本文案例啟示：對外國犯罪人適用死刑時應(yīng)嚴(yán)格按照刑法的規(guī)定，把握死刑適用條件，貫徹慎殺政策。另外對犯罪的外國人應(yīng)擴大管制等非羈押自由刑的適用范圍，注重財產(chǎn)刑的實際執(zhí)行效果。對判處無期徒刑以上刑罰的外國犯罪人及無國籍或國籍不明的犯罪人，不宜附加適用驅(qū)逐出境。

一、切實貫徹“保留死刑，嚴(yán)格控制死刑”的刑事政策

死刑是剝奪犯罪分子生命的最嚴(yán)厲的刑罰。根據(jù)我國刑法第48條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。”根據(jù)適用刑法平等原則之要求，并不能因外國人的國籍身份而在死刑適用上有所差別。例如2012年11月6日，云南省昆明市中級人民法院對湄公河中國船員遇害案，即糯康等被告人故意殺人、運輸毒品、綁架、劫持船只案進(jìn)行一審公開宣判，以故意殺人罪、運輸毒品罪、綁架罪、劫持船只罪等罪名判處主犯糯康、桑康、依萊、扎西卡4人數(shù)罪并罰判處死刑立即執(zhí)行，另兩名被告人扎波、扎拖波分別被判處死刑緩期兩年執(zhí)行和有期徒刑8年。2012年12月26日，云南省高級人民法院作出終審裁定，駁回上訴，維持原判。[1]

然而，司法實踐中對外國犯罪人適用死刑（特別是死刑立即執(zhí)行）持一種極為謹(jǐn)慎的態(tài)度。主要有以下原因：一是基于國際影響的考慮。由于世界各國政治、經(jīng)濟(jì)、文化傳統(tǒng)并不相同，刑罰制度也各不相同，一些國家已經(jīng)廢除了死刑適用，一些國家仍然予以保留。在處理日益增多的外國人犯罪案件時，按照中國法律和司法慣例可能被判處死刑的，難免受到外國法律的影響，在判處死刑可能與犯罪人本國的法律、社會公眾的價值觀念差異懸殊的情況下，很容易引發(fā)國際爭端，影響我國的國際形象。二是基于引渡外國犯罪人的考慮。如果外國人在我國境內(nèi)實施嚴(yán)重犯罪后，又逃至其他國家境內(nèi)，這就涉及到引渡外國犯罪人的問題。如果對方是廢除死刑的國家，必然要求我國作出引渡后不判死刑的承諾，這種情況下為國家利益考慮，就有可能不判該外國犯罪嫌疑人死刑。然而，對外國人慎用死刑很可能造成內(nèi)外有別、用刑不公的情況，引發(fā)社會輿論對中國公民犯有同等罪行時是否應(yīng)適用死刑的反思。

在實踐中，對外國犯罪人是否適用死刑，應(yīng)置于我國刑罰制度改革的整體框架下進(jìn)行考慮。盡管我國當(dāng)前的死刑政策總體上是“保留死刑，慎用死刑”，但其精神要義和世界上多數(shù)國家倡導(dǎo)的死刑政策是一致的，即“限制和減少死刑”。目前，在我國立法還不能廢除死刑的前提下，應(yīng)積極貫徹“少殺、慎殺”的死刑政策，不僅要求司法機關(guān)嚴(yán)格依照刑事法律的規(guī)定適用死刑，保障適用死刑案件的質(zhì)量；更要求司法機關(guān)盡量少用死刑，把判處死刑立即執(zhí)行的范圍縮小到最低限度，“可殺可不殺的堅決不殺”。就外國人犯罪而言，亦應(yīng)嚴(yán)格按照刑法之規(guī)定，進(jìn)一步完善和嚴(yán)格把握死刑適用條件，重視死刑緩期執(zhí)行對于實現(xiàn)“慎殺”政策的積極作用，及時完善死刑替代措施以及相關(guān)的配套制度。

