這一行為構(gòu)成本罪的最大障礙，就是本罪的行政從屬性問題。從沿革上看，本罪的立法確實與《產(chǎn)品質(zhì)量法》具有相當緊密的聯(lián)系?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》（1993年2月22日由第七屆全國人大常委會第30次會議通過）第38條首次確立了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的刑事責任，而后全國人大常委會《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》（1993年7月2日）（以下簡稱“《決定》”）再次以單行刑法的方式規(guī)定了該罪，其條文與前者基本一致。受到這一法律沿革的影響，通說認為，本罪中的產(chǎn)品僅限于《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的“產(chǎn)品”。[2]現(xiàn)行《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品”；第3款規(guī)定：“建設工程不適用本法規(guī)定；但是，建設工程使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備，屬于前款規(guī)定的產(chǎn)品范圍的，適用本法規(guī)定?！痹谕ㄕf看來，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“產(chǎn)品”與《產(chǎn)品質(zhì)量法》中“產(chǎn)品”內(nèi)涵和外延應當是一致的，那么，生產(chǎn)、銷售偽劣建筑工程的行為，即不在本罪評價范圍之內(nèi)。然而，這一看法是缺乏說服力的。

刑法的功能在于保護法益，換言之，是保護正常社會利益關(guān)系，因而刑法與民法、行政法等法律中使用的術(shù)語，在內(nèi)涵上可能不盡一致。就本罪的解釋而言，從客觀解釋論出發(fā)，即應從刑法第140條的規(guī)定進行判斷，以是否有利于保護法益進行目的解釋。具體來講，刑法第140條的“產(chǎn)品”應從一般用語來進行把握，是記述的構(gòu)成要件要素，而非規(guī)范的構(gòu)成要件要素；在框定可能含義之后，進一步考慮有利于保護法益的角度進行分析和判斷。如前所述，本罪的客體（相當于法益）是國家對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理制度和消費者權(quán)益，而且主要是消費者權(quán)益，那么，將建筑工程中的嚴重偷工減料行為納入其中，是有利于保護消費者權(quán)益的，同時有利于國家對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理活動。

上述通說所采取的立場實際上是主觀解釋論。不過，即便堅持主觀解釋論，同樣也應認為，本罪中的產(chǎn)品與《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的“產(chǎn)品”并不相同?！稕Q定》的引言部分指出了該單行刑法的立法目的，即“保證人體健康和人身、財產(chǎn)安全，保護用戶、消費者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序”。從這一表述看，該單行刑法的立法目的就是保護消費者（廣義的）合法權(quán)益，而不是確認和維護國家的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督制度。如果立法者認為，該單行刑法的立法目的包括維護國家的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督制度或者與《產(chǎn)品質(zhì)量法》所確立的法律制度保持一致，那么，立法者起碼會在該單行刑法中作出四種類型的明示：一是，在引言中加以明示，即提及與《產(chǎn)品質(zhì)量法》的關(guān)系；二是，具體條文的罪狀中明示“違反產(chǎn)品質(zhì)量法律法規(guī)”，尤其是在第1條（即現(xiàn)行刑法第140條的前身）中作出類似規(guī)定；三是，在該單行刑法對“產(chǎn)品”作出規(guī)定；四是，在附錄法律有關(guān)條文部分列舉《產(chǎn)品質(zhì)量法》的法律條文，然而，在該單行刑法后只附錄了《藥品管理法》的有關(guān)條款。在該法中，立法者并未以這四種模式中的任何一種來明示該法與《產(chǎn)品質(zhì)量法》的關(guān)系，因而可以由此推論，立法者并未將該法中“產(chǎn)品”等同于《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的“產(chǎn)品”。所以，即便是出于主觀解釋論來解釋本罪，也不能得出本罪中“產(chǎn)品”就是《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條第2款所說之“產(chǎn)品”的結(jié)論。

綜上，無論是從客觀解釋論還是從主觀解釋論出發(fā)，都不能得出本罪中“產(chǎn)品”就是《產(chǎn)品質(zhì)量法》中“產(chǎn)品”的結(jié)論，更不能根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條第3款的規(guī)定將“建筑工程”排除于“產(chǎn)品”之外。當然，并不能由此否定本罪是一個行政犯，其刑事違法性的確立以行政違法性的確立為前提?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》都是判斷本罪行政違法性的前位法，而《建筑法》中的一些規(guī)定也可以作為判斷行政違法性的根據(jù)。例如，《建筑法》（1997年11月1日）第74條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備的，或者有其他不按照工程設計圖紙或者施工技術(shù)標準施工的行為……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！睂τ谠摋l中所說“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”即應指本罪。

通過以上三方面的論述，可以得出結(jié)論，在建筑工程中嚴重偷工減料的行為，應依照刑法第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。當然，在實踐中，并不是將所有的各種偷工減料行為都以本罪論處；對于情節(jié)顯著輕微，危害不大的，應根據(jù)刑法第13條的規(guī)定，做無罪處理。

三、對其他觀點的回應

對于其他三種構(gòu)成犯罪的觀點，應給予必要的回應：

該建筑企業(yè)直接責任人員的行為不構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。由于以危險方法危害公共安全罪屬于一種“兜底”性的規(guī)定，其法律規(guī)定存在較大的模糊性，在實踐中已經(jīng)被實質(zhì)性作為“口袋罪”加以適用，因而在解釋上必須對其加以必要的限制。一般認為，該罪的“危險方法”應當是與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)的危險性相當?shù)奈ｋU方法。這一相當性的判斷，是一種實質(zhì)性的判斷。就建筑工程中嚴重偷工減料行為的危險性來看，與放火罪等相比，還沒有那么嚴重。因而以該罪處理并不妥當。就本案而言，行為人在建設中偷工減料行為尚未對公共安全造成具體危險，因此更無構(gòu)成本罪的可能。

該建筑企業(yè)直接責任人員的行為不構(gòu)成重大責任事故罪。重大責任事故罪屬于過失犯罪，且以發(fā)生重大責任事故為犯罪成立的必要條件。而就本案而言，并未發(fā)生重大責任事故，因而也不構(gòu)成本罪。

該建筑企業(yè)直接責任人員的行為也不構(gòu)成工程重大安全事故罪。該罪也屬于過失犯罪，且以發(fā)生“重大安全事故”為犯罪成立的必要條件。這里的“重大安全事故”，是指在工程建設過程中由于責任過失造成工程倒塌或報廢、機械設備毀壞和安全設施失當造成人身傷亡或者重大經(jīng)濟損失的事故。[3]顯然，本案中所說的損失只是可能的損失，不屬于該罪中“重大安全事故”的范疇。

注釋：

[1]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第375頁。

[2]同注[1]，第375頁。

[3]李希慧主編：《刑法各論》，中國人民大學出版社2007年版，第97頁。