二、擴大管制等非羈押自由刑的適用范圍

在我國刑法中，管制是指對犯罪分子不實行關(guān)押，但限制其一定自由，在公安機關(guān)管束和人民群眾監(jiān)督下，放在原單位或居住地進(jìn)行監(jiān)督改造的刑罰方法。在外國人犯罪的情況下，是否能夠?qū)ν鈬诉m用管制刑？有觀點認(rèn)為，不能對外國人適用管制的刑罰。[2]我們認(rèn)為，管制作為法定的五種主刑之一，完全可以適用于罪行較輕的外國犯罪人。在刑法分則中明文規(guī)定有管制的，法院根據(jù)案件的具體情況，認(rèn)為外國犯罪人尚不夠判處有期徒刑或者以不關(guān)押為宜，但又需要給予一定的懲罰，對其自由進(jìn)行一定限制的，均可判處管制刑。根據(jù)《刑法修正案（八）》的規(guī)定，對判處管制的外國犯罪人，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人，同時依法實行社區(qū)矯正。由此可見，對外國犯罪人適用管制刑的，實際上起到了限制其部分人身自由和限制出境的雙重效果。

基于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人權(quán)保障之考慮，應(yīng)更加切實地保障外籍公民在我國境內(nèi)的居留權(quán)，其中也包括某些應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的外國人的居留權(quán)。隨著改革開放的不斷深化，越來越多的外國人參與到我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)之中，可以想象，如果司法機關(guān)動輒對外國犯罪人適用驅(qū)逐出境刑，各種重大科研項目以及各種合同的履行勢必難以為繼，最終會損害國家的利益。[3]管制是一種限制自由刑，它對于犯罪分子不予關(guān)押，仍留在原工作單位或原居住地工作和生活。我們建議，對于在我國境內(nèi)承擔(dān)重要科研項目、履行重要職務(wù)，或者已同中國公民建立婚姻家庭關(guān)系的外國人，不宜判處驅(qū)逐出境刑的，可以判處管制刑等非羈押自由刑，這樣既可以體現(xiàn)刑罰適用的人道主義精神，對于犯罪分子的改造和社會秩序的安定也有積極意義。

三、注重財產(chǎn)刑執(zhí)行的實際效果

根據(jù)我國刑法規(guī)定，財產(chǎn)刑包括罰金與沒收財產(chǎn)兩種。在外國人犯罪的情況下，罰金是人民法院判處外國犯罪人向我國繳納一定數(shù)額金錢，沒收財產(chǎn)是沒收外國犯罪人個人所有財產(chǎn)的一部或者全部。在我國刑法中，根據(jù)一些犯罪的情節(jié)嚴(yán)重程度，是必須并處罰金或沒收財產(chǎn)的。例如，刑法第239條規(guī)定對犯綁架罪被判處死刑的犯罪分子并處沒收財產(chǎn)；刑法第263條規(guī)定對犯搶劫罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的犯罪分子并處罰金或者沒收財產(chǎn)。當(dāng)外國人實施上述犯罪時，也應(yīng)并處相應(yīng)的財產(chǎn)刑。如被告人本耐特系加納共和國國籍，2007年10月30日，本耐特在林德（德意志聯(lián)邦共和國國籍）的暫住處，起意搶劫林德，遂持刀猛扎林德的頭部、胸部、四肢等處數(shù)刀，致林德重傷，后本耐特?fù)屪吡值碌默F(xiàn)金、物品等共計價值人民幣5300余元。2008年6月2日，檢察機關(guān)指控被告人本耐特犯搶劫罪提起公訴。法院以被告人本耐特犯搶劫罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣二萬元，附加驅(qū)逐出境。

在司法實踐中，鑒于外國人犯罪主體的特殊性，在刑罰適用中引發(fā)了一系列問題，其中最為突出的就是執(zhí)行困難。一是罰金刑的適用。在實踐中，較多外國犯罪人在被判處主刑的同時附加罰金刑，少則上千元，多則上百萬元，從而引發(fā)了罰金刑執(zhí)行難的問題。一些外國犯罪人在我國并無足夠的財產(chǎn)，他們在監(jiān)獄內(nèi)頂著罰金不交，到刑滿釋放時一走了之，從而使罰金刑的執(zhí)行形同虛設(shè)。二是沒收財產(chǎn)刑的適用。根據(jù)我國刑法規(guī)定，司法機關(guān)既可以沒收外國犯罪人的個人部分財產(chǎn)，也可以沒收其個人全部財產(chǎn)。在一些刑事判決中，法院在判處沒收外國犯罪人個人財產(chǎn)時，往往沒有明確的數(shù)額規(guī)定，而是籠而統(tǒng)之一語帶過，既不列舉犯罪分子“個人全部財產(chǎn)”的內(nèi)容和范圍，也不寫明財產(chǎn)的具體數(shù)量或數(shù)額，給判決的執(zhí)行帶來諸多不便。在實踐中，我國司法機關(guān)只能查明、沒收外國犯罪人在我國境內(nèi)的全部財產(chǎn)，而很難查明、沒收和執(zhí)行其位于我國境外的財產(chǎn)，更難以認(rèn)定其扶養(yǎng)的家屬必需的生活費用，從而削弱了財產(chǎn)刑的刑罰功能。

為了更好地對外國犯罪人適用財產(chǎn)刑，應(yīng)當(dāng)考慮以下方面：在刑罰裁量環(huán)節(jié)，應(yīng)以犯罪人的犯罪情節(jié)為主，結(jié)合其經(jīng)濟(jì)狀況確定財產(chǎn)刑的種類和具體數(shù)額。如果不顧及外國犯罪人的實際經(jīng)濟(jì)狀況，對其處以巨額罰金或沒收財產(chǎn)刑，將會出現(xiàn)判決無法執(zhí)行并嚴(yán)重?fù)p害我國法律的權(quán)威性、嚴(yán)肅性的問題。因此，司法機關(guān)在辦理外國人犯罪案件時，應(yīng)查明該外國犯罪人的財產(chǎn)狀況，尤其是其在我國境內(nèi)的財產(chǎn)狀況。然后，應(yīng)根據(jù)外國犯罪人的實際經(jīng)濟(jì)狀況、償付能力及其母國的經(jīng)濟(jì)水平確定適當(dāng)?shù)臄?shù)額，并在罰金和沒收財產(chǎn)兩個刑種中側(cè)重考慮前者。在宣告刑罰時，先應(yīng)根據(jù)犯罪情節(jié)計算應(yīng)處財產(chǎn)刑的基本數(shù)額，然后以基本數(shù)額為基礎(chǔ)，參酌其經(jīng)濟(jì)狀況在一定幅度內(nèi)確定判處具體數(shù)額，這樣既能防止自由裁量權(quán)的濫用，又能使財產(chǎn)刑得到有效執(zhí)行，最終實現(xiàn)預(yù)防犯罪的效果。在刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)，應(yīng)加強國際刑事司法合作的力度。如果外國犯罪人的財產(chǎn)位于他國境內(nèi)，或者外國犯罪人將其財產(chǎn)抽逃、轉(zhuǎn)移至他國的，可以基于雙邊條約或國際公約請求相關(guān)國家承認(rèn)和執(zhí)行我國的刑事判決。我國司法機關(guān)雖然無權(quán)到犯罪人的財產(chǎn)所在國直接執(zhí)行，但可以基于刑事司法協(xié)助程序，委托相關(guān)國家的司法機關(guān)協(xié)助執(zhí)行，其財產(chǎn)所在國的司法機關(guān)可以依照其本國法提供相應(yīng)的司法協(xié)助，及時采取查封、凍結(jié)、扣押等措施，將執(zhí)行后的財產(chǎn)移交給我國司法機關(guān)。

四、對特定外國犯罪人不應(yīng)附加適用驅(qū)逐出境刑

驅(qū)逐出境是一種特殊的附加刑，它的適用對象只限于犯罪的外國人，包括具有外國國籍的人和無國籍的人，對中國公民包括港澳臺公民均不能適用驅(qū)逐出境。在實踐中，對于罪行較輕，但又不宜繼續(xù)滯留我國境內(nèi)的，可以獨立適用驅(qū)逐出境；對于罪行較重，需要判處一定主刑的，可以在判處主刑的同時附加適用驅(qū)逐出境。需要注意兩種特殊情況：

（一）對判處無期徒刑以上刑罰的外國犯罪人，不宜附加適用驅(qū)逐出境

驅(qū)逐出境是我國刑法中的一種特殊附加刑，當(dāng)其附加適用時，是指當(dāng)犯罪外國人的主刑執(zhí)行完畢后，再將該人驅(qū)逐出境。在我國司法實踐中，存在判處外國人無期徒刑并處驅(qū)逐出境的情況。有觀點認(rèn)為，對于外國人犯罪判處無期徒刑以上刑罰的，不得附加驅(qū)逐出境。[4]我們贊同該種觀點，但還應(yīng)對此問題展開深入分析。一方面，對于外國人被判處死刑緩期執(zhí)行的，即使其后可被減為無期徒刑或有期徒刑，也不應(yīng)附加驅(qū)逐出境刑。根據(jù)我國刑法規(guī)定，犯罪人被判處死刑緩期執(zhí)行，如果故意犯罪查證屬實的，由最高人民法院核準(zhǔn)，仍可執(zhí)行死刑。如果對外國犯罪人在判處死緩的同時附加驅(qū)逐出境，即等同于排除了死刑執(zhí)行之可能性。另一方面，對于外國犯罪人被判處無期徒刑的，也不宜附加驅(qū)逐出境。根據(jù)我國刑法之規(guī)定，被判處無期徒刑的犯罪分子在符合特定條件時，存在減刑、假釋的可能性，這意味著外國犯罪人也存在不被減刑、假釋而執(zhí)行終身監(jiān)禁的情況。如果判處外國人無期徒刑附加驅(qū)逐出境，就意味著無論其入監(jiān)表現(xiàn)如何，必須予以減刑或假釋。在實踐中，盡管被判處無期徒刑、死緩的外國犯罪人通常都會得到減刑或假釋，但我們不能預(yù)先對其行為進(jìn)行判斷，而無視其入監(jiān)后的現(xiàn)實表現(xiàn)。對此類外國人被刑滿釋放的，我國完全可以依據(jù)《中華人民共和國出入境管理法》、《中華人民共和國出入境管理法實施細(xì)則》之規(guī)定，通過不予換發(fā)外國人居留證或宣布證件作廢等措施，責(zé)令其離開我國境內(nèi)。

（二）對無國籍或國籍不明的犯罪人，不宜附加適用驅(qū)逐出境

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第314條規(guī)定，外國人的國籍以其入境時的有效證件予以確認(rèn)；國籍不明的，以公安機關(guān)會同外事部門查明的為準(zhǔn)。國籍確實無法查明的，以無國籍人對待，適用涉外刑事案件審理程序。在實踐中，一些犯罪人自稱是外國公民，但是沒有任何身份證明，經(jīng)外交途徑查詢也無結(jié)果，只能以無國籍人員定罪處罰；另一些犯罪人由于國籍消極沖突等原因，成為無國籍人。如一名叫費比亞的男子冒充南非外交官詐騙我國公民財物24萬元，該男子向公安機關(guān)交代自己的名字為費比亞，但能夠證明其身份的只有一本非洲國家尼日利亞的護(hù)照，公安機關(guān)隨后發(fā)現(xiàn)這本護(hù)照系偽造。后查詢，公安機關(guān)最終無法確認(rèn)該男子的國籍。經(jīng)審理，我國法院認(rèn)為無國籍人費比亞以非法占有為目的，用虛構(gòu)的事實騙取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為已經(jīng)構(gòu)成了詐騙罪，遂以詐騙罪對其判刑10年，并處罰金5萬元，同時在服刑滿10年后驅(qū)逐出境。[5]

在上述情況下，法院仍然對犯罪人獨立或附加適用驅(qū)逐出境，從而引發(fā)了如何執(zhí)行驅(qū)逐出境的問題。我們認(rèn)為，現(xiàn)行立法并未規(guī)定此類情況的處理方法，只能比照較為接近的規(guī)定進(jìn)行參考。根據(jù)1992年7月31日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、外交部、司法部、財政部《關(guān)于強制外國人出境的執(zhí)行辦法的規(guī)定》，對被強制出境的外國人，在華無使、領(lǐng)館或者使、領(lǐng)館不予配合的，應(yīng)層報外交部或公安部，通過外交途徑解決。上述規(guī)定為我們提供了一個可資借鑒的解決途徑。因此，在對無國籍人單獨或附加適用驅(qū)逐出境后，應(yīng)層報外交部門或公安機關(guān)解決，通過外交途徑查明該犯罪人的密切聯(lián)系地，尋求愿意對其接收的國家。因此，對于無法查明身份的外國人和無國籍人，應(yīng)當(dāng)慎用驅(qū)逐出境刑，以免出現(xiàn)刑罰“空判”的現(xiàn)象。

注釋：

[1]《湄公河慘案一審宣判 糯康等四人被判處死刑表示上訴》，載《正義網(wǎng)》2012年11月7日。

[2]徐翠萍：《涉外刑事審判原則及程序初探》，載《犯罪研究》1999年第5期。

[3]高長富：《資格刑制度新探——外國人在中國境內(nèi)犯罪的刑罰設(shè)定與適用》，載《江西社會科學(xué)》2008年第3期。

[4]同[2]。

[5]《罪犯冒充外交官行騙 廣州首次對無國籍人判刑》，載《新浪網(wǎng)》2004年12月16日。